بند دوم : معیارهای تشخیص عیب در طراحی کالا

سه ضابطه برای تشخیص عیبناکی طراحی کالا پیشنهاد داده‌اند: ضابطه انتظار مصرف کننده ، ضابطه سود- خطر و ضابطه دوگانه

۱- ضابطه انتظار مصرف کننده

کالا وقتی خطرناک است که خطر آن بیش از انتظار مصرف کننده و خریدار متعارف باشد. از این ضابطه چنین انتقاد کرده‌اند که بسی ذهنی است و موازینی عینی برای تشخیص این انتظار عرضه نکرده اند . نیز اشکال کرده‌اند که مصرف کننده در کالاهای پیچیده با تکنولوژی بسیار پیچیده ، چه انتظاری می‌تواند داشته باشد ، خریداری که چیزی درباره کالا نمی داند ، چه توقعی را می توان به او نسبت داد؟ دادگاه عالی کالیفرنیا استفاده از ضابطه انتظار را فقط ‌در پرونده هائی مجاز دانسته که تجربه روزانه مصرف کنندگان به آنان ،کمینه انتظار و توقعی را درباره میزان ایمنی کالا داده باشدوگرنه ‌در دعاوی پیچیده درباره طراحی ایمنی اتومبیل در ضربه های ثانوی نمی توان به انتظار و تجربه ‌هر روزه مصرف کنندگان ارجاع داد . اما این ضابطه به دلیل نیاز نداشتن به کارشناسی های گران قیمت ، طرفدارانی یافته است.

۲- ضابطه سود- خطر

بر بنیاد این ضابطه ، کالائی خطرناک است که اندازه خطر آن بر سودمندی آن بچربد . گاه این ضابطه را از دیدگاه خریدار بررسی می‌کنند و گاه از نظر فایده و ضرر اجتماعی کالا و لوکس بودن آن . برای مثال واکسن هاری اگرچه تبعاتی سوء نیز دربردارد ، اما اهمیت ارزش اجتماعی آن، خطرهای آن را بی ارزش می‌کند . به عکس ، می توان کالاهائی را دید که خطرناکند ولی سود اجتماعی نیز ندارند همچون سیگار و مشروبات الکلی . به ویژه در ایالت متحده این ضابطه را درمورد خطرناکی گونه ای اسلحه ارزان قیمت خطرناک به کاربرده اند ^[۴۳]. برخی این ضابطه را ازآنجا که نمی توان به شکلی ریاضی گونه ارزش گذاریش کرد، اعمال ناپذیر دانسته اند .

انستیتوی حقوق امریکا در اصلاحیه سوم مسئولیت مدنی از ضابطه دوم بیش از ضابطه نخست حمایت ‌کرده‌است . جهت گیری ضابطه سود – خطر بیشتر به نفع تولید کنندگان است لیکن ضابطه انتظار بر محور مصرف کننده استوار است و به خلاف امریکا ، اتحادیه اروپا همچنان بر ضابطه انتظار اصرار می ورزد.

۳- ضابطه دو گانه

تلفیقی است از دو روش پیشین ودرآن ، به کار بردن هریک از دو ضابطه رابه تشخیص و صلاحدید دادرس واگذار می‌کنند . نخستین بار ، دادگاه کالیفرنیا از ضابطه دوگانه بهره جسته است و اینک قانون ایالت اوهایو نیز آن را پذیرفته.

درحقوق ایران می توان از ضابطه های سه گانه در کنار آنچه در تاریخ حقوق درباره عیب مبیع گفته اند ، بهره جست. درتاریخ حقوق ، عیب نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد . این تعریف به گونه ای دربرگیرنده ضابطه های سه گانه نیز هست . لیکن ماده اول قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان (۱۳۸۸) ، عیب را زیاده ، نقیصه یا تغییر حالتی می‌داند که موجب کاهش ارزش اقتصادی کالا یا خدمات گردد.

بند سوم : فرق میان عیب در تولید و عیب در طراحی

ممکن است کارخانه تولید کننده فراورده ، درجریان تولید یک یا چند نمونه از این کالاها مقصرانه رفتار کند و کالائی معیوب را به بازار عرضه کند چنان که کارخانه اتومبیل سازی هنگام ساختن یکی از اتومبیل هایش ، دستگاه فرمان یا جعبه دنده آن را با درجه حرارت پائین جوش بزند و به سبب مقاومت اندک بشکند و خسارتی به بار آید. بدین‌سان در عیب در مرحله تولید طراحی کالا مناسب و بی خطر است اما در ساخت یکی از آن ها قصوری کرده‌اند . لیکن در عیب در اصل کالا ( طراحی کالا) همه کالاهای تولید شده ناسالم هستند حتی اگر درجریان تولید ، تمام احتیاط لازم راهم انجام داده باشند . برای ارزیابی عیب درجریان تولید باید دید آیا نمونه خاص از کالا راکه از اساس باید ایمن و سالم تولیدش می‌کردند به شکلی مناسب ساخته اند یا نه ؛ برای مثال آیا استانداردهای لازم را رعایت کرده‌اند وآیا آزمایش های ضروری را برروی کالا انجام داده‌اند . کالائی در مرحله تولید معیوب محسوب می شود که دارای آن درجه از ایمنی نیست که کالاهای دیگر از همان نوع و از همان تولید کننده دارا هستند.

