خرید متن کامل پایان نامه ارشد – قسمت 20 – 4
۱٫ ۳٫ ۱٫ ۱٫ ۷ نظریه تفسیر اصل ۱۳۹ ق.ا. بر مبنای عدم اهلیت
طبق این نظریه در بحث از قانون حاکم بر اهلیت در قرارداد داوری، مفاد اصل ۱۳۹ از لحاظ حقوقی مؤثر در ایجاد نوعی عدم اهلیت یا محدود نمودن آن می باشد و طبق نظر یکی از حقوق دانان:
«منظور از اهلیت طرفین در واقع حق هر یک از آن ها دایر بر ارجاع اختلاف به داور است… این سوال در واقع بیشتر در رابطه با قراردادهای داوری که یک طرف آن، یک دولت یا یک شخص حقوقی دولتی (سازمان، شرکت، مؤسسه و امثال آن) می باشد مطرح شده است. در پارهای از کشورها به موجب قانون، دولت یا اشخاص دولتی برای حل اختلافات خود با اشخاص دیگر حق مراجعه به داوری را ندارند. برعکس پارهای از کشورها بر قبول اهلیت دولت و مؤسسات دولتی وابسته به آن برای انعقاد قرارداد داوری مهر تأیید گذاشتهاند. در پارهای دیگر از کشورها- همچون ایران- قانونگذار رفتار دوگانهای را در برخورد با داوری در پیش گرفته است. این کشورها داوری را به طور کل قبول دارند، ولی مراجعه به آن را برای حل اختلاف میان دولت و شرکت‌های خارجی موکول به تصویب و اجازه پارلمان می کنند.»[۱۳۱]
ایشان سپس ضمن طرح دو نظریه در مورد قانون حاکم بر اهلیت و مطرود دانستن آن ها میگویند: «طبق نظر سوم، اهلیت طرفین باید تابع قانون حاکم بر قرارداد داوری باشد، این نظریهای است که رویه قضایی فرانسه در قراردادهایی که یک طرف آن دولت فرانسه بوده اتخاذ نموده است.»[۱۳۲]
۱٫ ۳٫ ۱٫ ۱٫ ۸ نقد و بررسی نظریه عدم اهلیت
این نظریه از لحاظ دیدگاه های حقوق داخلی قابل تأمل به نظر میرسد. درست است که اهلیت طرفین تابع قانون شخصی است، ولی معلوم نیست که چرا ممنوعیت دولت و شرکت‌های دولتی در مراجعه به داوری، ماهیتاً عدم اهلیت محسوب می گردد؟ آنچه در این نظریه به خوب به آن پرداخت نشده است کاوش در مفاد اصل ۱۳۹ ق.ا.و توجه به منبای نظام حقوقی ایران و مفاهیم شناخته شده در آن و بالاخره تحلیل روشن این تئوری بر اساس نهادهای داخلی حقوق داخل ایران است.[۱۳۳]
امروزه در ممنوعیت دولت و شرکتها دولتی از لحاظ حقوق خارجی، مثل حقوق کشورهای انگلوساکسو و حقوق فرانسه نیز نظریه تشبیه ممنوعیت مؤسسات دولتی به عدم اهلیت مطرود است، به طور کلی استفاده از لفظ «اختیار» در این مورد بسیار مناسب می باشد یعنی ماهیت ممنوعیتهای از نوع ممنوعیتهای مطروحه در اصل ۱۳۹ ق.ا را بر مبنای عدم اختیار یا محدودیت بهتر می‌توان تحلیل نمود نه بر اساس اهلیت یا عدم اهلیت.
