‌بنابرین‏ شایسته است که نظارت فشرده، به طور کلی نظارت، با ماهیت جرم ارتکابی، شخصیت و وضعیت متهم منطبق باشد. ‌در مورد بعضی افراد میزان مقاومت در برابر راه‌ حل ‌های پیشنهادی، در موقعیت های خطر زا ممکن است افزایش پیدا کند و ‌در مورد بعضی دیگر ممکن است کاهش پیدا کند. این اتفاق، به انتخاب یکی از دو بعد نظارت یا حمایت ارتباطی ندارد بلکه به اصلاح و بازنگری در هر دو بعد نظارت و حمایت به طور هم‌زمان مربوط می شود. به همان اندازه که بعد حمایت اجتماعی– آموزشی، از ابزارهای جرم شناختی بهره‌مند می‌شود به همان اندازه هم باید بعد نظارت، نه تنها نسبت به تمام افرادی که در حال حاضر تحت تدابیر جایگزین قرار دارند، بلکه نسبت به کسانی که بیشتر در معرض خطر تکرار جرم قرار دارند یا حتی کسانی که دستور بازداشت آن‌ ها صادر شده است یا در بازداشت به سر می‌برند، تقویت شود^[۱۸۷]. ‌بنابرین‏، لزوم تقویت بعد نظارت بر اجرای تعهدات با هدف جاانداختن اجرای تدبیر نظارت قضایی به عنوان تدابیر الزام آور کیفری و قابل اجرا برای طیف گسترده ای از مجرمان، ضروری احساس می شود.

در چارچوب اجرای تدبیر نظارت قضایی، امکانات مختلفی به منظور تقویت بعد نظارت در فرانسه پیش‌بینی شده است. از یک سو، برخی خواستار یکپارچه‌سازی نظارت ‌در مورد همه ی افراد تحت تدبیر می‌باشند و از سوی دیگر، برخی بر این باورند که باید سیستم نظارت فشرده ‌در مورد افرادی که در معرض خطر بیشتر می‌باشند اعمال شود؛ هر چند که این سیستم نظارتی ممکن است به گسترش دامنه ی اجرای تدبیر نظارت قضایی ‌در مورد افرادی که موقتاً در بازداشت به سر می‌برند، نیز کمک نماید. ‌بنابرین‏، ضروری به نظر می‌رسد که نوعی ضمانت اجرای سیستماتیک­تر در صورت نقض تعهدات تحمیل شده به متهم در نظر گرفته شود، این ضمانت اجرا باید به گونه ای باشد که اعتبار و قابلیت تدبیر نظارت قضایی در زمینه جایگزینی بازداشت موقت را نزد مأمورانی که مسئولیت نظارت را به عهده دارند و همچنین افرادی که تحت این تدابیر قرار می‌گیرند، خدشه‌دار نکند. تدبیر نظارت قضایی اغلب به عنوان «ساختار نرم» شناخته می شود. چرا که فقط متشکل از مددکاران، مأموران ناظر و روانشناسان می‌باشد. برای اعمال نظارت واقعی و مؤثر، نه صرفاً ‌در مورد افرادی که امروزه تحت تدبیر نظارت قضایی قرار دارند بلکه ‌در مورد افرادی که به طور موقت در بازداشت به سر می‌برند، بخش مراقبت های اجتماعی زندان های فرانسه باید در صدد یکپارچه‌سازی اقدامات نیروی نظارتی برآید. نظارت ممکن است به عنوان مثال، کنترل حضور متهم در مراکز درمانی برای ترک اعتیاد باشد و یا بررسی انجام الزامات به طور کامل با مشارکت سازنده خود متهم، که امروزه متأسفانه مددکاربرای بررسی این موارد وقت کافی نمی گذارد^[۱۸۸]. مسئولین امر نظارت، می‌توانند نظارت های اداری همچون نظارت بر پرداخت خسارت به قربانی جرم یا دفاع از متهم در مقابل بزه‌دیده در صورت ناتوانی در پرداخت خسارت، بررسی هویت و وضعیت متهم وارائه اطلاعات به دست آمده را در این خصوص به مأموران ناظر را به عهده بگیرند. چنین سیستم نظارتی، امکان تمرکز بربعد نظارت اجتماعی– آموزشی و بررسی فرایند گذر از اندیشه به فعل مجرمانه را بیشتر فراهم می‌کند.

بخش مراقبت های اجتماعی زندان فرانسه، امروزه از سیستم یکپارچه‌سازی نیروی نظارتی بهره‌مند می‌باشد، نیرویی که ممکن است نظارت های اداری را نیز به عهده داشته باشند. بنا به پیشنهاد یکی از صاحب‌نظران، شایسته است در صورت حصول اطمینان از اعمال تدابیر نظارتی چه به صورت تماس تلفنی چه به صورت ملاقات های خانگی یا بر اساس مدارک و شواهد ارائه شده توسط متهم و…، مسئولیت طراحی نظارت، ارشاد و مراقبت از افراد تحت نظارت، به مشاوران محول شود^[۱۸۹] . البته به دلیل مشخص نبودن مرز دقیق بین دو بعد پیچیده و تو در توی نظارت و حمایت، پذیرش چنین پیشنهادی مستلزم ایجاد تمایز آشکارتر، بین مأموریت به نظارت و مأموریت به حمایت اجتماعی–آموزشی است. به عنوان مثال، تصمیم گیری در خصوص اینکه ملاقات‌های خانگی، تحت نظارت صورت بگیرد، ممکن است مشکل به نظر آید اما این نوع تصمیم گیری می‌تواند بخش جدایی‌ناپذیری از نظارت اجتماعی–آموزشی باشد^[۱۹۰].