گفتار دوم : عیب در ساخت کالا

ممکن است که فرمول یا ترکیب و یا طرح استفاده شده برای ساخت یک کالا صحیح و عاری از هر گونه عیبی باشد ، اما سازنده در مرحله تولید واحدی از کالا ، دربه کارگیری فرمول ، ترکیب و طرح ارائه شده مرتکب خطا و لغزش گردد ؛ درچنین حالتی ، در واقع کالای مذبور در مرحله تولید و ساخت آن، معیوب تولید می‌گردد.

به عبارت دیگر ، گاهی علی رغم وجود فرمول ، ترکیب و یا طرح صحیح ، عیب و خطر ناشی از آن ، نتیجه لغزش و تغییر در جریان ساخت کالا می‌باشد ؛ در چنین صورتی ، باید گفت که عیب کالا ناشی از پروسه ساخت آن می‌باشد . برای مثال ، فرض کنید طرح ارائه شده برای یک اتوی برقی صحیح و عاری از هر گونه اشکالی می‌باشد ، اما در مرحله ساخت و به علت خطای صورت گرفته یکی از سیم های طوری وصل می‌گردد که برق را به بدنه آن انتقال می‌دهد؛ درچنین حالتی ، اگرچه طراحی کالا عاری از عیب بوده ، اما ، به علت عیب در پروسه تولید کالا معیوب می‌باشد. پس همان‌ طور که از مثال بالا استنباط می شود ، در چنین صورتی ، در واقع صرفاً واحد یا ‌واحدهایی از کالا معیوب می‌گردند.

گفتار سوم : عیب در راهنمائی و هشدار

فراورده ای که بی هشدار و راهنمائی به بازار عرضه شده خطرناک و معیوب است و این عیب ممکن است حتی خیار عیب را سبب شود . هم چنین تولید کننده یا فروشنده ای که باید خطرهای ناشی از کالا ‌را گوشزد کند اما این کار را نمی کند تقصیر ‌کرده‌است.این وظیفه نه تنها در کالاهای معیوب که در کالاهای سالمی نیز که ممکن است گاه خطرآفرین باشد برعهده تولید کننده و فروشنده ثابت است ^[۴۴]. رویه قضائی فرانسه درآغاز میان « تعهد به آگاه سازی» و « عیب» فرق نمی گذاشت و به حقیقت فروشنده را به آگاه سازی از دوچیز متعهد می‌دانست :

آگاه سازی مشتری از وضعیت مبیع ( عیب) و آگاه سازی وی از نحوه استعمال مبیع و دادن هشدار از خطرهای پنهان آن . اکنون در کامن لا نیز فقدان راهنمائی و هشدار را نوعی عیب کالا می دانند . اما خود مبحث تعهد به آگاه سازی و تکلیف تولید کنندگان و فروشندگان در دادن راهنمائی و هشدار ، به اندازه کافی وسیع و مهم است که بتوان آن را در مبحثی جدا از خیار عیب قرارداد چنان که اکنون در حقوق فرانسه نیز تعهد به آگاه سازی را به صورت منفرد از عیب کالا مطالعه می‌کنند .

درمواردی که عیوب و خطرات ناشی از آن به مصرف کننده گوشزد نمی گردد ، کالای مذبور اگرچه دارای کیفیت مناسب هم باشد ، باز معیوب محسوب خواهد شد. چراکه فروشنده نه تنها وظیفه دارد تا کالای فروخته شده را دراختیار خریدار قرار دهد ، بلکه باید اطلاعات لازم درباره طرز استفاده از کالا و راه های گریز از خطرهای احتمالی ناشی از استفاده آن را نیز در اختیار او قراردهد ؛ حال اگر به وظیفه خود در این خصوص عمل نکند تعهد خود در خصوص تسلیم کالا را نقض کرده و ملزم خواهد بود تا زیان های ناشی از آن را نیز جبران نماید.

– ‌اضطراب وابسته به تکلیف:اضطراب، مؤلفه‌ای تاثیرگذار است که اغلب همراه با ترس از شکست یا وظیفه‌گریزی منعکس شده و منتج به رفتار تأخیری می‌شود. اضطــراب مخل درس‌خواندن می‌شود، به‌ خصوص زمانی‌که دانشجویان کار را به تعویق می‌اندازند تا خود را از هیجانات منفی مرتبط با مطالعه به وسیله درگیری در سایر فعالیت‌ها خلاصی بخشند. گرایش به اهمال‌کاری می‌تواند در بین کسانی افزایش یابد که مستعد استرس و اضطراب می‌باشند. اما فرجه‌ها، در بین افراد سهل‌انگاران مزمن، همراه با اضطراب می‌تواند انگیزه‌ای برای گسست اهمال‌کاری در یک فعالیت مشخص باشد.

– ‌ارزش تکلیف: ارزش تکلیف در یک ساختار انگیزشی و در چارچوب ارزش انتظار تعریف شده و متشکل از ۴ عنصر می‌باشد:

۱)ارزش پژوهش یا سطح اهمیت مرتبط با فعالیت.

۲)ارزش ذاتی یا لذت و علاقه به انجام تکلیف.

۳)ارزش سودمندی یا مفید بودن فعالیت در ارتباط با اهداف جاری و آتی.

۴)هزینه یا جوانب منفی درگیری در یک تکلیف.