پیش از این بررسی کردیم که ضمانت اجرای انعقاد قرارداد داوری بدون رعایت اصل ۱۳۹ ق. ا؛ مانند هر عمل حقوق دیگری که اعتبار آن موقوف به اجازه باشد و اجازه مذبور کسب نشود، عدم نفوذ است. حال این پرسش در این نظریه، مطرح می‌شود که آیا حکم مذبور با عدم نفوذ ناشی از عدم اهلیت قابل مقایسه است؟
در حقوق ایران، عدم اهلیتی که مانع از صحت عقد است و الحاق بعدی اجازه به آن موجب تصحیح و تنفیذ عقد می‌شود، در مورد معاملات تعهدآور و یا معاملات مسقط حق منعقده از سوی سفیه یا صغیر ممیز به چشم می‌خورد و این مبتنی بر خصوصیتی است که در این افراد وجود دارد و تشبیه وضع مؤسسات دولتی طرف قرارداد داوری با این اشخاص دلیل این است که همان خصوصیت در مؤسسات دولتی فرض گرفته شده است. حکم حجر ایشان (سفیه و صغیر) مبتنی بر این خصوصیت است و با وجود اینکه تعمیم این ملاک فرع بر امکان الغاء آن است چگونه این خصوصیت و به تبع آن حکم به مؤسسات دولتی تعمیم می‌یابد؟
به عبارتی فارق و ممیز بین وضعیت این دسته از اشخاص و مؤسسات دولتی روشن است و با وجود فارق، مقایسه وضعیت آن ها با هم قیاس مع الفارق بوده و معتبر نیست. ولی ایراد مهمتری که از لحاظ حقوق داخلی بر این نظریه وارد است، ناسازگاری این نظریه با ظاهر و مفاد اصل ۱۳۹ ق. ا. است.[۱۳۴]
شاید فرانسویان به استناد مواد ۸۳ و ۱۰۰۴ ق. آ. د. م. سابق خود که مستقیماً دولت و مؤسسات دولتی را از مراجعه به داوری ممنوع می‌نمود مسئله را به عدم اهلیت در اشخاص خصوصی تشبیه نموده است و نامی از دولت و مؤسسات دولتی نبرده است و به عبارتی شرط مندرج در اصل از شرایط موضوع قرارداد داوری است و نه از شرایط متعاقدین.
حال به سادگی می‌توان به دلیل دیگر دکتر اسکینی مبنی بر این که «بسیار نامعقول است که برای تشخیص اینکه دولتی حق مراجعه به داوری را دارد یا خیر، به قانونی جز قانون خود وی مراجعه کنیم» پاسخ داد. زیرا اگر در داخل بودن ممنوعیت مورد بحث داخل در حوزه شمول مفهوم اهلیت – که تابع قانون شخصی است یا حتی عدم اختیار- تردید کنیم به کدام دلیل، داور باید مکلف باشد که لزوماًً قانون ایران را در یک قرارداد بین المللی حاکم بداند؟ اگر داور قانونی غیر از قانون ایران را قانون مناسب شرط داوری تشخیص دهد به کدام استدلال باید ملزم به رعایت قوانین ایران باشد؟ این دلیل امروزه از لحاظ علمی با این اشکال مواجه می شود که امضای قرارداد یا شرط داوری، به منزله چشمپوشی از حق مالکیت و به عبارتی اعراض از مصونیت قضائی در آن رابطه، تلقی می شود.[۱۳۵]
۱٫ ۳٫ ۱٫ ۱٫ ۹ نظریه مشروط بودن قابلیت ارجاع امر داوری
این نظریه هم با ظاهر اصل ۱۳۹ ق.ا؛ و آنچه مشخصاً موضوع حکم این اصل قرار گرفته است میتواند سازگار باشد و هم در رویه داوریهای تجاری بین المللی جایگاهی داشته باشد تا شاید بتوان تلفیقی نسبی رویه داخلی و رویه داوریهای تجاری بین المللی به وجود آورد.
از جمله شرایط اعتبار قراردادی، قابلیت ارجاع موضوع آن به داوری است. به نظر میرسد اصل ۱۳۹ ق.ا. که حکم خود را مستقیماً متوجه موضوع قرارداد داوری یعنی دست خاصی از دعاوی که عبارت هستند از دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی نموده است، ماهیتاً باید بر مبنای شرط قابلیت ارجاع تحلیل و توجیه شود نه بر پایه مفهوم اهلیت که از شرایط متعاقدین است. چنانچه شرط مندرج در اصل، در مورد لزوم تصویب هیئت وزیران و مجلس، شرط طرف ایرانی قرارداد داوری دانسته و از آن به عدم اهلیت تعبیر شود، این تعبیر جامع و مانع نخواهد بود.
جامع نیست زیرا آگاهی آنچه را که باید مسلماًً در حیطهی شمول اصل باشد، در بر نمیگیرد و آن موردی است که اموال عمومی و دولتی در اختیار مؤسسهای غیر دولتی باشد؛ مانند آنچه در ماده ۱۱۳ قانون محاسبات عمومی ۱۳۶۶ پیش بینی شده است:
«اموال و داراییهای منقولی که از محل اعتبارات طرحهای عمرانی (سرمایهگذاری) برای اجرای طرحهای مذبور خریداری و یا بر اثر اجرای این طرحها ایجاد و یا تملک می شود اعم از اینکه دستگاه اجرایی، وزارتخانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی یا مؤسسه و نهاد عمومی غیردولتی باشد تا زمانی که اجرای طرحهای مربوط خاتمه نیافته است، متعلق به دولت است.»
فرم در حال بارگذاری ...
