۲-۱۱-۲-۸- ریسک اعمال اختیارات: مهندسان مالی جهت طراحی ابزارهای مناسب، در برخی مواقع اقدام به طراحی اوراقی با ویژگی های خاص می‌کنند. بر این اساس برخی از اوراق بهادار اسلامی دارای یک سری از اختیارت برای طرفین (ناشر و سرمایه گذاران) هستند. اوراق اجاره به عنوان نوع خاصی از ابزارهای اسلامی نیز می‌تواند دارای چنین ویژگی هایی باشد. این اختیارت ممکن است برای ناشر اوراق باشد که به آن اختیار بازخرید اوراق گفته می­ شود. در صورت وجود چنین اختیاری برای ناشر، وی می‌تواند تا قبل از پایان سررسید یا در زمان‌های خاص، اوراق را بازخرید کند. وجود این اختیار سبب کاهش ریسک ناشر و افزایش ریسک سرمایه گذاران خواهد شد. در صورتی که ناشر اختیار بازخرید اوراق را داشته باشد و نرخ سود در بازار کاهش یابد، ناشر اقدام به بازخرید اوراق اجاره می­ کند و در صورت نیاز اوراق جدیدی را با نرخ کمتر منتشر می‌کند. در حقیقت ناشر با بررسی منافع حاصل از کاهش هزینه های مالی (به دلیل کاهش سود در بازار) و مقایسه آن با صرف قیمتی که برای بازخرید اوراق قبل از سررسید متحمل می شود، تصمیم به بازخرید اوراق و تامین مالی مجدد از طریق انتشار اوراق جدید کرده و تعهد ثابت خود را کاهش می‌دهد. در مقابل برای دارندگان اوراق این ریسک وجود دارد که با کاهش نرخ سود در بازار، ناشر اعلان بازخرید اوراق را کند و بر این اساس سرمایه­ گذار نتواند بر روی جریان های نقدی ثابت خود برای دوره های آتی برنامه ریزی کند. به هر حال باید توجه داشت که وجود شرط بازخرید در اوراق سبب افزایش ریسک و به تبع آن بازده مورد انتظار سرمایه گذاران خواهد شد. در طرف مقابل اگر سرمایه گذاران دارای اختیار فروش اوراق باشند می ­توانند در طول سررسید اوراق، در صورت کاهش قیمت اوراق با اعمال اختیار، آن را به ناشر یا بانی بفروشند و بدین ترتیب خود را در مقابل ریسک های مختلف (ریسک تورم، ریسک سود و …) پوشش دهند. این نوع اختیارت در ابتدای قرارداد اجاره و در قالب شرط ضمن عقد ایجاد می ‏شوند.

۲-۱۱-۲-۹- ریسک نرخ ارز: اکثر صکوک منتشر شده در دنیا به صورت بین‌المللی بوده و ‌بنابرین‏ نوسانات نرخ ارز بر آن تاثیر می‌گذارد. این ریسک تنها برای صکوک اجاره نیست و شامل سایر ابزارهای تامین مالی که توسط سرمایه گذاران خارجی خریداری می شود نیز است. همچنین در صورتی که ناشر خارجی باشد، سرمایه ­گذاران داخلی با این ریسک مواجه خواهند بود. ریسک نرخ ارز حاشیه سود سرمایه گذاران و ناشر را تحت­الشعاع قرار می­دهد. جهت پوشش این ریسک می توان از اوراق مشتقه مانند قرارداد نرخ ارز استفاده کرد. این در حالی است که انتشار صکوک در ایران برای سرمایه گذاران داخلی چنین ریسکی را در پی نخواهد داشت مگر این که اجاره بها به صورت ارزی (دلار، یورو و …)پرداخت شود. از طرف دیگر به دلیل پایین بودن نرخ صکوک منتشر شده در دنیا نسبت به ایران (۷ درصد در مقابل حدود ۲۰ درصد)، برای سرمایه گذار خارجی مقرون به صرفه است که صکوک منتشر شده به ریال را خریداری کرده و از سیاست نرخ ارز شناور مدیریت شده استفاده کرده و سود مناسبی را کسب نمایند.

۲-۱۱-۲-۱۰- ریسک ورشکستگی: یکی از ریسک های پیش­روی دارندگان اوراق اجاره، ریسک ورشکستگی نهادهای مالی فعال در فرایند انتشار اوراق اجاره است. نهادهای اصلی شامل واسط و امین است. از آنجا که ممکن است واسط، فعالیت هایی غیر از انتشار اوراق را نیز بر عهده داشته باشد، ممکن است این فعالیت ها بر واسط تاثیر منفی گذاشته و آن را با خطر ورشکستگی مواجه سازد. در صورت ورشکستگی واسط، طلبکاران آن اقدام به مصادره اموال می‌کنند ولی از آنجا که اولاً واسط نقش وکیل دارندگان صکوک را ایفا کرده و ثانیاًً سند دارایی در دست امین به وکالت از سرمایه گذاران قرار دارد و ثالثاً قرارداد اجاره از قبل منعقد شده و مالکان جدید (طلبکاران) بر روی قرارداد منعقد شده از قبل حق تصرف ندارند. ‌بنابرین‏ ریسکی که از این ناحیه متوجه مالکان صکوک می شود چندان در خور توجه نیست. در بررسی ریسک ورشکستگی امین هم باید به سه نکته توجه داشت. نخست آن که دارایی قبل از ورشکستگی امین بر اساس قرارداد اجاره به مستاجر (بانی) اجاره داده شده است و ورشکستگی احتمالی امین و تعیین مدیران جدید برای واسط ریسکی برای قراردادهای قبلی واسط ایجاد نمی کند. ثانیاًً هر گونه تغییر در اساسنامه واسط که ممکن است ناشی از تغییر مدیریت واسط باشد باید به تأیید سازمان بورس و اوراق بهادار برسد زیرا واسط یک نهاد مالی محسوب می شود و در نهایت این که امین بانک یا نهاد مشابهی است که احتمال ورشکستگی آن بسیار اندک است. بنابر آنچه گفته شد ریسک ورشکستگی امین در مدل عملیاتی صکوک اجاره بر ریسک سرمایه گذارانی که اقدام به سرمایه گذاری نموده اند تاثیری نخواهد گذاشت.