الف: امکان سازگاری اجتماعی

در گرایش جرم شناسی، باور غالب این است که جامعه بر فرد و شخصیت او تأثیرگذار بوده و می‌تواند او را به سمت بزهکاری سوق دهد^[۱۹۱]. لذا در حالتی که متهم به واسطه بازداشت موقت روانه زندان می‌گردد، عملاً از روند اجتماعی به دور مانده و مسیر ارتباطی اش با جامعه قطع می‌گردد. تدبیر نظارت قضایی باید به گونه ای باشند که متهم را برای بازگشت به جامعه و ادامه زندگی عادی خود آماده کند. این بازگشت به جامعه را می توان حتی زودتر نیز انجام داد. موضوعی که در اینجا مطرح می شود برچسب زنی می‌باشد که همواره در طول زندگی متهم لکه ننگی بر پیشانی است. ‌بنابرین‏ باید مفادی در قانون گنجانده شوند که ناظر بر لغو سوء پیشینه کیفری بعد از طی مدتی باشند تا متهمی که سابقه ارتکاب جرم دارد فرصت آن را بیابد که در جامعه ادغام شود، در پی کار باشد و اقدام به تشکیل خانواده نماید. وظیفه مسئولین در این زمینه تدوین قوانینی است که به قضات امکان واگرد و نظارت و تماس با جامعه مدنی را اعطا نماید^[۱۹۲].

میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی یک قاعده عام ‌در مورد پذیرش عام دارد و در موارد دیگر به صورت ضمنی به پذیرش اصل اشاره ‌کرده‌است.در بند ۲ ماده ۲ قانون این میثاق آمده است:

«هر کشور طرف این میثاق متعهد می شود که بر طبق اصول قانون اساسی خود و مقررات این منشور اقداماتی در زمینه اتخاذ تدابیر قانونگذاری و غیر آن به منظور تنفیذ حقوق شناخته شده در این میثاق که قبلا به موجب قوانین موجود یا تدابیر دیگر لازم الاجراء نشده است به عمل آورد.»

همان طور که مشاهده می شود این بند ناظر به الزام قانونگذاری در خصوص حفظ و صیانت از حقوق بشر است و از آنجایی که در اعلامیه برخورداری از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها از جمله حقوق بشر به شمار می رود مفهوم منطقی این بند نیز حمایت و پذیرش اصل است.بندهای ۷،۹،۱۴ و… نیز اشاره هایی مبنی بر پذیرش اصل دارند.

در میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی صحبت از مشروعیت قوانین شده است که به نوعی به بحث ارتباط دارد.در این بند از ماده ۵ آمده است :«هیچ یک از مقررات این میثاق را نمی توان به نحوی تفسیر نمود که متضمن ایجاد حقی برای کشوری یا گروهی یا فرد خاصی گردد که به استناد آن به منظور تضییع هر یک از حقوق و آزادیهای شناخته شده در این میثاق و یا محدود نمودن آن بیش از آنچه در این میثاق پیش‌بینی شده است مباردت به فعالیتی بکند و یا اقدامی به عمل آورد»

مفهوم این بند نیز به طور ضمنی و با توجه به اعلامیه حقوق بشر و با توجه به اینکه این میثاق جهت تکمیل آثار آن اعلامیه است این می‌باشد که تخطی از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها عملی بر خلاف حقوق بشرو نقض دادرسی عادلانه محسوب می شود.

در میان اسناد منطقه ای اعلامیه حقوق بشر اسلامی در مواد ۱۹ و ۲۰،کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای بنیادین و کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر،اعلامیه آفریقایی حقوق بشر و مردم نیز ‌به این مهم پرداخته‌اند.

۳-۱-۳-تفهیم اتهام

منظوراز تفهیم آن است که هر متهمی از ماهیت اتهام جزایی خود قبل از شروع تحقیقات مطلع ‌گردد تا بدین وسیله بتواند وسایل دفاع مناسب را تهیه نماید.تفهیم اتهام به دلیل اهمیت وافری که دارد مورد توجه اعلامیه های حقوق بشر وقوانین اساسی و حتی عادی اکثر کشورها قرار گرفته است .

بند۲ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی وسیاسی مصوب ۱۶ دسامبر۱۹۶۶(۲۵/۹/۱۳۴۵)، مجمع عمومی سازمان ملل متحد، مقررکرده:«هرکس دستگیرمیشودباید درموقع دستگیرشدن ازجهات(علل) آن مطلع شودودراسرع وقت اخطاریه ای دائربه هر گونه اتهامی که به اونسبت داده میشوددریافت دارد.»

