پایان نامه -تحقیق-مقاله | قسمت 5 – پایان نامه های کارشناسی ارشد
پ: ایجاب مردد: ممکن است فروشنده اشیاء متعدد را با قیمت های متفاوت یا یک شی را با ثمن های مختلف ایجاب نماید. برخی معتقدند که چون بایع در ایجاب خود جازم نمی باشد این معامله باطل است. اما به نظر میرسد که ایجاب مزبورجازم و توافق مذبور واجد آثار حقوقی میباشد. زیرا فرض بر این است که دو ایجاب به مخاطب پیشنهاد شده است.
ت: شروط مردد: اختصاراً باید گفت گاهی مورد معامله مردد نیست بلکه موضوع شرط مردد است حال سوال این است که آیا معلوم و معین بودن موضوع شرط نیز هم چون مورد معامله شرط صحت عقد است یا خیر، که به آن در گفتاری مستقل خواهیم پرداخت و آن را در مفهوم دقیق روشن خواهیم ساخت.
گفتار دوم: تحلیل غرر به مفهوم جهل در حقوق ایران
در باب مفهوم غرر در حقوق ایران بدواً باید به این سوال پاسخ داد که قانونگذار غرر را به مفهوم جهل پذیرفته است یا به مفهوم خطر؟ قانونگذار در ماده ۲۱۶ قانون مدنی مقرر میدارد مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. در مقرره یاد شده دو عنوان قابل بحث میباشد:
۱- علم اجمالی
۲- علم تفصیلی
علم اجمالی: مقنن در باب تعیین مورد معامله در موارد خاصه علم اجمالی را پذیرفته است، و کفایت علم اجمالی در ماده یاد شده یک امر استثنایی و خلاف اصل فقدان ابهام است. بنابرین کفایت علم اجمالی در احکام قانونگذار را باید در نصوص قانونی بررسی نمود و حکم یاد شده در غیر موارد منصوص قابلیت تسری را نخواهد داشت. یکی از احکام منصوص در کفایت علم اجمالی ماده ۶۹۴ قانون مدنی میباشد که مقرر میدارد: علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می کند شرط نیست. اما با این وجود، ضمان تعهد است و موضوع تعهد حقوقی باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به طور کلی مجهول یا مردود باشد، بنابرین اگر علم تفصیلی ضرورت ندارد دست کم بایستی قابلیت تعین داشته باشد[۴۵].
قانونگذار در باب جعاله نیز مقرر میدارد[۴۶]: در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست مفهوم این حکم کفایت علم اجمالی تعیین اجرت میباشد.در لزوم نص قانونی در کفایت علم اجمالی منع تسری در غیر موارد منصوص را می توان در باب حواله تفحص کرد. عده ای از حقوق دانان معتقدند:[۴۷] که موضوع حواله از حیث جنس و اندازه باید معین باشد وگرنه موجب غرر خواهد بود و نی توان حکم ضمان را بر حواله قیاس نمود زیرا دارای احکام مجزا از یکدیگر میباشند. بنابرین آنچه که در ماده ۲۱۶ ق. م آمده است[۴۸] : ضمان خود یکی از موارد خاصه میباشد. اما در باب حواله چنین حکم خاصی دیده نمی شود و این احکام از احکام استثنایی میباشند و تنها در نص سرایت میکنند.
پس از آنکه به مفهوم علم اجمالی و لزوم تصریح قانونی بر تعین این احکام استثنایی پرداختیم، حال باید به مفهوم فقدان ابهام ( علم تفصیلی ) و نقش آن در تعیین مبنای غرر در قانون مدنی بپردازیم.قانونگذار در ماده ۲۱۶ ق.م علم اجمالی را تصریح نموده است که یک حکم خلاف قاعده است در مقابل علم تفصیلی قرار دارد که یک اصل در حکم قانونگذار میباشد، حال این علم تفصیلی برای دفع جهل است یا رفع خطر؟
آنچه از واژه علم تفصیلی به دست میآید مقابل جهل است نه خطر، یعنی مورد معامله باید معلوم به علم تفصیلی باشد و در غیر این صورت غرر حاکم است و اثر وضعی آن نیز بطلان عقد خواهد بود. بنابرین جهلی که خطر نیز مستتر در آن باشد مبنا نیست، بلکه آنچه که در ماده مذکور آمده است رفع جهل است نه رفع خطر و تفاوت این دو در این است که اگر جهل باشد، صرف وجود آن غرر را اثبات و اثر وضعی متعین را بر آن بار می شود. اما اگر وجود خطر را لازم بدانیم حکم همان است که صاحب مشارق الاحکام بیان داشته است[۴۹]: ( لا غرر و لا خداع اذا امن من الضرر).و البته عده ای از حقوق دانان نیز بر همان راهی رفته اند که فقها آن را پذیرفته اند ایشان معتقدند: غرر دارای دو عنصر است. اول جهل و دوم احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل، و اگر خطر نباشد، غرر هم نخواهد بود[۵۰]. این نظر قابل نقد است که در تفصیل مفهوم غرر در حقوق ایران به آن خواهیم پرداخت.ابتدا نکته ای که باید به ان توجه نمود این است که غرر اختصاص به بیع ندارد، بلکه در هر معاوضه ای که عنوان مغابنه بر آن صادق باشد، صدق میکند.
اما ملاک تشخیص غرر چیست؟ شاید از آنجا که در قوانین مختلف برای تشخیص مناط اعتبار موضوع به عرف ارجاع داده شده است. این امر متبادر گردد که عرف ملاک تشخیص غرر در معاملات باشد، البته مقصود از عرف، عرفی است مسلم که در تفاهم جامعه عدول از آن تخلف محسوب می شود و به این سبب است که معمولاً در تفاسیر اراده های متعاملین در قراردادها به آن رجوع می شود.
اما این کلیت خود محل بحث است. زیرا نکته این است که ملاک و مبنای غرر چیست؟ نه اینکه مصادیق این مبنا کدام است؟ چون قانون مدنی و سایر قوانین مبتنی بر فقه امامیه میباشد، رجوع به امهات کتب فقهی یا فتاوی معتبر راجح از رجوع به عرف است. تلقین اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز موید همین مطلب است زیرا ملاک تعیین حکم و مبنا اصولاً قانون میباشد و در صورت اجمال یا ابهام طبق موازین باید به کتب فقهی یا فتاوی معتبر رجوع نمود و نیازی به عرف نمی باشد فلذا، باید قائل به تفصیل شد. آنچه ملاک برای ملاک تشخیص یا مبنای تعیین عنصر غرر است، قانون است و در صورت اجمال یا ابهام امهات کتاب فقهی یا فتاوی معتبر ملاک عمل است. اما استبعادی نیست که در تعیین مصادیق غرر با تعلق مبنا بر موضوع متنازع فیه به عرف با تعریفی که ارائه شده است رجوع شود و نکته ای که نباید آن را از نظر دور داشت این است که مقصود از ملاک یاد شده، ملاک در تعیین مبنای غرر ( جهل خطر ) است، نه تعیین مصادیق غرر که یا نوعی است یا شخصی.
فرم در حال بارگذاری ...