۲-۱۲- ریسک های غیر مالی

۲-۱۲-۱- ریسک سیاسی: این ریسک از تحولاتی ناشی می شود که توسط تصمیم دولت­ها به وجود آمده و به اشکال گوناگون سرمایه گذاری را با مشکل روبرو می‌کند. حتی اگر این تغییرات از ناحیه مراجع حقوقی، قضایی یا ادارات دولتی باشد، صرف نظر از این که آیا منافع سیاسی یا اقتصادی در پشت صحنه وجود دارد، ریسک به وجود آمده ریسک سیاسی نامیده می شود. تغییرات قوانین از جمله قوانین مالیات و قوانین مربوط به صادرات و واردات منجر به ریسک سیاسی خواهند شد. سرمایه گذاران داخلی عمدتاًً با ریسک سیاسی داخلی مواجه اند که عمدتاًً ناشی از تغییرات قوانین، موارد لازم الاجرا برای مناطق خاص به عنوان مثال افزایش قیمت فروش تراکم برای ساخت و ساز شهری سبب خواهد شد در صورتی که دارایی صکوک اجاره ساختمان باشد با افزایش قیمت مواجه شود. علاوه بر حوادث اجتماعی و سیاسی از جمله انتخابات، انقلاب، جنگ، شورش ها و اعتصابات مختلف به تناسب، بر ریسک سرمایه گذاری تاثیر می‌گذارد.

۲- رویکرد شناختی-رفتاری نسبتاً کوتاه مدت بوده و از لحاظ اقتصادی از دیگر درمان های جایگزین مقرون به صرفه­تر است.

۳- دامنه کاربست موفقیت آمیز رویکرد شناختی-رفتاری برای گستره وسیعی از اختلالات ‌می‌باشد، لذا فرصت قابل توجه و سودمندی برای درمانگران فراهم می­ کند تا به آموزش در این زمینه بپردازند.

۴- درمان شناختی-رفتاری یک سیستم درمانی است که درآن از روش­های متنوع درمان انفرادی استفاده می­ شود(فری، ۱۳۸۴).

۲-۱۲مدل درمانگری شناختی-رفتاری

نظریه درمانگری شناختی-رفتاری یک دیدگاه تعاملی ارائه می­دهد که در آن احساس، رفتار و عوامل اجتماعی و محیطی در یک نگرش جامع صورت بندی ‌شده‌اند. در این دیدگاه، اهمیت یادگیری تنها به خاطر ارتباطش با پیامدهای محیطی نیست، بلکه به خاطر پردازش اطلاعاتی که در درون فرد اتفاق می ­افتد نیز، هست. در ارتباط با آسیب شناسی روانی و درمانگری، دیدگاه مذکور مشکلات روانشناختی را از طریق پیشایندهای شناختی و رفتاری تبیین می­ کند. آنچه که توجه این دیدگاه را به خود جلب ‌کرده‌است از یک طرف تجربه ­های محیطی خانواده و بیرون از خانواده است که شامل فرصت­های یادگیری محدود و یا تجربه ­های نا مطلوبی چون آسیب و ضربه روحی ‌می‌باشد و از سوی دیگر عوامل یا فاکتورهای شناختی، نارسا کنشوری شناختی، تحریف شناختی و نقص شناختی ‌می‌باشد. ‌بر اساس این نظریه برخی از کودکان که اطلاعات را به صورت تحریف شده­ای پردازش ‌می‌کنند، منظور دیگران را نادرست تفسیر ‌می‌کنند و یا توانایی پردازش شناختی آن ها به نوعی دارای کمبود است به همین دلیل در فرایند درمان، از آنان خواسته می­ شود که ‌بر اساس اندیشه­ های قبلی خود عمل نکنند.

هدف اصلی درمانگری شناختی-رفتاری کمک به افراد است تا بتوانند قالب­ها و الگوهای فکری موجود خود را بازسازی کنند این فرایند که به تغییر تفکر معیوب یا ناقص جهت پردازش شناختی مؤثر می­انجامد بازسازی شناختی نامیده می­ شود(هنین و همکاران، ۲۰۰۲).