همچنین ‌بر اساس بند۳ ماده مذکور : «هرکس به اتهام جرمی دستگیریابازداشت(زندانی)میشودباید اورابه اسرع وقت درمحضردادرسی یاهرمقام دیگری که به موجب قانون مجازبه اعمال اختیارات قضائی باشد حاضرنمودوباید درمدت معقولی دادرسی یاآزادشود.بازداشت(زندانی نمودن) اشخاصی که درانتظاردادرسی هستندنباید قانون کلی باشد، لیکن آزادی موقت ممکن است موکول به اخذ تضمین هائی بشودکه حضورمتهم رادرجلسه دادرسی وسایرمراحل رسیدگی قضائی وحسب الموردبرای اجرای حکم تامین نماید.»

۳-۱-۴-ممنوعیت حبس و بازداشت خودسرانه

اصل منع توقیف اشخاص در اعلامیه های جهانی و منطقه ای حقوق بشر مورد شناسایی و تأکید قرار گرفته است. ماده ۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۹۴۸ اعلام می‌دارد : «احدی نمی تواند خودسرانه توقیف ، حبس یا تبعید شود.» همچنین این اعلامیه در ماده ۳ خود اعلام می‌دارد: « هر کس حق زندگی ، آزادی و امنیت شخصی دارد». می‌دانیم که یکی از لوازم داشتن آزادی و امنیت شخصی ،منع بازرسی های بدنی، توقیف و عدم کنترل هویت اشخاص است و منع بازرسی و تجسس در ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر این حق به رسمیت شناخته شده است : « احدی در زندگی خصوصی ، امور خانوادگی ، اقامتگاه یا مکاتبات خود نباید مورد مداخله های خودسرانه واقع شود و شرافت واسم و رسمش نباید مورد حمله قرار گیرد. هر کس حق دارد که در مقابل اینگونه مداخلات و حملات، مورد حمایت قرار گیرد.» همچنین ماده ۱۳ اعلامیه اعلام می‌دارد که : « ۱- هر کس حق دارد که درداخل هر کشوری آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نماید».

نگاهی به موارد بالا نشان می‌دهد که اصول منع تجسس ، منع توقیف و منع کنترل هویت اشخاص در اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده است و در مرحله کشف جرم بایستی این اصول مورد احترام قرار گیرند.

میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز این مهم را که در مرحله کشف جرم بایستی مورد توجه قرار گیرند، شناسایی نموده است. بر اساس ماده ۹ میثاق «هر کس حق آزادی و امنیت شخصی دارد. هیچ کس را نمی توان خودسرانه ( بدون مجوز) دستگیر یا بازداشت نمود. از هیچ کس نمی توان سلب آزادی کرد مگر به جهات و طبق آئین دادرسی مقرر به حکم قانون» و ماده ۱۷ میثاق نیز منع بازرسی و تجسس را مورد شناسایی قرار داده است: «هیچ کس نباید در زندگی خصوصی و خانواده و اقامتگاه یا مکاتبات مورد مداخلات خودسرانه یا خلاف قانون قرار گیرد و همچنین شرافت ‌و حیثیت او نباید مورد تعرض غیر قانونی واقع شود.»

اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره مصوب ۱۴۱۱ ه.ق نیز برخی مواردی را که هنگام کشف جرم بایستی مد نظر قرار داد، مورد شناسایی قرار داده است. اعلامیه در ماده هجدهم خود اعلام می‌دارد : « الف ) هر انسانی حق دارد که نسبت به جان و دین و خانواده و ناموس و مال خویش ، در آسودگی زندگی کند . ب) هر انسانی حق دارد که در امور زندگی خصوصی خود (در مسکن و خانواده و مال و ارتباطات) استقلال داشته باشد و جاسوسی یا نظارت بر او یا مخدوش کردن حیثیت او جایز نیست و بایستی از او در مقابل هر گونه دخالت زورگویانه در این شئون حمایت شود. ج) مسکن درهر حالی حرمت دارد ونباید بدون اجازه ساکنین آن یا به صورت غیر مشروع وارد آن شد، و نباید آن را خراب یا مصادره کرد یا ساکنینش را آواره نمود.»

کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی مصوب ۱۹۵۰ میلادی نیز مواردی را که به اقتضای اصل برائت بایستی در مرحله کشف جرم و موقع بازرسی، توقیف و دستگیری و کنترل هویت اشخاص مورد رعایت قرار گیرد، مورد بیان قرار داده است. کنوانسیون در ماده «۵» خود اعلام می‌دارد: « ۱- هر کس حق آزادی و امنیت شخصی دارد و هیچ کس نباید از آزادی خود محروم شود مگر در موارد مقرره طبق قانون.» ۳- بر اساس این ماده کنترل هویت اشخاص و نیز توقیف افراد مغایر با اصل برائت بوده و آزادی اشخاص را محدود یا نقض می کند. کنوانسیون مزبورهمچنین اصل منع تجسس و بازرسی افراد را در ماده هشتم خود مورد شناسایی قرارداده است: « هر کس حق دارد حرمت زندگی خصوصی و مکاتباتل وی حفظ شود.» کنوانسیون در بند ۲ ماده مذبور بازرسی و تجسس را فقط طبق قانون و زمانی که برای منافع امنیت ملی ، سلامت عمومی ، رفاه اقتصادی کشور ، حفظ نظم و پیشگیری از جرایم ،حمایت از بهداشت یا اخلاقیات ، یا حمایت از حقوق و آزادیهای دیگران لازم باشد ،جایز می شمارد.