یافته ها نشان می‌دهد که ارزش وظیفه بر نتایج انگیزشی نظیر انتخاب یا میزان درگیری در یک تکلیف اثر می‌گذارد.برای برخی دانشجویان اهمال‌کاری بازتابی از ارزش کمتر فعالیت، کاهش علاقه و اولویت محدود بر یک فعالیت مخصوص و نتیجه نهایی آن می‌باشد. برای برخی دیگر گرایش به اهمال‌کاری ممکن است چنان قوی باشد که بر ارزش قرار داده شده بر تکلیف بچربد(اتکینسون^[۱۵]، ۱۹۶۴؛ به نقل از فراری، ۱۹۹۸).

‌فشار زمانی: فشار زمانی به وسیله تعیین فرجه‌ها تعیین‌کننده مهم دیگر اهمال‌کاری است. پژوهش ها نشانگر یک رابطه معکوس میان فشار زمانی و اهمال‌کاری می‌باشد.برای مثال، اهمال‌کاری در حین نزدیک شدن به فرجه‌ها کاهش می‌یابد، در کل فشار ایجاد شده به وسیله فرجه ها باعث افزایش سطح آگاهی از وظیفه شده و افراد را وادار به کنش می‌کند.

– ‌مدیریت زمان: مدیریت زمان یا فقدان این مهارت، یکی از عوامل اصلی تأثیرگذار بر اهمال‌کاری می‌باشد.بر اساس مطالعات پژوهشگران، دانش‌آموزانی که تخمین درستی از زمان مورد نیاز برای انجام تکالیفشان را ندراند، نسبت به دانش‌آموزانی که توانایی بیشتری در محاسبه کردن زمان مورد نیاز برای انجام و تکمیل صحیح و مطلوب یک تکلیف دارند، به احتمال بیشـتری به اهمال‌کاری دچار می‌شوند

ج) علل مربوط به ادراک توانایی‌ها:

– ‌عزت‌نفس: عزت نفس به احساس ار‌زشیابی‌های به خود مربوط می‌شود و شامل تأیید دیگران، قدردانی کردن و دوست داشتن خود می‌شود.ارتباط مستقیم بین اهمال‌کاری و عزت نفس در میان دانش‌آموزان دارای عزت‌نفس پایین، مشخص‌تر می‌شود. برای دانش‌آموزانی که اهمال‌کاری به ‌عنوان روشی برای حفظ ‌و حراست از ارزش شخصی آنان محسوب می‌شود(الیس و ناس، ۱۹۷۷).

-‌ خودکارآمدی: خودکارآمدی مربوط به باور فرد است، که فرد به طور حتم می‌تواند تکالیف خواسته شده و مورد نیاز برای رسیدن به هدفش را به طور موفقیت‌آمیز به انجام برساند و تکمیل کند. پژوهش ها رابطه معکوس میان خود کارآمدی و اهمال‌کاری را نشان می‌دهد؛ به طوری که، سطوح پایینی از خودکارآمدی با درجات بالایی از اهمال‌کاری و تکالیف انجام نشده همراه است(والترز^[۱۶]، ۲۰۰۳به نقل ازپور کمالی،۱۳۹۲).).

-‌ خودانگاره تحصیلی: مفهوم خودانگاره تحصیلی ارتباط تنگاتنگی با عزت‌نفس دارد، که به موجب آن دانش‌آموزان عملکرد تحصیلی خود را به ‌عنوان انعکاسی از اینکه آن ها به عنوان یک فرد چگونه کسانی هستند و چگونه در مدرسه عمل می‌کنند، می‌نگرند.هنگامی که خودانگاره شخصی پایین باشد، ممکن است فرد در مواجهه با تکالیف چالش انگیز اهمال‌کاری کند که این نیز به نوبه خود موجب شکست خواهد شد.

ویژگی‌های افرادسهل‌انگار:

سهل‌انگاران ویژگی‌های زیادی دارند که در ذیل به برخی از ویژگی‌های مهم آن ها اشاره خواهد شد؛

-‌ خودکارآمدی پایین: یکی از ویژگی‌های سهل‌انگاران این است که خودکارآمدی پایینی دارند؛ لذا، مشاوران و روانشناسان در مواجهه با چنین افرادی، باید به ۳ باور اساسی زیر توجه کنند:

۱- قادر به تنظیم رفتار مطالعه‌ای برای خود نیستند.

۲- در فرایند مطالعه ناتوان هستند.

۳- قادر به ارائه خوب یا اکتساب نتایج مناسب نیستند.

لازم بذکر است که هر ۳ دسته از این باورها تا اندازه زیادی از انتظارهای خودکارآمدی پایین آن ها سرچشمه می‌گیرد(به نقل از سواری، ۱۳۸۶).

– ‌‌اضطراب نوروتیکی: یکی از ویژگی‌های سهل‌انگاران این است که بیش از حد تحریک‌پذیرند، که این ویژگی به اضطراب آنان منجر می‌شود.

– فقدان هوشیاری وآگاهی: افراد سهل‌انگار به دلیل هوشیاری پایین از تحریک پایینی برخوردار هستنند، که این ویژگی به تکانشوری آنان منجر خواهد شد

-‌ضعف درمدیریت زمان: بسیاری از پژوهشگران و صاحب‌نظران اهمال‌کاری را به‌عوامل متعددی از جمله ضعف در مدیریت زمان نسبت می‌دهند. با استناد به مصاحبه با تعدادی از افراد سهل‌انگار،اتلاف وقت برای امور غیرضروری و صرف حداقل وقت برای امور مهمـتر از ویژگی آنان به شمار می‌رود.