درمانگری شناختی-رفتاری که برای کودکان و بزرگسالان کاربرد دارد، نشان می­دهد که هیجان­ها و رفتارهای همراه آن، نتیجه­ای از ارتباط بین موقعیت، سیستم باورها و افکار موجود فرد در ارتباط با موقعیت و رویداد موجود (مثبت یا منفی) است. آنچه اهمیت دارد آن است که ارتباط بین این مؤلفه­ ها به جای اینکه یک ارتباط خطی فرض شود به صورت چند وجهی نگریسته می­ شود. مدل درمانگری شناختی-رفتاری تأکید می­ کند که ارتباط میان مؤلفه­ های موقعیت­های شناختی ، احساسی و رفتاری رابطه علت و معلولی نیست بلکه بین آن ها یک فرایند پویا موجود است. آگاهی از این موارد درمانگران را قادر خواهد ساخت تا این ارتباطات را به راهبردهای مفید و روشن برای کمک رسانی تبدیل کنند. در کل درمانگری شناختی –رفتاری بر روشی که فرد تجاربش را تفسیر می­ کند تمرکز دارد و اینکه چگونه این افکار در نهایت بر واکنش رفتاری و هیجانی­اش تاثیر می­ گذارد(منوتی^[۵۵] و همکاران، ۲۰۰۶).

۲-۱۳ویژگی کلی درمان شناختی-رفتاری

درمان شناختی-رفتاری یک رویکرد مشارکتی است که در آن درمانگر و بیمار با داشتن ارتباط متقابل با همدیگر به طور مشترک درباره اهداف درمانی مناسب، نوع درمان، آموزش مهارت ­ها، نحوه­ مشارکت افراد دیگر در برخی جلسات درمان، ماهیت تکلیف خارج از جلسات درمان و…. تصمیم می­ گیرند. این رویکرد نه تنها ایجاد واسطه درمانی خوب و اجتناب از موضع منفعلانه را در درمانگر تقویت می­ کند، بلکه سودمندی و متناسب بودن درمان با وضعیت بیمار را نیز تضمین می­ کند(اسکات، ۲۰۰۹).

۲-۱۴برخی از ویژگی های رویکرد شناختی-رفتاری عبارتند از:

• • درمان، کوتاه مدت و کمتر از ۲۰ جلسه ‌می‌باشد(گیلبرت ولیهی، ۲۰۰۹).

• • توجه روی مسائل کنونی بیمار ‌می‌باشد و قسمت عمده درمان ‌بر اساس رویکرد در” اینجا و اکنون” صورت ‌می‌گیرد به نحوی که بیمار بتواند تغییرات مطلوبی در زندگی خود پدید آورد. ‌بنابرین‏ تأکید در درمان متوجه فراهم کردن فرصتی برای یادگیری­های انطباقی جدید و نیز تغییراتی در فضای بیرون از حیطه بالینی می­ شود(هاوتون و همکاران، ۱۳۸۸).

• • این درمان بر روی تعاریف عملیاتی مفاهیم و اعتبار یابی تجربی درمان تأکید دارد که بدین منظور در شرایط پژوهشی و کار بالینی روزمره از طرح­های آزمایشی گروهی و تک آزمودنی استفاده می­ شود(قاسم زاده، ۱۳۸۳).

• • حل مسئله- جزء لاینفک درمان را تشکیل می­دهد؛ و به جای تأکید بر منشاء مشکل، متمرکز بر عوامل نگهدارنده (تداوم بخش) مشکل می­­باشد(فری، ۱۳۸۴).

• • این رویکرد، ‌بر اساس روش استقرایی بنا شده است و در آن بیمار می­آموزد تا افکار و باورها را به عنوان پدیده­هایی بنگرد که باید اعتبار آن ها مورد آزمون قرار گیرد(سیموس^[۵۶]، ۲۰۰۲).

• • تکنیک­های موجود در این روش جهت گیری تربیتی دارند ‌به این معنا که مهارت ­ها از طریق عمل یاد گرفته می­شوند و از طریق تکالیف خانگی به محیط بیمار منتقل می­شوند(جونز^[۵۷]، ۲۰۰۴).

• • جلسات درمان بسیار ساختار یافته می­باشند و از یک طرح تحولی از پیش آماده شده، استفاده می­ شود. در هر جلسه، پیشرفت نسبت به جلسه قبل از جمله تکالیف خانگی مرور می­ شود، عناوین تازه مطرح شده تکالیف هفته بعد مطرح و نکات عمده جلسه خلاصه و مرور می­گردد(جیوانی و فاوا، ۲۰۰۰؛ به نقل ازگلدر و همکاران، ۱۳۸۲).

• • ارزیابی و کنترل پیشرفت بیمار فقط متکی به شرح کلامی بیمار نیست و اصولاً شامل بررسی و یادداشت روزانه بیمار و گاهی استفاده از مقیاس­های اندازه گیری رسمی ‌می‌باشد و بیمار خود به مشاهده گری رفتار، و افکارش ترغیب می­ شود(تحلیل کارکردی)(فیروز بخت، ۱۳۸۲).

• • هدف درمان افزایش مهارت های بیمار در برابر مشکلات و یا رفتارهایش ‌می‌باشد(شاملو، ۱۳۸۰).