همچنین ، ‌در مورد نتایج عملی بحث قواعد فقهی نیز باید به چند نکته توجه داشت:

الف: با بررسی کامل یک قاعده کلی فقهی بسیاری از فروع فقهی حل می شود و شخص قدرت و توانایی لازم برای فهم و حل مشکلات فقهی را پیدا می‌کند.

ب: از نظر حقوقی با توجه به مواردی که ا حتمالا قوانین عادی ممکن است ساکت، ناقص، مجمل یا متعارض با شد آموزش قواعد فقهی می‌تواند در یافتن حکم شرعی مستندقرار گیرد.

ج-ازنقطه نظرقضایی،آشنایی با قوائد فقهی امری ضروری و در مواردی راه حل منحصر به فرد محسوب می‌گردد.چنان که ‌بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی (قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد واگر نیابد باقانون استناد بهمنابع معتبر یااسلامی با فتوا معنبر حکم قضیه را صادر نماید ونمیتواند به هیچ بهانه ای از رسیدگی به دعوا وصدور حکم امتناع ورزد)آگاهی از قواعد فقهی ومهتوای غنی وفروع آن می‌تواند منبع ‌و راهنمای صحیحی برای قاضی باشد.

گرچه بسیاری از آنچه که تحت عنوان قواعد فقهی آورده می شود، صلاحیت استناد در مقام افتاء و قضا را ندارند و به تنهایی مشکل فقیه را در این مقام برآورده نمی کنند، اما این حقیقت هم قابل انکار نیست که بدون آشنایی با قواعد فقه، کار استنباط و قضاوت نیز امکان پذیر نخواهد بود و نیز احتمال وجود مستثنیات در هر قاعده فقهی ، صحت استناد به قاعده را مخدوش و غیر قابل اعتماد می‌سازد و به طور کلی باید گفت ، آشنایی با قواعد فقهی هر گز شخص را از فقه مستغنی نمی سازد و قواعد فقهی را نمی توان به عنوان دلیل در استنباط احاکم و یا در صدور رأی‌ قضایی مورد استناد قرار داد و لزم است در هر مورد به ادله خاص مسال توجه کافی معمول داشت.

وجود چنین اشکالی در کاربرد قواعد فقهی هر چند جدی قابل تأمل است اما چیزی از قدر و منزلت و نقشی که قواعد فقهی در استخراج و استنباط احاکام دارند نمی کاهد، زیرا فقها همین مشکل را در قواعد اصولی و استناد به اصول فقه هم دارند و ناگزیرند در هر مورد ضمن استناد به قواعد علم اصول ، ادله خاص هر مسئله را دیده و تتبع کافی در این مورد داشته باشند. چنان که استناد به اصل استصحاب گاهی به دلیل خاص مردود شمرده شده و اصل برائت نادیده گرفته می شود.

قابل تردید نیست که فروع فقهی را می توان در یک مجموعه و تحت عنوان یک قاعده ضبط و حفظ کرد و این خود کمک بزرگی به توانایی‌های علمی انسان در احاطه به مسائل فقهی داردو بدن این قواعد فروع فقهی جزء مسائل متشتت و پراکنده خواهد بود که حفظ و ضبط آن کاری دشوار و امری مشقت بار است. به عبارت روشن تر، نقش قواعد فقهی در حقیقت تسهیل فراگیری و ضبط فروع متشتت فقهی و امکان بیشتر استحضار ذهنی در مسائل جزئی مرتبط است.

برای ملکه شدن علم فقه و توانایی الحاق و اخراج فروع از اصول بالاخص ‌در مورد مسائلی که در کتابها نیامده است می توان از قواعد فقهی بهره وافی گرفت. بلکه می توان گفت قواعد فقهی در این زمینه سهم بیشتری را برعهده دارد ^[۸۰]

قواعد فقهی از آن مظر که مقایسه بین فروع مختلف را در عرض هم ممکن می‌سازد همواره زمینه گرفتاری فقیه را به تناقص کمتر می‌سازد و امکان توجه بهتناقضات احتمالی را فراهم می آورد و به همین دلیل می توان گفت که فقیه آشنا به قواعد فقهی کمتر در مظان وقوع در ورطه تناقض قرار دارد.

موضوع بسیار مهم آن است که آشنایی با مستثنیات احاکم برای کسانی که با قواعد فقهی سروکار دارند امری سهل تلقی می شود. زیرا در تقسیم بندی مسائل در قالب قواعد فقهی امکان دسترسی به احاکم استثنایی به سهولت اماکن پذیر می‌باشد در حالی که همین امر برای کسانی که فقه را مجموعه ای از مسائل پراکنده می بینند، مشکلی بزرگ و احیانا ناممکن محسوب می‌گردد.