– ضعف درخودتنظیمی: به نظر می‌رسد که افراد سهل‌انگار بر رفتار خود نظارت کافی نداشته ویا خودتنظیمی در آنان ضعیف است و به همین جهت است که بایستی به آن ها کمک کرد تا به نتظیم رفتار خود بپردازند. در همین رابطه، برخی از پژوهشگران معتقدند که اهمال‌کاری حاصل نقص در خودتنظیمی است. برخی دیگر(از جمله،استیل، ۲۰۰۷؛ کلاسن و همکاران، ۲۰۰۹) عنوان داشته اند،اهمال‌کاری نتیجه شکست درخودتنظیمی می‌باشد.

– انگیزه پیشرفت پایین: یکی از اولین پژوهشگرانی که اهمال‌کاری را از زاویه انگیزشی آن‌مورد بررسی قرار داد، لوم(۱۹۶۰) بود. وی عنوان داشت، سهل‌انگاران دارای سطوح پایینی از انگیزه پیشرفت و نیاز به پیشرفت هستند( به نقل از استیل، ۲۰۰۷)؛ به‌طوری که، سهل‌انگاران به سختی برانگیخته می‌شوند؛ ‌بنابرین‏، به احتمال بیشتری ‌در مورد تکالیف تحصیلی و مطالعه برای امتحانات تا آخرین دقایق ممکن، اهمال‌کاری می‌کنند(تاکمن، ۱۹۹۸، به نقل از لی، ۲۰۰۵).

به‌طورکلی، افرادی که دچار اهمال‌کاری هستند، دارای ویژگی‌ها و نشانه هایی بدین شرح هستند:

۱-‌رفتار وقت‌کشی وهدردادن وقت.

۲-‌احساس غرق شدن در مسئولیت‌ها.

۳-‌انجام کارها با سرعت زیاد در آخرین دقایق.

۴- خیالبافی و آرزو به جای انجام کارها .

۵-‌نداشتن برنامه ریزی مداوم برای زندگی .

۶-‌دادن شعارهایی که هیچگاه انجام نمی‌شود (فیاضی و کاوه، ۱۳۸۸).

پیامدهای اهمال‌کاری‌:

صاحب‌نظران معتقدند که ابتلا به هر نوع اهمال کاری، بد، منفور و ناپسند است. از طرفی، بسیاری از آنان معتقدند که اهمال‌کاری‌ دارای پیامدهایی است. اینک، به برخی از پیامدهای آن از طریق پژوهشات انجام شده اشاره می‌شود.

‌بنابرین‏ شایسته است که نظارت فشرده، به طور کلی نظارت، با ماهیت جرم ارتکابی، شخصیت و وضعیت متهم منطبق باشد. ‌در مورد بعضی افراد میزان مقاومت در برابر راه‌ حل ‌های پیشنهادی، در موقعیت های خطر زا ممکن است افزایش پیدا کند و ‌در مورد بعضی دیگر ممکن است کاهش پیدا کند. این اتفاق، به انتخاب یکی از دو بعد نظارت یا حمایت ارتباطی ندارد بلکه به اصلاح و بازنگری در هر دو بعد نظارت و حمایت به طور هم‌زمان مربوط می شود. به همان اندازه که بعد حمایت اجتماعی– آموزشی، از ابزارهای جرم شناختی بهره‌مند می‌شود به همان اندازه هم باید بعد نظارت، نه تنها نسبت به تمام افرادی که در حال حاضر تحت تدابیر جایگزین قرار دارند، بلکه نسبت به کسانی که بیشتر در معرض خطر تکرار جرم قرار دارند یا حتی کسانی که دستور بازداشت آن‌ ها صادر شده است یا در بازداشت به سر می‌برند، تقویت شود^[۱۸۷]. ‌بنابرین‏، لزوم تقویت بعد نظارت بر اجرای تعهدات با هدف جاانداختن اجرای تدبیر نظارت قضایی به عنوان تدابیر الزام آور کیفری و قابل اجرا برای طیف گسترده ای از مجرمان، ضروری احساس می شود.

در چارچوب اجرای تدبیر نظارت قضایی، امکانات مختلفی به منظور تقویت بعد نظارت در فرانسه پیش‌بینی شده است. از یک سو، برخی خواستار یکپارچه‌سازی نظارت ‌در مورد همه ی افراد تحت تدبیر می‌باشند و از سوی دیگر، برخی بر این باورند که باید سیستم نظارت فشرده ‌در مورد افرادی که در معرض خطر بیشتر می‌باشند اعمال شود؛ هر چند که این سیستم نظارتی ممکن است به گسترش دامنه ی اجرای تدبیر نظارت قضایی ‌در مورد افرادی که موقتاً در بازداشت به سر می‌برند، نیز کمک نماید. ‌بنابرین‏، ضروری به نظر می‌رسد که نوعی ضمانت اجرای سیستماتیک­تر در صورت نقض تعهدات تحمیل شده به متهم در نظر گرفته شود، این ضمانت اجرا باید به گونه ای باشد که اعتبار و قابلیت تدبیر نظارت قضایی در زمینه جایگزینی بازداشت موقت را نزد مأمورانی که مسئولیت نظارت را به عهده دارند و همچنین افرادی که تحت این تدابیر قرار می‌گیرند، خدشه‌دار نکند. تدبیر نظارت قضایی اغلب به عنوان «ساختار نرم» شناخته می شود. چرا که فقط متشکل از مددکاران، مأموران ناظر و روانشناسان می‌باشد. برای اعمال نظارت واقعی و مؤثر، نه صرفاً ‌در مورد افرادی که امروزه تحت تدبیر نظارت قضایی قرار دارند بلکه ‌در مورد افرادی که به طور موقت در بازداشت به سر می‌برند، بخش مراقبت های اجتماعی زندان های فرانسه باید در صدد یکپارچه‌سازی اقدامات نیروی نظارتی برآید. نظارت ممکن است به عنوان مثال، کنترل حضور متهم در مراکز درمانی برای ترک اعتیاد باشد و یا بررسی انجام الزامات به طور کامل با مشارکت سازنده خود متهم، که امروزه متأسفانه مددکاربرای بررسی این موارد وقت کافی نمی گذارد^[۱۸۸]. مسئولین امر نظارت، می‌توانند نظارت های اداری همچون نظارت بر پرداخت خسارت به قربانی جرم یا دفاع از متهم در مقابل بزه‌دیده در صورت ناتوانی در پرداخت خسارت، بررسی هویت و وضعیت متهم وارائه اطلاعات به دست آمده را در این خصوص به مأموران ناظر را به عهده بگیرند. چنین سیستم نظارتی، امکان تمرکز بربعد نظارت اجتماعی– آموزشی و بررسی فرایند گذر از اندیشه به فعل مجرمانه را بیشتر فراهم می‌کند.