• بیمار عضوی فعال است و درمان گر نیز سوالاتی را مطرح می­ کند تا اطلاعات و راهنمایی­هایی را ارائه نماید(گلدر، ۱۹۹۶).

۲-۱۵درمان شناختی- رفتاری برای کودکان

درمان شناختی رفتاری یک راه کار نوید بخش برای طیف گسترده ­ای از کودکان مشکل­دار است. زیرا درمانگر را قادر می­سازد که تکنیک­ها را با نیازهای رشدی کودکان وفق دهد. تطابق شناختی با کودکان، به میزان زیادی به توانایی درمانگر در برگرداندن مفاهیم و فنون شناختی به مفاهیم واضح، قابل فهم و قابل حس برای کودک و والدینش وابسته است. درمانگری شناختی-رفتاری برای کودک نیازمند تطبیق قالب­های شناختی اولیه است به نحوی که با ارزیابی عوامل تکاملی نظیر سن، جنس، سطح شناختی و نوع مشکلات ارجاع شده بتواند به انتخاب مناسب­ترین شیوه درمانی کمک کند. سن، ملاحظه اصلی در انتخاب بهترین تکنیک درمانی برای یک کودک خاص است. ‌به این صورت که کودکان بزرگتر از درمان شناختی استفاده بیشتری می­برند. کودکان کم سن نیازمند آموزش ساده و بخصوصی هستند و از فنون شناختی یا رفتاری که ‌بر اساس آموزش­های ساده باشد لذت بیشتری می­برند (مانندصحبت با خود) کودکان بزرگتر از درمان و فنون شناختی نظیر تغییر افکار خودآیند، تحلیل منطقی و بازسازی شناختی بیشتر استفاده ‌می‌کنند(گراهام، ۱۳۸۱).

۲-۲- ادله عقلی

ادله عقلی، دلایلی هستند که شرع آن ها را تأسیس نکرده است، بلکه عقلاً پذیرفته شده اند و مردم به آن ها پایبند هستند؛ ضمن اینکه شارع هم نه تنها آن ها را نفی نکرده است بلکه آن ها را تأیید هم ‌کرده‌است. این گونه دلایل مشهور فقهی که در ذیل خواهد آمد، از جمله مبانی و دلایل صحت شرط فاسخ می‌باشند.

۲-۲-۱- اَصاله الصِّحه:

اصل صحت، ‌به این معنا است که هر معامله ای که واقع می شود علی الاصول صحیح است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. به عبارت دیگر، اگر در صحت یا فساد عقد یا شرطی شبه وارد شود اصل را بر صحت آن می‌گذارند و عقد و شرط را به حال خود ابقاء می نمایند.

از هزاران سال پیش تا کنون، در میان همه اقوام و ملل، در تمامی عصرها، توسط پیروان همه ادیان، ‌به این اصل عمل کرده‌اند و شارع اسلام نیز نه تنها آن را نفی نکرده بلکه آن را مورد تأیید و امضاء هم قرار داده است.^[۶۶]

این قاعده یا اصل، از قواعد بسیار مهم فقهی است که مبتنی بر سیره مستمر عقلایی و آیات و روایات زیادی می‌باشد و کاربرد ‌فراوان دارد.

همچنین، «این اصل مبتنی بر مصالح مسلمین است، زیرا چنانچه در زندگی روزمره اصل را بر فساد قرار دهیم و در کلیه اعمال و افعال مردم تفحص و تجسس کنیم و با هر پدیده ای با شک و تردید مواجه شویم، قوام و استقرار نظام مدنیت از بین می رود و در کار روزمره مردم اشکالات کلی بروز می‌کند. اسلام برای جلوگیری از این مفاسد به مسلمین حکم می‌کند اعمال مردم را در وهله اول و مادام که خلافش با ادله به اثبات نرسیده باید محمول و محکوم به صحت، حلالیت و مشروعیت بدانند.»^[۶۷]

‌بنابرین‏، بر اساس عمومات اصل صحت، شرط فاسخ صحیح است چون قاعده ای که بطلان یا فساد چنین شرط را اعلام کند وجود ندارد.

۲-۲-۲- اصاله الزوم:

اصل لزوم، ‌به این معنا است که هر معامله ای که واقع می شود طرفین باید خود را ملزم انجام تعهدات ناشی از آن بدانند و نمی توانند آن را برهم بزنند؛ مگر در مواردی که شرع و قانون مشخص ‌کرده‌است.

این قاعده و اصل عقلاً در تمام زمینه ها و حتی در روابط بین‌المللی پذیرفته شده است و به آن ملتزم‌اند.

همان گونه که اقاله (تفاسخ) یا فسخ به وسیله خیارات، دو استثناء یا دو سبب جهت انحلال عقد لازم هستند. با توجه به تشابهاتی که بین اقاله و شرط فاسخ وجود دارد،^[۶۸] می توان گفت: شرط فاسخ هم یکی از اسباب انحلال عقد لازم است. حتی شرط فاسخ نسبت به خیارات و اقاله، با اصل لزوم سازگارتر است و به وسیله آن می توان لزوم قراردادها و انجام تعهدات را تضمین کرد.