در بسیاری از موارد فقیه در مقام فتوا و یا در امر قضاوت استحضار به فروع مشابه دارد که از طریق اشباه و نظایر حکم واقعه را تقریب به ذهن نموده و یا استخرتج نماید. در چنین مواردی قواعد فقهی امر را برای فقیه سهل و مشکل را حل خواهد کرد و زحمت فراوان تتبع و استقضا را بر او خواهد کاست.^[۸۱]

تعدادی از قواعد فقهی در حقیقت متن اختصاری یک یا چند آیه و حدیث است و این امر خود به استحضار ادله کمک می‌کند و فرد آشنا با قواعد فقهی را به طور قابل توجهی از ادله آگاه می‌سازد تا امکان دسترسی وی به ادله میسر گردد. ازاین رو میتوان گفت کسی که قادر به دسترسی ادله فقهی نیست نمی تواند به درستی از قواعد فقه بهره مند گردد. این ها همه مقدمه ای بود برای اینکه بگوییم لوث و قسامه یک قاعده فقهی است.

از نظر فقهای عامه دلایل عمده جمهور در وجوب عمل به قوق

الف- قضیه انصار و قتل عبدالله بن سهل: همه فقهای خاصه و عامه که قایل به قسامه شده اند مستند رأی‌ خود را سنت عملی پیامبر ص در قتل یکی از انصار قرار داده‌اند که در آن حضرت حکم به قسامه دادند. این روایت به طرق و الفاظ مختلف از سوی شیعه و سنی نقل شده است.

از جمله طرق عامه این روایت است : ان عبدالله بن سهل الانصاری و محیصه بن مسعود فرجا الی خیبر فتفرقا فی جوانحها فقتل عبداله بن سهل فقدم محیصه فانی هو و اخوه حویصه و عبدالرحمان بن سهل الی النبی فرهب عبدالرحمان لیتکلم لمکانه من اخیه فقال رسول الله ص .. کبر کبر.. فتکلم حویصه و محیصه فذکرا شان عبدالله بن سهل فقال لهم رسوالله ص من عنده. و از طریق خاصه نیز از جمله کسانی که قضیه انصار را نقل کرده، زراره است. ^[۸۲]۱زراره می‌گوید: سالت ابا عبدالله ع عن القسامه فقال هی حق ، ان رجلا من الانصار وجد قتیلا من قلب یهود فاتوا رسول الله ص فقالو یا رسول الله انا…….. در خبر ابی بصیر نیز آمده که می‌گوید: از امام صادق ع ‌در مورد مسئله قسامه سوال کردم و اینکه ابتدای آن از کجا بود؟ حضرت فرمودند: از زمان پیامبر ص بعد از فتح خیبربود. مردی در خیبر از همراهان خود جدا شد، دیگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را یافتند در حالی که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پیامبر ص آمدند و گفتند یا رسول الله. یهود، همراه مارا کشته است. حضرت فرمودند: باید ۵۰ نفر از شما قسم بخورند که یهود او را کشته است. گفتند یا رسول الله چگونه قسم بخوریم بر چیزی که آن را ندیده ایم؟؟ حضرت فرمود: پس یهود قسم بخورند. گفتند چه کسی یهود را تصدیق می‌کند. حضرت فرمود : پسمن دیه او را می پردازم.» ^[۸۳]

در خبر ابی بصیر نیز آمده که می‌گوید: از امام صادق ع ‌در مورد مسئله قسامه سوال کردم و اینکه ابتدای آن از کجا بود؟ حضرت فرمودند: از زمان پیامبر ص بعد از فتح خیبربود. مردی در خیبر از همراهان خود جدا شد، دیگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را یافتند در حالی که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پیامبر ص آمدند و گفتند یا رسول الله. یهود، همراه مارا کشته است. حضرت فرمودند: باید ۵۰ نفر از شما قسم بخورند که یهود او را کشته است. گفتند یا رسول الله چگونه قسم بخوریم بر چیزی که آن را ندیده ایم؟؟ حضرت فرمود: پس یهود قسم بخورند. گفتند چه کسی یهود را تصدیق می‌کند. حضرت فرمود : پسمن دیه او را می پردازم.» ^[۸۴]

شخصیت

الف)برونگرایی: پژوهش طولی کاستا و مک‌کری و نوریس(به نقل از آرجایل، ۱۳۸۲) نتیجه‌ قابل توجهی به دست می‌دهد که برونگرایی بهترین پیش‌بینی کننده‌ شادمانی و درونگرایی بهترین پیش‌بینی کننده‌ عاطفه منفی و ناشادی است. آن ها دریافتند که برونگرایی می‌تواند شادکامی ۱۷ سال بعد افراد را پیش‌بینی کند. همبستگی برونگرایی با شادی آنقدر مسلم و قوی است که برخی صاحب‌نظران تعریف شادی را بدون در نظر گرفتن برونگرایی صحیح نمی‌دانند(به عنوان مثال، فرانسیس، لستر و فلیپ کالک^[۲۷]، ۱۹۹۸). یافته های ۵ پرسش که به وسیله آرجایل و لو(۱۹۹۱، ۱۹۹۰)، دونالدسون، برینی و وارد^[۲۸](۱۹۹۵)، فرانسیس، براون، لستر و فلیپ کالک(۱۹۹۸)، انجام گرفته نشان داده‌است که شادی به طرز مثبت با برونگرایی و به طرز منفی با روان‌رنجوری همبسته است.