بخش مراقبت های اجتماعی زندان فرانسه، امروزه از سیستم یکپارچه‌سازی نیروی نظارتی بهره‌مند می‌باشد، نیرویی که ممکن است نظارت های اداری را نیز به عهده داشته باشند. بنا به پیشنهاد یکی از صاحب‌نظران، شایسته است در صورت حصول اطمینان از اعمال تدابیر نظارتی چه به صورت تماس تلفنی چه به صورت ملاقات های خانگی یا بر اساس مدارک و شواهد ارائه شده توسط متهم و…، مسئولیت طراحی نظارت، ارشاد و مراقبت از افراد تحت نظارت، به مشاوران محول شود^[۱۸۹] . البته به دلیل مشخص نبودن مرز دقیق بین دو بعد پیچیده و تو در توی نظارت و حمایت، پذیرش چنین پیشنهادی مستلزم ایجاد تمایز آشکارتر، بین مأموریت به نظارت و مأموریت به حمایت اجتماعی–آموزشی است. به عنوان مثال، تصمیم گیری در خصوص اینکه ملاقات‌های خانگی، تحت نظارت صورت بگیرد، ممکن است مشکل به نظر آید اما این نوع تصمیم گیری می‌تواند بخش جدایی‌ناپذیری از نظارت اجتماعی–آموزشی باشد^[۱۹۰].

الف: امکان سازگاری اجتماعی

در گرایش جرم شناسی، باور غالب این است که جامعه بر فرد و شخصیت او تأثیرگذار بوده و می‌تواند او را به سمت بزهکاری سوق دهد^[۱۹۱]. لذا در حالتی که متهم به واسطه بازداشت موقت روانه زندان می‌گردد، عملاً از روند اجتماعی به دور مانده و مسیر ارتباطی اش با جامعه قطع می‌گردد. تدبیر نظارت قضایی باید به گونه ای باشند که متهم را برای بازگشت به جامعه و ادامه زندگی عادی خود آماده کند. این بازگشت به جامعه را می توان حتی زودتر نیز انجام داد. موضوعی که در اینجا مطرح می شود برچسب زنی می‌باشد که همواره در طول زندگی متهم لکه ننگی بر پیشانی است. ‌بنابرین‏ باید مفادی در قانون گنجانده شوند که ناظر بر لغو سوء پیشینه کیفری بعد از طی مدتی باشند تا متهمی که سابقه ارتکاب جرم دارد فرصت آن را بیابد که در جامعه ادغام شود، در پی کار باشد و اقدام به تشکیل خانواده نماید. وظیفه مسئولین در این زمینه تدوین قوانینی است که به قضات امکان واگرد و نظارت و تماس با جامعه مدنی را اعطا نماید^[۱۹۲].

میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی یک قاعده عام ‌در مورد پذیرش عام دارد و در موارد دیگر به صورت ضمنی به پذیرش اصل اشاره ‌کرده‌است.در بند ۲ ماده ۲ قانون این میثاق آمده است:

«هر کشور طرف این میثاق متعهد می شود که بر طبق اصول قانون اساسی خود و مقررات این منشور اقداماتی در زمینه اتخاذ تدابیر قانونگذاری و غیر آن به منظور تنفیذ حقوق شناخته شده در این میثاق که قبلا به موجب قوانین موجود یا تدابیر دیگر لازم الاجراء نشده است به عمل آورد.»

همان طور که مشاهده می شود این بند ناظر به الزام قانونگذاری در خصوص حفظ و صیانت از حقوق بشر است و از آنجایی که در اعلامیه برخورداری از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها از جمله حقوق بشر به شمار می رود مفهوم منطقی این بند نیز حمایت و پذیرش اصل است.بندهای ۷،۹،۱۴ و… نیز اشاره هایی مبنی بر پذیرش اصل دارند.

در میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی صحبت از مشروعیت قوانین شده است که به نوعی به بحث ارتباط دارد.در این بند از ماده ۵ آمده است :«هیچ یک از مقررات این میثاق را نمی توان به نحوی تفسیر نمود که متضمن ایجاد حقی برای کشوری یا گروهی یا فرد خاصی گردد که به استناد آن به منظور تضییع هر یک از حقوق و آزادیهای شناخته شده در این میثاق و یا محدود نمودن آن بیش از آنچه در این میثاق پیش‌بینی شده است مباردت به فعالیتی بکند و یا اقدامی به عمل آورد»

مفهوم این بند نیز به طور ضمنی و با توجه به اعلامیه حقوق بشر و با توجه به اینکه این میثاق جهت تکمیل آثار آن اعلامیه است این می‌باشد که تخطی از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها عملی بر خلاف حقوق بشرو نقض دادرسی عادلانه محسوب می شود.

در میان اسناد منطقه ای اعلامیه حقوق بشر اسلامی در مواد ۱۹ و ۲۰،کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای بنیادین و کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر،اعلامیه آفریقایی حقوق بشر و مردم نیز ‌به این مهم پرداخته‌اند.

۳-۱-۳-تفهیم اتهام

منظوراز تفهیم آن است که هر متهمی از ماهیت اتهام جزایی خود قبل از شروع تحقیقات مطلع ‌گردد تا بدین وسیله بتواند وسایل دفاع مناسب را تهیه نماید.تفهیم اتهام به دلیل اهمیت وافری که دارد مورد توجه اعلامیه های حقوق بشر وقوانین اساسی و حتی عادی اکثر کشورها قرار گرفته است .

بند۲ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی وسیاسی مصوب ۱۶ دسامبر۱۹۶۶(۲۵/۹/۱۳۴۵)، مجمع عمومی سازمان ملل متحد، مقررکرده:«هرکس دستگیرمیشودباید درموقع دستگیرشدن ازجهات(علل) آن مطلع شودودراسرع وقت اخطاریه ای دائربه هر گونه اتهامی که به اونسبت داده میشوددریافت دارد.»

همچنین ‌بر اساس بند۳ ماده مذکور : «هرکس به اتهام جرمی دستگیریابازداشت(زندانی)میشودباید اورابه اسرع وقت درمحضردادرسی یاهرمقام دیگری که به موجب قانون مجازبه اعمال اختیارات قضائی باشد حاضرنمودوباید درمدت معقولی دادرسی یاآزادشود.بازداشت(زندانی نمودن) اشخاصی که درانتظاردادرسی هستندنباید قانون کلی باشد، لیکن آزادی موقت ممکن است موکول به اخذ تضمین هائی بشودکه حضورمتهم رادرجلسه دادرسی وسایرمراحل رسیدگی قضائی وحسب الموردبرای اجرای حکم تامین نماید.»

۳-۱-۴-ممنوعیت حبس و بازداشت خودسرانه

اصل منع توقیف اشخاص در اعلامیه های جهانی و منطقه ای حقوق بشر مورد شناسایی و تأکید قرار گرفته است. ماده ۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۹۴۸ اعلام می‌دارد : «احدی نمی تواند خودسرانه توقیف ، حبس یا تبعید شود.» همچنین این اعلامیه در ماده ۳ خود اعلام می‌دارد: « هر کس حق زندگی ، آزادی و امنیت شخصی دارد». می‌دانیم که یکی از لوازم داشتن آزادی و امنیت شخصی ،منع بازرسی های بدنی، توقیف و عدم کنترل هویت اشخاص است و منع بازرسی و تجسس در ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر این حق به رسمیت شناخته شده است : « احدی در زندگی خصوصی ، امور خانوادگی ، اقامتگاه یا مکاتبات خود نباید مورد مداخله های خودسرانه واقع شود و شرافت واسم و رسمش نباید مورد حمله قرار گیرد. هر کس حق دارد که در مقابل اینگونه مداخلات و حملات، مورد حمایت قرار گیرد.» همچنین ماده ۱۳ اعلامیه اعلام می‌دارد که : « ۱- هر کس حق دارد که درداخل هر کشوری آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نماید».

نگاهی به موارد بالا نشان می‌دهد که اصول منع تجسس ، منع توقیف و منع کنترل هویت اشخاص در اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده است و در مرحله کشف جرم بایستی این اصول مورد احترام قرار گیرند.

میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز این مهم را که در مرحله کشف جرم بایستی مورد توجه قرار گیرند، شناسایی نموده است. بر اساس ماده ۹ میثاق «هر کس حق آزادی و امنیت شخصی دارد. هیچ کس را نمی توان خودسرانه ( بدون مجوز) دستگیر یا بازداشت نمود. از هیچ کس نمی توان سلب آزادی کرد مگر به جهات و طبق آئین دادرسی مقرر به حکم قانون» و ماده ۱۷ میثاق نیز منع بازرسی و تجسس را مورد شناسایی قرار داده است: «هیچ کس نباید در زندگی خصوصی و خانواده و اقامتگاه یا مکاتبات مورد مداخلات خودسرانه یا خلاف قانون قرار گیرد و همچنین شرافت ‌و حیثیت او نباید مورد تعرض غیر قانونی واقع شود.»

اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره مصوب ۱۴۱۱ ه.ق نیز برخی مواردی را که هنگام کشف جرم بایستی مد نظر قرار داد، مورد شناسایی قرار داده است. اعلامیه در ماده هجدهم خود اعلام می‌دارد : « الف ) هر انسانی حق دارد که نسبت به جان و دین و خانواده و ناموس و مال خویش ، در آسودگی زندگی کند . ب) هر انسانی حق دارد که در امور زندگی خصوصی خود (در مسکن و خانواده و مال و ارتباطات) استقلال داشته باشد و جاسوسی یا نظارت بر او یا مخدوش کردن حیثیت او جایز نیست و بایستی از او در مقابل هر گونه دخالت زورگویانه در این شئون حمایت شود. ج) مسکن درهر حالی حرمت دارد ونباید بدون اجازه ساکنین آن یا به صورت غیر مشروع وارد آن شد، و نباید آن را خراب یا مصادره کرد یا ساکنینش را آواره نمود.»

کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی مصوب ۱۹۵۰ میلادی نیز مواردی را که به اقتضای اصل برائت بایستی در مرحله کشف جرم و موقع بازرسی، توقیف و دستگیری و کنترل هویت اشخاص مورد رعایت قرار گیرد، مورد بیان قرار داده است. کنوانسیون در ماده «۵» خود اعلام می‌دارد: « ۱- هر کس حق آزادی و امنیت شخصی دارد و هیچ کس نباید از آزادی خود محروم شود مگر در موارد مقرره طبق قانون.» ۳- بر اساس این ماده کنترل هویت اشخاص و نیز توقیف افراد مغایر با اصل برائت بوده و آزادی اشخاص را محدود یا نقض می کند. کنوانسیون مزبورهمچنین اصل منع تجسس و بازرسی افراد را در ماده هشتم خود مورد شناسایی قرارداده است: « هر کس حق دارد حرمت زندگی خصوصی و مکاتباتل وی حفظ شود.» کنوانسیون در بند ۲ ماده مذبور بازرسی و تجسس را فقط طبق قانون و زمانی که برای منافع امنیت ملی ، سلامت عمومی ، رفاه اقتصادی کشور ، حفظ نظم و پیشگیری از جرایم ،حمایت از بهداشت یا اخلاقیات ، یا حمایت از حقوق و آزادیهای دیگران لازم باشد ،جایز می شمارد.

همچنین ، ‌در مورد نتایج عملی بحث قواعد فقهی نیز باید به چند نکته توجه داشت:

الف: با بررسی کامل یک قاعده کلی فقهی بسیاری از فروع فقهی حل می شود و شخص قدرت و توانایی لازم برای فهم و حل مشکلات فقهی را پیدا می‌کند.

ب: از نظر حقوقی با توجه به مواردی که ا حتمالا قوانین عادی ممکن است ساکت، ناقص، مجمل یا متعارض با شد آموزش قواعد فقهی می‌تواند در یافتن حکم شرعی مستندقرار گیرد.

ج-ازنقطه نظرقضایی،آشنایی با قوائد فقهی امری ضروری و در مواردی راه حل منحصر به فرد محسوب می‌گردد.چنان که ‌بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی (قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد واگر نیابد باقانون استناد بهمنابع معتبر یااسلامی با فتوا معنبر حکم قضیه را صادر نماید ونمیتواند به هیچ بهانه ای از رسیدگی به دعوا وصدور حکم امتناع ورزد)آگاهی از قواعد فقهی ومهتوای غنی وفروع آن می‌تواند منبع ‌و راهنمای صحیحی برای قاضی باشد.

گرچه بسیاری از آنچه که تحت عنوان قواعد فقهی آورده می شود، صلاحیت استناد در مقام افتاء و قضا را ندارند و به تنهایی مشکل فقیه را در این مقام برآورده نمی کنند، اما این حقیقت هم قابل انکار نیست که بدون آشنایی با قواعد فقه، کار استنباط و قضاوت نیز امکان پذیر نخواهد بود و نیز احتمال وجود مستثنیات در هر قاعده فقهی ، صحت استناد به قاعده را مخدوش و غیر قابل اعتماد می‌سازد و به طور کلی باید گفت ، آشنایی با قواعد فقهی هر گز شخص را از فقه مستغنی نمی سازد و قواعد فقهی را نمی توان به عنوان دلیل در استنباط احاکم و یا در صدور رأی‌ قضایی مورد استناد قرار داد و لزم است در هر مورد به ادله خاص مسال توجه کافی معمول داشت.

وجود چنین اشکالی در کاربرد قواعد فقهی هر چند جدی قابل تأمل است اما چیزی از قدر و منزلت و نقشی که قواعد فقهی در استخراج و استنباط احاکام دارند نمی کاهد، زیرا فقها همین مشکل را در قواعد اصولی و استناد به اصول فقه هم دارند و ناگزیرند در هر مورد ضمن استناد به قواعد علم اصول ، ادله خاص هر مسئله را دیده و تتبع کافی در این مورد داشته باشند. چنان که استناد به اصل استصحاب گاهی به دلیل خاص مردود شمرده شده و اصل برائت نادیده گرفته می شود.

قابل تردید نیست که فروع فقهی را می توان در یک مجموعه و تحت عنوان یک قاعده ضبط و حفظ کرد و این خود کمک بزرگی به توانایی‌های علمی انسان در احاطه به مسائل فقهی داردو بدن این قواعد فروع فقهی جزء مسائل متشتت و پراکنده خواهد بود که حفظ و ضبط آن کاری دشوار و امری مشقت بار است. به عبارت روشن تر، نقش قواعد فقهی در حقیقت تسهیل فراگیری و ضبط فروع متشتت فقهی و امکان بیشتر استحضار ذهنی در مسائل جزئی مرتبط است.

برای ملکه شدن علم فقه و توانایی الحاق و اخراج فروع از اصول بالاخص ‌در مورد مسائلی که در کتابها نیامده است می توان از قواعد فقهی بهره وافی گرفت. بلکه می توان گفت قواعد فقهی در این زمینه سهم بیشتری را برعهده دارد ^[۸۰]

قواعد فقهی از آن مظر که مقایسه بین فروع مختلف را در عرض هم ممکن می‌سازد همواره زمینه گرفتاری فقیه را به تناقص کمتر می‌سازد و امکان توجه بهتناقضات احتمالی را فراهم می آورد و به همین دلیل می توان گفت که فقیه آشنا به قواعد فقهی کمتر در مظان وقوع در ورطه تناقض قرار دارد.

موضوع بسیار مهم آن است که آشنایی با مستثنیات احاکم برای کسانی که با قواعد فقهی سروکار دارند امری سهل تلقی می شود. زیرا در تقسیم بندی مسائل در قالب قواعد فقهی امکان دسترسی به احاکم استثنایی به سهولت اماکن پذیر می‌باشد در حالی که همین امر برای کسانی که فقه را مجموعه ای از مسائل پراکنده می بینند، مشکلی بزرگ و احیانا ناممکن محسوب می‌گردد.

در بسیاری از موارد فقیه در مقام فتوا و یا در امر قضاوت استحضار به فروع مشابه دارد که از طریق اشباه و نظایر حکم واقعه را تقریب به ذهن نموده و یا استخرتج نماید. در چنین مواردی قواعد فقهی امر را برای فقیه سهل و مشکل را حل خواهد کرد و زحمت فراوان تتبع و استقضا را بر او خواهد کاست.^[۸۱]

تعدادی از قواعد فقهی در حقیقت متن اختصاری یک یا چند آیه و حدیث است و این امر خود به استحضار ادله کمک می‌کند و فرد آشنا با قواعد فقهی را به طور قابل توجهی از ادله آگاه می‌سازد تا امکان دسترسی وی به ادله میسر گردد. ازاین رو میتوان گفت کسی که قادر به دسترسی ادله فقهی نیست نمی تواند به درستی از قواعد فقه بهره مند گردد. این ها همه مقدمه ای بود برای اینکه بگوییم لوث و قسامه یک قاعده فقهی است.

از نظر فقهای عامه دلایل عمده جمهور در وجوب عمل به قوق

الف- قضیه انصار و قتل عبدالله بن سهل: همه فقهای خاصه و عامه که قایل به قسامه شده اند مستند رأی‌ خود را سنت عملی پیامبر ص در قتل یکی از انصار قرار داده‌اند که در آن حضرت حکم به قسامه دادند. این روایت به طرق و الفاظ مختلف از سوی شیعه و سنی نقل شده است.

از جمله طرق عامه این روایت است : ان عبدالله بن سهل الانصاری و محیصه بن مسعود فرجا الی خیبر فتفرقا فی جوانحها فقتل عبداله بن سهل فقدم محیصه فانی هو و اخوه حویصه و عبدالرحمان بن سهل الی النبی فرهب عبدالرحمان لیتکلم لمکانه من اخیه فقال رسول الله ص .. کبر کبر.. فتکلم حویصه و محیصه فذکرا شان عبدالله بن سهل فقال لهم رسوالله ص من عنده. و از طریق خاصه نیز از جمله کسانی که قضیه انصار را نقل کرده، زراره است. ^[۸۲]۱زراره می‌گوید: سالت ابا عبدالله ع عن القسامه فقال هی حق ، ان رجلا من الانصار وجد قتیلا من قلب یهود فاتوا رسول الله ص فقالو یا رسول الله انا…….. در خبر ابی بصیر نیز آمده که می‌گوید: از امام صادق ع ‌در مورد مسئله قسامه سوال کردم و اینکه ابتدای آن از کجا بود؟ حضرت فرمودند: از زمان پیامبر ص بعد از فتح خیبربود. مردی در خیبر از همراهان خود جدا شد، دیگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را یافتند در حالی که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پیامبر ص آمدند و گفتند یا رسول الله. یهود، همراه مارا کشته است. حضرت فرمودند: باید ۵۰ نفر از شما قسم بخورند که یهود او را کشته است. گفتند یا رسول الله چگونه قسم بخوریم بر چیزی که آن را ندیده ایم؟؟ حضرت فرمود: پس یهود قسم بخورند. گفتند چه کسی یهود را تصدیق می‌کند. حضرت فرمود : پسمن دیه او را می پردازم.» ^[۸۳]

در خبر ابی بصیر نیز آمده که می‌گوید: از امام صادق ع ‌در مورد مسئله قسامه سوال کردم و اینکه ابتدای آن از کجا بود؟ حضرت فرمودند: از زمان پیامبر ص بعد از فتح خیبربود. مردی در خیبر از همراهان خود جدا شد، دیگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را یافتند در حالی که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پیامبر ص آمدند و گفتند یا رسول الله. یهود، همراه مارا کشته است. حضرت فرمودند: باید ۵۰ نفر از شما قسم بخورند که یهود او را کشته است. گفتند یا رسول الله چگونه قسم بخوریم بر چیزی که آن را ندیده ایم؟؟ حضرت فرمود: پس یهود قسم بخورند. گفتند چه کسی یهود را تصدیق می‌کند. حضرت فرمود : پسمن دیه او را می پردازم.» ^[۸۴]