پس، اصل لزوم موافق مصلحت جامعه است؛ زیرا مصلحت جامعه اقتضا می‌کند که معاملات و روابط اقتصادی افراد استحکام و ثبات داشته باشد. اگر هر کس به دلخواه و بدون هیچ دلیلی، به تعهدات قراردادی خود عمل نکند و قراردادهایی که با دیگران منعقد ‌کرده‌است را یک‌جانبه نقض نماید، روابط اجتماعی مختل و نظم جامعه بر هم می‌خورد.

‌بنابرین‏، با توجه به احادیث و قواعدی که بیان شد، از دیدگاه فقهی نیز شرط فاسخ، باطل نمی باشد. زیرا دارای سبب شرعی است، مخالف با ذات عقد نیست، مخالف کتاب و سنّت نبوده و با نظام اخلاقی و ارزشی جامعه اسلامی منافات و مغایرت ندارد. پس، طبق احادیث و روایات مذکور، منعی در خصوص درج شرط فاسخ در قراردادها به لحاظ فقهی وجود ندارد.

۳- مبانی و ادله صحت شرط فاسخ در حقوق موضوعه

در قانون مدنی ایران، از تعلیق عقد سخن گفته شده است، اما در رابطه با تعلیق انحلال عقد یا انفساخ ناشی از تراضی در ضمن عقد و شرط فاسخ عقد، ساکت است و بحثی درباره حکم آن و طرح این مسأله که آیا طرفین معامله می‌توانند ضمن انشای عقد، انحلال آن را بدون نیاز به انشای جداگانه، معلّق بر امری کنند یا خیر دیده نمی شود. در ذیل مبانی و ادله صحت شرط فاسخ در قانون مدنی ایران مورد بحث قرار می‌گیرد و اصول و موادی که می توان صحت شرط فاسخ و احکام آن را از آن ها استنباط کرد را بیان می نمایم؛

۳-۱- اصل حاکمیت و آزادی اراده در قراردادها:

بر اساس این اصل، قانون به افراد جامعه، این حق را داده است که هر گونه قراردادی را منعقد نمایند، به شرط آنکه مخالف صریح قانون نباشد. در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد آن قرارداد معتبر است و این اعتبار از اصل فوق، سرچشمه می‌گیرد.

ماده ۱۰ ق.م. این اصل را بیان ‌کرده‌است و مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی ‌نسبت‌ به‌ کسانی ‌که‌ آن‌ را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.‌«

ماده ۱۰ ق.م. که بیانگر «اصل حاکمیت اراده» می‌باشد، بیان دیگری از آیه «اوفوا بالعقود» و روایت «المومنون عند الشروطهم» می‌باشد. ^[۶۹] همان گونه که مبنای اقاله و خیار شرط، اصل حاکمیت اراده است، در شرط فاسخ هم که بنیاد آن تراضی است، همه چیز به حکومت اراده باز می‌گردد.

یکی از حقوق ‌دانان، علاوه بر اصل حاکمیت اراده، دو اصل دیگر که دارای مفهوم یکسان با اصل مذکور می‌باشند را بیان ‌کرده‌است که عبارتند از: «اصل آزادی و استقلال قراردادها» و «اصل اعتبار تعهدات». اصل آزادی و استقلال قراردادها، همان اصل حاکمیت اراده است؛ اما «اصل اعتبار تعهدات» که مفهومی وسیع تر از اصل حاکمیت اراده دارد، جدید می‌باشد و در جای دیگری ابراز نشده است.^[۷۰]

اصل اعتبار تعهدات، «یعنی هر تعهد که ارادۀ انسان، در پیدایش آن، دخالت داشته باشد علی الاصول معتبر است مگر اینکه قانون ویژه ای، تعهدی را غیر معتبر بشناسد. ‌بنابرین‏ می توان گفت که این اصل، راهنمای تشخیص و نادرستی تعهدات و مخصوصاً تعهدات بی نام است. در اصل اعتبار تعهدات، فرق نمی کند که منشاء تعهد، عقد یا ایقاع یا اقرار یا حکم دادگاه باشد. اصل مذکور شاخه‌ای از اصل حاکمیت اراده می‌باشد.»^[۷۱] با توجه ‌به این اصل، می توان گفت: شرط فاسخ هم یک تعهد بی نام است که طرفین قرارداد با تراضی و توافق یکدیگر آن را در ضمن قرارداد، شرط می‌نمایند.

تفاوت اصل اعتبار تعهدات، با اصل حاکمیت و آزادی اراده در قراردادها، که در مواد ۱۰ ق.م. آمده است، در این است که مادۀ ۱۰ ق.م. ویژه عقود است. اما شعاع عمل «اصل اعتبار تعهدات»، به مراتب، وسیع تر از «اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها» است. زیرا علاوه بر عقود، تعهدات را هم در بر می‌گیرد. پس، بهتر بود که قانون گذار به جای مادۀ ۱۰ ق.م.، ماده ای که حاکی از «اصل اعتبار تعهدات» باشد وضع می کرد تا هم عقود و هم تعهدات را در بگیرد.^[۷۲] اما با در نظر گرفتن مفهوم ماده ۱۰ ق.م. و «اصل حاکمیت اراده»، می توان این گونه استدلال کرد، وقتی اشخاص می‌توانند هر قراردادی را که مخالف صریح قانون نباشد منعقد نمایند، به طریق اولی می‌توانند هر شرطی که مخالف صریح قانون نباشد در ضمن آن درج نمایند. زیرا شرط یک امر فرعی متصل به عقد و قرارداد می‌باشد و اگر عقد و قرارداد نافذ نباشد، شرط نیز به تبع آن نافذ نخواهد بود.