دنیو و کوپر(۱۹۹۸) و آرجایل، مارتین و لو(۱۹۹۵) با انجام مطالعات مختلف همبستگی برونگرایی و شادی را به ترتیب ۲۲/۰ و ۴۵/۰ گزارش کرده‌اند.

ب)ثبات عاطفی یا هیجانی: ثبات هیجانی تعبیری است که هیلز و آرجایل(۲۰۰۱) هنگامی که در موارد پیش‌بینی کننده های شادی تحقیق می‌کردند، ارائه دادند. به عقیده آن ها ثبات هیجانی مهم‌ترین عامل مؤثر بر شادی می‌باشند. آنان در پژوهش خود ‌به این نتیجه رسیدند که افراد با ثبات دارای خصوصیاتی از قبیل آرامش، خونسردی و پرهیز از شکایت درباره‌ نگرانی‌ها یا اضطراب‌های شخصی می‌باشند. همچنین گزارش می‌کنند که ثبات عاطفی پیش‌بینی کننده‌ قوی رضایت از زندگی می‌باشد. سالیوان^[۲۹](۲۰۰۲) نیز معتقد است ثبات عاطفی همراه با عزت‌نفس حقایق کلیدی بهداشت روان‌اند که هر کدام لازمه احساس عمومی رضایت و خشنودی از زندگی می‌باشند.

ج)توافق اجتماعی و وظیفه‌شناسی: این دو متغیر دارای همبستگی مثبت با شادمانی هستند. ولی سطح معناداری آن‌ ها کمتر از سطح معناداری دو عامل برونگرایی و روان‌رنجوری است. فارنهام و چنگ^[۳۰](۱۹۹۷) در تحقیق خود دریافتند که همبستگی شادی با وظیفه‌شناسی ۳۱/۰ می‌باشد و چنین فرض می‌شود که ارتباط بین این دو متغیر با شادمانی ‌به این افراد دارای این صفات در محیط‌های خاص با پاداش مواجه می‌شوند یا نمی‌شوند بستگی دارد.

عزت‌نفس

عزت‌نفس یکی از عواملی است که بر میزان شادی افراد تأثیر زیادی دارد. وارت(۲۰۰۱) عزت‌نفس را از اساسی‌ترین عوامل شادی می‌داند و ویلسون^[۳۱](۱۹۷۶) گزارش کرده‌است که عزت‌نفس یکی از مهم‌ترین پیش‌بینی کننده های شادی است. اهمیت عزت‌نفس در شادمانی به حدی است که برخی از صاحب‌نظران از جمله آرجایل(۲۰۰۱) آن را جزء جدایی‌ناپذیر شادی می‌دانند. به اعتقاد برخی از کارشناسان(مانند براون و مک‌گیل^[۳۲]، ۱۹۸۹) هنگام وجود احساس ناراحتی و فقدان شادکامی عزت‌نفس افراد کاهش می‌یابد. به عبارت دیگر بین شادمانی و عزت‌نفس رابطه علی ‌متقابل^[۳۳] وجود دارد. اما آرجایل و لو(۱۹۹۰) ضمن مخالفت با این نظر، معتقدند که شادمانی عزت‌نفس را افزایش می‌دهد، اما فقدان آن موجب کاهش عزت‌نفس نمی‌شود.

اعتقادات مذهبی

مایرز(۲۰۰۰) معتقد است ایمان مذهبی تأثیر زیادی بر میزان شادمانی دارد. ایمان مورد نظر مایرز، ایمانی است که حمایت اجتماعی، هدفمندی، احساس پذیرفته‌شدن و امیدواری را برای فرد به ارمغان می‌آورد. هیلز و آرجایل در این زمینه به مواردی از جمله احساس اتصال به معبودی بسیار قدرتمند و مقدس، عشق، برابری و احساس در جمع بودن اشاره می‌کنند. کالدور^[۳۴](۱۹۹۴) معتقد است که افراد مذهبی نزدیک‌ترین دوستان خود را از میان افراد مذهبی انتخاب می‌کنند و علاوه بر داشتن احساس نزدیکی به خداوند، نسبت به مردم دید مثبتی دارند که همه این ها بر شادی آن‌ ها می‌افزاید.