واژگان کلیدی: مدیریت ریسک اعتباری، مطالبات معوق، مدیریت شعب بانک ملت استان سمنان.

فصل اول

کلیات تحقیق

فصل اول

کلیات تحقیق

۱-۱-مقدمه

ایجاد و گسترش وابستگی های بین‌المللی در بسیاری از جنبه‌های سیاسی و اجتماعی، به ویژه در شرایط جهانی شدن اقتصاد، باعث شده است انگیزه های لا‌زم به منظور یکپارچگی سیستم های بانکی و مالی از جایگاه ویژه ای برخوردار شود. به تبع آن، اهمیت مسائل حسابداری و مدیریت بانکی در مفهوم جهانی و درک آن بسیار ضروری شده است. در همین راستا، کنترل و بررسی مستمر اقلا‌م کلیدی ترازنامه و ارزیابی مسائل مهم در ترازنامه از جمله نقدینگی، توان واریز بدهی ها و انعطاف پذیری مالی و همچنین تراکم، تنوع، زمان بندی و کیفیت دارایی ها و بدهی ها بسیار ضرورت دارد.

ریسک اعتباری از این واقعیت ریشه می‌گیرد که طرف ‌قرارداد^[۱] نتواند یا نخواهد تعهداتش را انجام دهد. به‌‌شیوۀ سنتی، تأثیر این ریسک با هزینۀ ریالی ناشی از نکول^[۲] طرف قرارداد سنجیده می‌شود. زیان‌های ناشی از ریسک اعتباری ممکن است قبل از وقوع واقعی نکول از جانب طرف قرارداد، ایجاد شود.

‌بنابرین‏، ریسک اعتباری را می‌توان به‌ عنوان زیانی محتمل تعریف کرد که در اثر یک رویداد اعتباری اتفاق می‌افتد. رویداد اعتباری زمانی واقع می‌شود که توانایی طرف قرارداد در انجام تعهداتش تغییر کند. با این تعریف، تغییر ارزش بازار بدهی به‌خاطر تغییر رتبه‌بندی اعتباری (یا تغییر آگاهی بازار از توانایی طرف قرارداد نسبت به انجام تعهداتش)، را نیز می‌توان به عنوان ریسک اعتباری در نظر گرفت(رادپور،۱۳۹۰).

تا سال ۱۹۷۰ بیشتر فعالیت های بانکی شامل پرداخت های اعتباری بود. به عبارت دیگر، واسطه گری بین سپرده های کوچک و کم هزینه و اعطای وام بود.

قیمت گذاری ها و سرمایه گذاری ها مبتنی بر تصمیم گیری های ساده بود و کلیدی ترین چالش مدیریت، کنترل کیفیت دارایی ها، زیان وامها و هزینه های سربار بود.

بروز ‌مشکلات‌ت تورم، رکود اقتصادی و بی ثباتی نرخ‌های بهره در اواخر دهه ۱۹۷۰ و اوایل ۱۹۸۰، باعث شد تا مدیریت دارایی ها و بدهی ها در بانک ها برای نگهداری حاشیه سود پذیرفتنی، بسیار ضرورت پیدا کند) جرونینگ و براتانوویچ،۲۰۰۳).

کمیته نظارت بانکی در بانک تسویه بین‌المللی معروف به کمیته بال بر این باور است که نقدینگی در بانک ها از اهمیت بسیار بالایی برخوردار است و کمبود نقدینگی پیامدهای گسترده ای به همراه دارد. به همین منظور تحقیقات و مطالعات گسترده ای در زمینه دستیابی به یکسری رویه ها و اصول اساسی برای مدیریت نقدینگی انجام داده است.

پس از انتشار گزارشی در سپتامبر ۱۹۹۲با عنوان «چارچوبی برای اندازه گیری و مدیریت نقدینگی»، با انجام اصلا‌حات و تغییرات لا‌زم و با در نظر گرفتن اصول کلی و اساسی در مدیریت نقدینگی بانک‌ها در فوریه ۲۰۰۰، نشریه ای با عنوان «روش های مؤثر در مدیریت نقدینگی بانک ها» از سوی کمیته یاد شده منتشر شد. پایه و اساس این نشریه مشتمل بر ۱۴ اصل کلیدی در نحوه مدیریت نقدینگی ‌بانک‌هاست که در ۹۴ بند تشریح شده است. فعالیت بانک ها و مؤسسات مالی در حوزه های اعطای تسهیلات، سرمایه گذاری، صدور انواع اوراق قرضه، صدور انواع گواهی سپرده، صدور ضمانت نامه ها و گشایش انواع اعتبارات اسنادی و یا به عبارت دیگر، اقدام به ایفای نقش دربازارهای پول و سرمایه، آن ها را در معرض مخاطرات و ریسک های خاص اینگونه فعالیت ها قرارداده است.

بانک ها با انواع متنوعی از ریسک ها روبرو می‌باشند،ریسکی که این تحقیق به آن می پردازد، ریسک عملیاتی نامیده می شود. در حال حاضر بانک های معتبرجهانی در حال انجام اقدامات قابل توجهی در زمینه مقابله با ریسک های عملیاتی می‌باشند. این اقدامات شامل مراحل زیر می‏ شود:

۱-شناسایی ریسک های عملیاتی ‌در موسسه مالی (در اینجا منظور همان زیان های عملیاتی است).

۲- ارزیابی و یا به بیان دقیق‏تر کمی کردن ریسک های عملیاتی(که نتیجه آن تعیین میزان سرمایه مورد نیاز برای مقابله با ریسک های عملیاتی می‌باشد.)

۳- مدیریت ریسک های عملیاتی که شامل انتقال ریسک ( با بهره گرفتن از ابزار بیمه و …) و یا انجام اقداماتی درجهت کاهش میزان ریسک های عملیاتی سازمان می‌باشد).

۱-۲-بیان مسأله

واقعیت این است که مشکلات زیادی در میزان تاثیر گذاری ریسک بر عملکرد بانک‌ها ایجاد شده است که این مشکلات ناشی از عدم تفکیک میزان نوع ریسک وام ها بر عملیات بانکی می‌باشد. یعنی اینکه ما مشاهده می‌کنیم که اقدام تفکیک در وام های بانکی یعنی در دو بخش حقیقی و حقوقی و سنجش آن ها در عملکرد بانک‌ها کاملاً متفاوت بوده اما نشان می‌دهد که صنعت بانکداری و دست اندرکاران آن با توجه به حجم مطالبات موجود می بایست ‌به این مقوله مهم اهتمام ویژه و بیشتری داشته باشند که در عمل چنین نیست. از مهم ترین عوامل موجود می‌توانیم به کمبود فرصت‌های بهینه، عدم وجود نیروهای متوسط و عدم به کارگیری ابزارهای مدیریت علمی ریسک اشاره کنیم که بانک‌ها می بایست بدان توجه ویژه داشته باشند که تحقیق حاضر ‌بر اساس مشکلات موجود شکل گرفته است. و به همین منظور مدیریت ریسک اعتباری که یکی از مهمترین مباحث بانکداری نوین می‌باشد را در دو سطح به شرح ذیل انجام داده ایم:

۱- بررسی ریسک اعتباری وام‌ها و مشتریان به‌ صورت انفرادی(که متناظر با تحلیل انفرادی ریسک اوراق بهادار است).

۲- بررسی ریسک اعتباری سبد وام به‌ صورت غیرانفرادی (که معادل تحلیل ریسک سبد اوراق بهادار است).

مفاهیم و نظریه ها

۲-۱-مفاهیم

در این مبحث در گفتار یک به تعریف عقد در معامله می پردازیم و سپس در گفتار دو مفهوم شرط ضمن عقد و اقسام آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۲-۱-۱- مفهوم عقد و معامله

۲-۱-۱-۱- مفهوم عقد

عقد در لغت به معنای گره زدن، بستن، محکم کردن، عهد، ضمان، پناه بردن به کسی، مطلق ربط و گره و پیمان استوار آمده است.

در اصطلاح حقوقی: « عقد، عمل حقوقی دو طرفی است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می‌آید، این ماهیت حقوقی، زمانی به طور صحیح واقع می‌شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد ‌بنابرین‏ آنچه طرفین عقد انشای آن را قصد می‌کنند باید امر واحدی باشد، زیرا در غیر این صورت، توافق ایجاد نمی‌گردد.» ^[۱]

قانون مدنی در ماده ۱۸۳، بیان می‌دارد که عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشند. قانون‌گذار در ماده ۱۸۳ قاون مدنی عقد را در معنای مصدری تعریف کرده‎اند اما در مواد ۱۸۴ تا ۱۸۹، ۲۸۳ و قانون مدنی، عقد را محصول توافق اراده دو طرف دانسته است.

تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی از عقد که برگرفته از قانون فرانسه می‌باشد نمی‌تواند تعریفی جامع از عقد باشد .از ویژگی های ماده ۱۸۳ برمی‌آید که « ۱- عقد اثر توافق دو یا چند اراده است ۲- اثر و نتیجه توافق است پس هر گاه اثر توافق تبدیل، سقوط یا انتقال تعهد یا آثار دیگری مانند ایجاد شخصیت حقوقی، انتقال و ایجاد مملک باشد، عمل حقوقی عقد نیست.»^[۲]

در حالی که در حقوق ایران، عقد تنها به عنوان منبع تعهد به کار نمی‌آید و اصالت بیشتری دارد و باعث ایجاد حق عینی، شخصیت حقوقی، انتقال تعهد و ساقط کردن آن (حواله)، اعطای نیابت می‌شود.

«در حقوق اسلام، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیر باز پذیرفته شده است که قصد طرفین توان ایجاد حق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد»^[۳]

پس به تعریف عقد طبق ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایراداتی وارد است: از جمله آنکه واژه نفر به کار گرفته شده در ماده ۱۸۳ قانون مدنی به شخص حقیقی توجه دارد در صورتی که اشخاص حقوقی می‌توانند طرف عقد واقع شوند همانطوریکه ماده ۵۸۸ قانون تجارت اشاره دارد که شخص حقوقی می‌توانند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، نبوّت و امثال ذلک …، و از این ماده اصل اشتراک شخص حقیقی و حقوقی در حقوق و تکالیف استفاده می‌شود و اشخاص حقوقی می‌توانند توسط نمایندگان خود عقد منعقد نمایند.

در تعریف ماده ۱۸۳ از عقد، عقد تعهد به یک معنا دانسته شده است در صورتی که عقد سبب تعهد است و تعهد اثر عقد.

«به توافق‎هایی که اثر آن ها ایجاد تعهد است عقد گفته شده است در صورتی که ممکن است اثر مستقیم توافق انتقال مالکیت باشد مانند توافق در عقد بیع (ماده ۳۳۸ ق.م)، معارف (ماده ۲۶۲ق.م)، اجاره (ماده ۴۶۶ ق.م)، قرض(ماده ۶۴۸ ق.م) وهبه (ماده ۷۹۵ ق.م)، نه ایجاد تعهد»^[۴]

ماده ۱۸۳ قانون مدنی، تعریف از عقد عهدی نموده است و شامل عقد تملیکی نمی‌شود. همچنین ماهیت عقد معوض را بیان نمی‌کند و تنها عقد مجانی را شامل می‌شود. برای تشکیل هر عقدی توافق دو یا چند شخص لازم است در صورتی که هر توافقی عقد نیست مثل توافق جهت رفتن به دانشگاه در ساعات خاص و یا اقرار فردی به ایجاد حق در گذشته و تصدیق گفته اقرارکننده توسط شخص دیگری.

پس توافقات برای امور غیرانشایی مثل توافقات اخلاقی، توافق برای تقسیم مال مشترک عقد نیست. توافق یا تراضی عقد است که ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی ایجاد نماید [عقد «ایجاب و قبول»، «التزام در برابر التزام»، «ارتباط و پیوند دو طرف» و «ربط قراری به قرار دیگر است.^[۵]

هدف از توافق در عقد باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از رویدادها و ایجاد رابط دوستانه . پس عقد، توافق اراده دو یا چند شخص است برای ایجاد یک ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی.

در عقد دست کم باید دو اراده مفاد آن را به وجود آورند که از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود به وجود آید. چرا که عمل حقوقی که با یک اراده واقع شود ایقاع نام دارد. هر چند ممکن است عقد توسط یک نفر ایجاد شود به طوری که یک نفر اصالتاً از سوی خود و وکالتاً یا ولایتاً از سوی فرد دیگر عقدی را به وجود آورد. درباره عقد الحاقی یا انضمامی‌باید گفت که برخی از قراردادها طوری ایجاد می‌گردند که پیشنهاد کنند. تمام شروط و تعهدهای ناشی از پیمان را به عموم عرضه می‌کند و طرف قبول در صورت پذیرش باید کلیه مفاد و مندرجات را با همان شرایط بپذیرد این قراردادها که بیشتر در زمینه پیمانهای کار و بیمه و حمل و نقل موجودات به عقود الحاقی معروف شده است.

جایگاه نابرابر اقتصادی و اجتماعی دو طرف پیمان که باعث این توافق می‌شود گاهاً ناشی از اضطراراست به اعتبار آن ها خلل وارد نمی‌کند قانون‌گذار با ملاحظه همین واقعیت و برای اینکه به استواری پیمان های خصوصی صدمه نرسد ، حتی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است .همچنین ، در هیچ متنی از قوانین ، نیامده است که جزئیات پیمان از شرایط صحت و درستی قرارداد است ، آنچه ضرورت دارد توافق دو اراده است که در این اعمال تحقق می‌یابد . پذیرنده پیمان نیز به آن رضایت داده است . اراده او جنبه انشایی دارد و تا مفاد عقد را در ذهن خود ایجاد و اعلام نکند ، هیچ اثری بر پیشنهاد بار نمی شود .

با همه ویژگی هایی که اعمال الحاقی دارد در عقد بودن آن ها نباید شک نمود. دولت نیز برای حمایت از افراد ناتوان می‌تواند قوانین امری که جنبه حمایتی دارد وضع نماید تا افراد نتوانند برخلاف آن ها توافق نمایند.

عقود بر دو دسته اند. عقود معینه و عقود غیر معینه، عقود معین عقودی هستند که از قدیم بین افراد مرسوم بوده و دارای شرایط صحت و آثار و احکام خاصی هستند و هر یک از آن ها به نامی ‌نامیده می‌شوند مثل اجاره، رهن، بیع و غیره. اما عقودی که در قالب هیچیک از عقود معین نباشد و طرفین عقد باید موارد و مقتضای آن را تعیین نمایند و دارای نام به خصوصی نمی‌باشند که آن را قرارداد می‌نامند.

«قرارداد مرادف با عقد است با این فرق که در بسیاری از موارد کلمه عقد فقط معینه استعمال می‌شود و حال آنکه قرارداد به کلیه عقود خواه معینه باشد یا غیرمعین که بر طبق ماده ده قانون مدنی که می‌گوید «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» منعقد می‌گردد گفته می‌شود»^[۶]