سرمایه اجتماعی^[۳۵]

یکی از مفاهیمی که در سال‌های اخیر وارد حوزه علوم اجتماعی و اقتصادی شده‌است مفهوم سرمایه‌ اجتماعی است. ریچاردز^[۳۶](۲۰۰۰) سرمایه‌ اجتماعی یا همبستگی اجتماعی را چگونگی شبکه‌ روابط اجتماعی^[۳۷]، دوستی‌ها، احساس کنترل شخصی و اعتقاد اجتماعی^[۳۸] می‌داند. به عقیده او سرمایه‌ اجتماعی بیش از سرمایه‌ انسانی(سطح تحصیلات، درآمد، موقعیت اجتماعی فرد و …) بر میزان شادمانی افراد جامعه اثر می‌گذارد. پونتام و همکاران در پژوهش خود دریافتند که افردای که از نظر روابط اجتماعی مهارت بیشتری دارند و بهتر می‌توانند با مردم رابطه برقرار کنند، نسبت به افرادی که از نظر مالی غنی‌تر، ولی روابط اجتماعی مطلوبی ندارند، شادمان‌تر هستند. آن‌ ها معتقدند سرمایه‌ اجتماعی در واقع یک پیش‌بینی کننده‌ قوی برای تعیین میزان شادکامی افراد و کیفیت زندگی در اجتماع است، لذا برای افزایش سطح شادمانی مردم سرمایه‌گذاری در سرمایه‌ اجتماعی بسیار ارزشمند‌تر از سرمایه‌گذاری‌های اقتصادی است(هوپکه^[۳۹]، ۲۰۰۱).

فعالیت‌های اوقات فراغت

شادی‌آفرینی فعالیت‌های اوقات فراغت را با دو تئوری می‌توان توضیح داد. تئوری اول مربوط به انتخابگر بودن انسان است. از آنجا که فعالیت‌های اوقات فراغت، فعالیت‌هایی هستند که فرد با علاقه خود و با آزادی عمل درباره‌ آن‌ ها تصمیم‌گیری می‌کند؛ این‌گونه فعالیت‌ها حتی وقتی که فرد را از لحاظ جسمانی آزار می‌دهند نیز موجب شادمانی او می‌شوند. به عنوان مثال می‌توان به ورزش بوکس یا دوی ماراتن اشاره کرد(هیلز و آرجایل، ۱۹۹۸). تئوری دیگر که نشاط‌انگیزی فعالیت‌های اوقات فراغت را تبیین می‌کند، تئوری انگیزش اجتماعی است، زیرا تمام فعالیت‌های اوقات فراغت با وجود تنوع و تفاوت‌هایی که با هم دارند، به نحوی نیازهای اجتماعی را برآورده می‌سازند. به عنوان مثال شرکت در مسابقات ورزشی حمایت اعضای تیم و طرفداران آن‌ ها را به همراه دارد. بندورا(۱۹۷۷) علاوه بر حمایت اجتماعی، شادی‌بخش بودن اوقات فراغت را این‌گونه تفسیر می‌کند که وقتی افراد، ‌به این فعالیت‌ها می‌پردازند، در حال انجام کاری هستند که می‌توانند آن را به خوبی انجام دهند یا لااقل تصور می‌کنند که توانایی انجام آن را دارند، ‌بنابرین‏ سعی می‌کنند هرچه بیشتر ‌به این فعالیت‌ها بپردازند و نهایتاًً بر میزان شادمانی آن‌ ها افزوده می‌شود. یکی از فعالیت‌های اوقات فراغت ورزش است. به نظر بیدل و موتریه^[۴۰](۱۹۹۱) ورزش علاوه بر کاهش افسردگی و اضطراب، عزت‌نفس فرد را تقویت می‌کند و نهایتاًً موجب افزایش شادی می‌شود.

وضعیت اقتصادی

ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند و یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند. پس ضمان به معنی اعم هم شامل حواله و هم شامل کفالت و هم شامل ضمان به معنی اخص می‏ باشد؛ بدین صورت اگر مورد ضمان شخص باشد آن را کفالت گویند چنان که در تعریف کفالت در ماده ۷۳۴ ق.م آمده است:

«کفالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می ‏کند».

اگر مورد ضمان مال باشد از دو حال خارج نیست: یا شخص ضامن، به مقداری که از دیگری تعهد کرده به او مدیون است که در این صورت حواله است. و یا این که ضامن مدیون او نباشد که در این صورت ضمان به معنی اخص است.^[۳۲]

ب-ضمان قهری

در ضمان قهری، بر خلاف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به بیان دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست، چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی. در عهد شکنی همان طور که گفته شده است ضمان ناشی از قراراد است و اگر دو طرف عقد در میزان خسارت توافق کرده باشند، مسئولیت متعهد مبنای قراردادی دارد. با وجود این به نظر می‌رسد دور از منطق حقوقی نیست که اگر گفته شود توافق طرفین ‌در مورد قرارداد درباره میزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمی شود تا مسئولیت متعهد قراردادی به شمار رود. در توجیه این نظر می توان گفت در قراردادهایی که مسئولیت متعهد پیش‌بینی شده، بر خلاف عقد ضمان و عقود معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن، بلکه تنها اثر عهد شکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهد شکن تحمیل می شود.

ج-ضمان معاوضی

دیدیم که ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به کسی. در ضمان عقدی، تعهد به پرداخت اثر عقد است. منشاء ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقد وجه مشترک دارد ولی باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم عقد است در حالی که در عقود معوض تملیکی، مثل عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می رود.^[۳۳]

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت اثر مستقیم عقد است، که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد، ولی تسلیم، تعهدی است که باید ایفاء شود. به عنوان مثال تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از جانب بایع و تعهد به تسلیم عین مستاجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن است. در عقد معوض، تعهد هر یک از دو طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است. ‌به این تعهد ضمان معاوضی گویند.^[۳۴]

گفتار سوم- شرایط دین و اوصاف مال مورد ضمان

عقد ضمان یکی از عقود تبعی است که به دنبال تحقق دین منعقد می شود. این عقد دارای چهار رکن اساسی است که عبارتند از ضامن، مضمون له، مضمون عنه، مضمون به یا مورد عقد ضمان. در ذیل به شرایط این عقد می پردازیم.

الف- شرایط دین مورد ضمان

یکی از شرایط اساسی وجود دین یا سبب آن، قبل از انعقاد ضمان است. لذا اگر دین مورد ضمان محقق نشده باشد و یا سبب آن نیز به وجود نیامده باشد ضمان از آن، ضمان ما لم یجب و باطل است. در بیان این مفهوم گفته شده است ضمان مانند هر عقد دیگر دارای ویژگی هایی است که قهراً موجب خواهد شد احکام خاصی بر آن مترتب گردد. یکی از ویژگی های تبعی بودن آن، این است که تعهد ضامن تعهد دینی است که مدیون اصلی بر ذمه داشته است به عبارت دیگر ضمان وقتی قابل تحقق است که در ابتدا میان دو نفر اعم از حقیقی و حقوقی رابطه دینی وجود داشته باشد به گونه ای که یکی طلبکار و و متعهد له و دیگری بدهکار و متعهد باشد که در این وضعیت شخص ثالثی به واسطه عقد ضمان تعهد بدهکار را بر عهده می‌گیرد. ‌بنابرین‏ اگر پیش تر دینی وجود نداشته باشد منطقی نیست که شخص ثالثی آن را تعهد کند و به پرداخت آن ملزم گردد، چرا که ضمان تابع دین و فرع بر آن است و بدیهی است که وقتی که اصل دین موجود نباشد قهراً فرع یعنی ضمان هم قابل تحقق نخواهد بود و قصد آن قصد کردن امری معدوم است که هیچ پشتوانه منطقی ندارد.^[۳۵]

همچنین به استناد اجماع نیز می توان ضمان مالم یجب را باطل دانست. اینکه همه فقیهان در بطلان ضمان مالم یجب تردیدی به خود راه نداده اند دلیل محکم و قانع کننده ای است بر باطل بودن ضمان از دینی که در ذمه ثابت نشده است و پرواضح است که اجماع یکی از ادله استنباط احکام و منابع فقه است. شاید بر پایه همین اجماع است که تا به امروز هیچ فقیهی آن را مورد نقد قرار نداده است و حقوق ‌دانان نیز به کلی آن را پذیرفته اند یا به ندرت با آن مخالفت کرده‌اند و تنها در این صدد بوده اند که به هر طریق ممکن مسائل مربوط به آن را به گونه ای توجیه کنند که مصداق مالم یجب نباشد.^[۳۶]

اما لزوم دین مورد ضمان شرایط اساسی نیست. لذا از دیونی که سبب آن ها جایز است نیز می توان ضمانت کرد. به عنوان مثال ضمان از مال جعاله پیش از انجام کار صحیح است، هر چند سبب دین در اینجا عقد جعاله است که عقدی جایز می‌باشد. ‌در مورد شرایط عمومی عقد ضمان می توان از معلوم و معین بودن مورد ضمان . همچنین از مشروع بودن موضوع عقد ضمان یاد کرد که در بخش بعد در عنوان اوصاف بدان خواهیم پرداخت.^[۳۷]

رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار تعهد می ‏کند تا دین مضمون‏عنه را بپردازد. پس ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون‏له منعقد می‏ شود که در نتیجه‏ آن ضامن دین مضمون‏عنه را در مقابل مضمون‏له به عهده می‏ گیرد تا آن را بپردازد. لذا مضمون‏عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد می‏ شود بخاطر همین ماده ۶۸۵ قانون مدنی چنین می‏گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده ۳۰ ق.م هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد. بخاطر همین بدون رضایت مدیون می‏تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی هم صحیح می‏ باشد.

ب-اوصاف مال مورد ضمان

چیزی که مورد ضمان قرار می‏ گیرد باید مال باشد خواه آن که عین باشد مانند ده تن گندم و یا منفعت باشد مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند خیاطی. عملی می‏تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد والا اگر مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال به ذمه دیگری نیست و چنان چه تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود.

۱-مال بودن

ماده ۶۸۴ قانون مدنی بیان می‌دارد:

«عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…»

‌بنابرین‏ از تعهدات غیرمالی اشخاص مانند حضانت، تمکین و امثال آن ها نمی توان ضمانت کرد. می توان الزام دیگری به تعهدات غیرمالی را بر عهده گرفت و برای عدم انجام آن، وجه التزامی تعیین کرد، اما این، تعهد به فعل ثالث است، نه عقد ضمان به معنای اصطلاحی آن.

همچنین طبق ماده ۳۹۰ قانون مدنی: