۱-۱- اخذ برائت توسط پزشک یا ابراء ذمه پزشک

اخذ برائت در اقدامات پزشکی باعث ابارء ذمه پزشک از ضمکتب خویش برای موجه جلوه دادن عمل این افراد و در نتیجه رفع مسئولیت ایشان تمهیداتی اندیشیده اند که یکی از آنها ابراء قبل از درمان می باشد. که ابراء ذمه پزشک بدین معناست که بیمار یا اولیای او قبل از درمان وی را نسبت به آنچه احتمال دارد تل شود بری الذمه نمایند. در فقه امامیه در این مورد دو نظر وجود دارد، قول مشهور آن است که با ابراء ذمه پزشک ضمان ساقط می شود و او بری الذمه می شود، از جمله کسانی که قائل به این نظر هستند شهید اول در لعمه می باشد[۱].

فقهاء علت سقوط ضمان به واسطه ابراء را نیاز جامعه به وجود طبیب و انجام امور طبی دانسته و می‌فرمایند: اگر پزشک بداند که معالجه ایشان در صورت منجر شدن به تلف میرض یا تباه شدن عضوی از اعضاء او، خلاصی از ضمان نخواهد داشت هرگز اقدام به مداوای بیماران نمی کند و بدین ترتیب باب معالجات که از ضروریات اجتماع بشری است مسدود می گردد.

نظریه دوم، از جمله اینکه ابراء ذمه پزشک اسقاط حق قبل از ثبوت آن است و چون اسقاط حق قبل از ثبوت جایز نیست لذا ابراء ذمه پزشک نیز موجب سقوط ضمان وی نخواهد بود. دیگر اینکه صرف نیاز و احتیاج در تشریع حکم و جواز از ابراء کافی نبوده و نمی توان با بودن دلیل برخلاف، آن را مجوز جعل قرار داد.

۱-۲- قاعده احسان

از دیگر اصول و قواعد فقهی موجه برای اقدامات پزشکی قاعده احسان می باشد. مثلاً پزشکی که با حسن نیت و با قصد مداوای بیمار تمامی آنچه را که می داند و در عمل آموخته به خدمت گرفته و به معالجه بیمار دست می زند اگر در جریان معالجه اتفاقاً موجب تلف گردد بر مبنای این قاعده فقهی مسئول نبوده و از تعقیب و مجازات معاف خواهد بود.

با توجه به مفهوم آیه شریفه این قاعده به هنگامی مورد استفاده قرار می گیرد که شخصی با حسن نیت و قصد نیکی اقدام نماید ولی با نت یجه ای مغایر با منظور خویش مواجه گردد. دین مبین اسلام در چنین وضعیتی فاعل را مسئول نمی شناسد زیرا مجازات چنین افراید به انسداد باب نیکوکاری منجر می شود.

لذا طبق آنچه از کتاب و سنت و آراء فقها بیان گردید می توان قاعده احسان را به عنوان مبنایی در کنار سایر مبانی فقی توجیه اقدامات و امور پزشکی محسوب نمود.

۱۳-۲- تحلیل مسئولیت پزشک در حقوق موضوعه ایران

قانون مجازات اسلامی در قسمت کلیات خود در مواد ۵۹ و۶۰ و در کتاب چهارم مواد ۲۹۵ به بعد در مورد مسئولیت پزشک مواردی را متذکر شده است. بر اساس بند ۲ ماده ۵۹ قانون فوق الذکر در برخورد با علل موجه جرم، رضایت مجنی علیه و اجازه ضمنی قانون را موجب عدم مسئولیت کیفری پزشک دانسته است. در این ماده چنین بیان شده است: اعمال زیر جرم محسوب نمی شود… .

۲- هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخصی یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود با توجه به این بند اعمال جراحی یا طبی که در شرایط عادی ممکن است موجب مسئولیت کیفری پزشک شود با حصول شرایط مورد نظر قانونگذار جرم تلفی می شود. الف- عمل بایستی ضرورت داشته باشد. عمل جراحی بایستی به خاطر درمان و قصد معالجه بیمار باشد و چنانچه پزشک به خاطر کسب تجربه پزشکی یا برای هدفی مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسبنه مبادرت به عمل جراحی نماید قابل مجازات است. با عنایت به اینکه قانون مرجع تشخیص این ضرورت را مشخص نکرده و با توجه به عرف می توان گفت تشخیص بر عهده خود پزشک معالج است که با لحاظ مقتضیات و وضع بیمار عمل جراحی یا طبی را ضروری تشخیص می دهد.

ب- مقنن با به کارگیری عبارت «هر نوع عمل جراحی یا طبی» هر نوع اقدام پزشکی را مورد نظر قرار داده پزشک در ازای انجام عمل درمانی و جراحی که برخلاف رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی صورت گیرد مسئول است منظور از نظامات دولتی، کلیه قوانین و آئین نامه های پزشکی و دستور العمل های وزارت بهداشت درمان  وآموزش پزشکی و بخشنامه های مراکز علمی و درمانی است. بنابراین هرگاه پزشکان برخلاف نظام های خاص پزشکی و دستورالعمل های مراکز درمانی عمل نمایند و باعث زیان مادی یا عوارض روانی یا جسمانی در بیماران گردند و به عبارت دیگر رابطه علیت و سببیت بین عدم رعایت نظامات دولتی و متضرر شدن بیمار وجود داشته باشد مرتکب تقصیر شده و از این حیث علاوه بر جبران خسارت مادی ممکن است حتی محکومیت کیفری پیدا کرده و از نظر نظام پزشکی نیز تنبیه انضباطی گردند[۷۵].

ج- شخصی که مورد جراحی یا درمان طبی قرار می گیرد رضایت داشته باشد و یا در صورت محجوریت سرپرستان یا نمایندگان او رضایت دهند. در مواردی که، مورد فوری است و امکان کسب اجازه از بیمار یا نمایندگان او وجود ندارد اخذ رضایت ضروری نخواهد بود. بدیهی است چنانچه درمان مریض هم ضرورت داشته باشد و بیمار شخصاً رضایت به عمل جراحی ندهد پزشک مجاز به عمل نبوده و چنانچه مریض در حین عمل جراحی تلف شود ضامن است[۷۶][۲].

اول: بیمار باید عاقل و بالغ باشد.

دوم: بیمار یا ولی او در جریان کامل بیماری و سیر آن و نوع جراحی و بیهوشی و عواقب جراحی و عوارض آن قرار گیرند و متوجه رضایت نامه که می دهند باشند.

سوم: طرز نوشتن رضایت نامه باید صریح بوده و مسائل غامض پزشکی و اصطلاحات پیچیده که خارج از فهم عامه است در آن قید نشود ضمن اینکه نباید رضایت نامه مقید به شرط یا تعهد خاصی از طرف مریض باشد.

چهارم: رضایت نامه نباید به زور یا تهدید گرفته شود و شخص رضایت دهنده باید آزادانه و در کمال اختیار رضایت نامه را نوشته و امضاء نماید[۳].

از سوی دیگر قانونگذار در گفتار «دیات» پزشک را اگر چه حاذق و متخصص باشد و معاله اش با اذن بیمار واقع شده باشد و اتفاقاً سبب خسارت بر او شود. به عنون «قتل شبه عمد» او را مسئول شناخته و ملزم به پرداخت دیه می نمایند «ماده ق.م.ا» لذا باید دید چرا قانونگذار از یک طرف عمل پزشکی را که واجد شرایط مذکور باشد جرم نمی داند و از طرف دیگر عمل او را قابل مجازات می داند به نظر می رسد علیرغم آنکه گفتار «دیات» در مجموعه قوانین جزایی کشور جای گرفته است و به صراحت ماده ۱۲ ق.م.ا دیه به عنوان مجازات شناخته شده است و هم ردیف با حدود و قصاص و مجازات های بازدارنده قرار داده شده است ولی باید اشاره کرد که اصولاً دیه مجازات نیست بلکه مفهومی است دارای دو چهره، از حیث جانی نوعی مجازات و از حیث مجنی علیه خسارتی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به وی تعلق گیرد و چهره مدنی یا جبران خسارت آن قوی تر است بنابراین دیه مجازات نیست[۴].

به هر حال قانونگذار در بند ۲ ماده۵۹ قانون مجازات اسلامی سه شرط را برای رفع مسئولیت کیفری پزشک لازم دانسته است که آن سه شرط عبارتند از: ضرورت عمل طبی، رعایت موازین علمی و فنی، رضایت بیمار. به نظر می رسد، در صورت رعایت شرایط سه گانه فوق پزشک نه تنها مسئولیت کیفری نخواهد داشت، بلکه مسئولت مدنی نیز منتفی می شود. به عبارت دیگر در مواردی که عمل پزشک واجد شرایط مذکور در ماده ۵۹ باشد عمل وی به دلیل اذن قانون و رضایت مجنی علیه که از علل موجه مسولیت می باشد فاقد مسئولیت کیفری است به علت نداشتن تقصیر که شرط اساسی و لازم برای ایجاد مسئولیت مدنی می باشد مسئولیت مدنی وی نیز منتفی است و در واقع در اکثر مواردی که پزشک از لحاظ کیفری مسئولیتی ندارد از لحاظ مدنی نیز مسئولیتی نخواهد داشت.

بخش چهاردهم  ابراء قاتل در قتل خطایی، عمد و شبه عمد

اگر ولی دم قاتل را در قتل خطایی ابراء نماید این ابراء صحیح نمی باشد چون که دیه قتل خطایی بر عاقله است پس ابراء قاتل عبث و لغو است و اگر ولی دم عاقله را ابراء کند یا بگوید (عفوت عن ارش الجنایه) این ابراء صحیح است و اگر ولی دم عاقله را در قتل عمد یا به عمد ابراء کند، قاتل بری الذمه نمی شود ولی اگر قاتل را ابراء کند یا بگوید (عفوت عن الجنایه) حق او ساقط می شود و خطایی که با اقرار جانی ثابت شده در حکم عمد و شبه است و حکمش این است که اگر ولی دم عاقله را ابراء نماید صحیح نمی‌باشد و اگر قاتل را ابراء نماید این ابراء صحیح است. چرا که با اقرار جانی چیزی بر عاقله ثابت نمی‌شود بلکه دیه در ذمه خود جانی ثابت می شود پس عفو عاقله لغو است

[۱] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۹۹٫

[۲] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۲۲-۸۹٫

[۳] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۰-ص۱۱

[۴] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۸۹٫

۱-۱- منشاء مالکیت ما فی الذمه

منشاء مالکیت ما فی الذمه ممکن است قهری و یا ارادی و یا بالاخره قهری و ارادی باشند. فوت منشاء قهری مالکیت ما فی الذمه و در نتیجه سبب سقوط تعهداتی است که بین وارث و مورث موجود بوده است.

منشاء ارادی مالکیت ما فی الذمه عقد است که بین داین و مدیون تشکیل می شود و موجب انتقال طلب از داین به مدیون می گردد، مانند هبه به مدیون، لازم است متذکر شویم که انتقال طلب به مدیون را نباید با ابراء دین اشتباه کرد هر چند که نتیجه هر دو عمل حقوقی سقوط تعهد می باشد. انتقال طلب نیاز به توافق طرفین و انشای عقد دارد، که اثر آن مالکیت ما فی الذمه در شخص مدیون و در نتیجه سقوط دین می‌باشد در صورتی که ابراء همانطور که گفته شد نوعی ایقاع و فقط متکی به اراده داین است که مستقیماً دین را اسقاط کند بدون اینکه دین به مدیون منتقل شود.

گفتیم که تبدیل تعهد، دارای ماهیت قراردادی است. بنابراین، وجود شرایط کلی مربوط به قراردادها، برای پیدایش تبدیل تعهد ضروری است. مثلاً، لازم است طرف های تبدیل تعهد دارای قصد و رضا باشند، والا تبدیل تعهد واقع نخواهد شد. در تبدیل تعهد از طریق موضوع و منشأ داین و مدیون باید قصد و رضا داشته باشند و در تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له، وجود قصد و رضا نزد متعهد له اول و متعهد له جدید و متعهد ضروری است. همچنین اهلیت متعهد له و کسی که تعهد می کند، از جهت اینکه ایشان بدین وسیله در اموال خود تصرف می کنند، ضروری هست به همین ترتیب موضوع تعهد جدید باید معلوم و معین باشد و تعهد جدید باید دارای جهت مشروع باشد و نیز، موضوع تعهد سابق متعلق حق اشخاص دیگر قرار نگرفته باشد.

۱- شرایط اختصاصی

تبدیل تعهد دارای شرایط اختصاصی نیز می باشد، چون اساس تبدیل تعهد، جانشینی تعهد جدید به جای تعهد سابق است، پس نوعی ملازمه و رابطه عوض و معوض بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید می توان یافت نتیجه منطقی این رابطه این است که برای تبدیل تعهد، وجود شرایط زیر لازم است. تعهد صحیح قبلی، پیدایش تعهد جدید و تفاوت دو تعهد در یکی از ارکان.

۳۲- وجود تعهد صحیح قبلی

تعهدی که باید جای خود را به تعهد دیگر بدهد، حتماً صحیح باشد در صورتی که بعداً معلوم شود تعهد قبلی باطل بوده است، کشف خواهد شد که تعهد جدید به وجود نیامده و تبدیل تعهد واقع نگردیده است. زیرا آنچه مورد قصد طرفین بوده جایگزینی یک تعهد به جای تعهد دیگر و در حقیقت تحقق یک معاوضه بوده است نه پیدایش تعهد جدید بدون ارتباط با وجود تعهد دیگر.

۳- پیدایش تعهد جدید

باید همزمان با سقوط تعهد قبلی، یک تعهد جدید به وجود آید. بدین معنی که تعهد جدید باید دارای تمام شرایط صحت مربوط به خود باشد، در صورتی که معلوم شود تعهد جدید، به علت فقدان یکی از شرایط به وجود نیامده است کشف می گردد که تعهد قبلی ساقط نگردیده و تبدیل تعهد انجام شده است.

بخش دهم  تفاوت دو تعهد در یکی از ارکان

طبق ماده ۲۹۲ ق.م تبدیل تعهد زمی واقع می شود که یکی از ارکان تعهد سابق (موضوع تعهد، منشأ- متعهد و یا متعهد له تعهد) در تعهد جدید تغییر یافته باشد. بنابراین، نمی توان تعهدی را به تعهد دیگری که در تمام ارکان با تعهد اول یکی باشد، تبدیل کرد. هر چند که می توان با توافق، ابدا تعهد قبلی را ساقط کرد، سپس تعهد جدیدی را با همان ارکان بود آورد همانطور که معلوم است این عمل حقوقی تبدیل تعهد نیست؛ زیرا، در تبدیل تعهد چنانکه مفهوم معاوضه اقتضا می کند سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید در یک زمان انجام می گیرد.

۱- آثار تبدیل تعهد

از آنجا که در تبدیل تعهد، برخلاف انتقال دین یا طلب، تعهد اول از بین می رود و تعهدی جدید جانشین آن می گردد و هر تعهدی دارای فروع و آثار و احکام مخصوص به خود می باشد، باید پذیرفت که این نسبت به آثار تعهد هم سرایت می کند، یعنی تبدل تعهد تغییر توابع تعهد را نیز به دنبال خواهد داشت.

۲- سقوط تعهد اول

در تبدیل تعهد، تعهد اول با تمام آثار و احکام خاص آن ساقط و ذمه متعهد نسبت به آن بری می گردد.

۳- زوال تضمینات و فروع تعهد اول

با سقوط تعهد اول، تضمینات آن نیز ساقط می گردد؛ زیرا، این امور وجود مستقل حقوقی ندارند وجود آنها وابسته به وجود اصل تعهد می باشد. بنابراین، هر گاه در تعهد اول، شخصی به طور تضامنی از متعهد ضمانت کرده و یا وثیقه ای به سود متعهد له قرار داده باشد با تبدیل تعهد ذمه ضامن بری و لو وثیقه آزاد می گردد ضمان و وثیقه به تعهد جدید ملحق نمی گردد، مگر اینکه طرف های تبدیل، صراحتاً آن را شرط کنند (ماده ۲۹۳ ق.م).

۴- پیدایش تعهد جدید

همزمان با سقوط تعهد سابق، تعهد جدید به وجود خواهد آمد که دارای وضعیت حقوقی خاص خود است. این تعهد جدید ممکن است با پاره ای شروط که طرفین ضمن قرارداد تبدیل تعهد درج کرده اند همراه باشد شروط مزبور مانند شرط مندرج در ضمن هر قرارداد دیگر، معتبر و لازم الوفا می باشد و مقررات کلی مربوط به شروط ضمن عقد، نسبت به آن حکومت خواهد داشت.

بخش یازدهم  تهاتر

قانون مدنی ایران تهاتر ار یکی از اسباب سقوط تعهدات به شمار آورده و مواد ۲۹۹-۲۹۴ را به آن اختصاص داده است. در تألیفات حقوقی، تهاتر به اقسام سه گانه، قهری، قراردادی و قضایی تقسیم گردیده است.

۱- فایده تهاتر

تهاتر در حکم تأدیه دین و ایفای تعهد است؛ زیرا با تحقق آن بستانکار به حق خود می رسد و ذمه بدهکار نسبت به دین بری می گردد. تهاتر که وسیله سقوط تعهدات است، مانع از پرداخت مکرر دیون، صرف وقت و هزینه ایفای تعهدات متقابل است و خطرات ناشی از جابجا شدن اموال نظیر سرقت و مفقود شدن را منتفی می سازد. ضرورت این تأسیس حقوقی، به خصوص برای بانک هایی که با یکدیگر به طور مستمر روابط پولی دارند، به منظور ساده کردن حقوق و تعهدات متقابل ایشان آشکار می باشد. علاوه بر آنچه گفته شد تهاتر دارای فایده تأمینی برای رسیدن هر یک از دو طرف به طلب خود می باشد؛ زیرا اگر بین دو طلبکار تهاتر واقع نگردد و هر یک ملزم باشد تعهد خود را عیناً انجام دهد، ممکن است پس از ایفای یکی از دو طرف ایفا کننده مواج با اعسار طرف دیگر شود و از دستیابی به طلب خود محروم گردد[۸۵].

بخش دوازدهم تهاتر قهری و شرایط لازم برای تحقق آن

منظور از تهاتر قهری تهاتری است که به حکم قانون تحقق می یابد، بدون اینکه اراده طرفین در آن دخالت داشته باشد ماده ۲۹۵ ق.م مقرر می دارد «تهاتر قهری است و بدون اینکه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حصال می گردد». تهاتر قهری را از لحاظ اینکه به حکم قانون و بدون تراضی طرفین یا حکم دادگاه صورت می گیرد تهاتر قانونی نیز می گویند. برای تحقق تهاتر قهری شرایط زیر لازم است.

۱- وجود دو دین بین دو شخص

تهاتر منحصراً بین دیونی واقع می شود که بر عهده هر یک از دو شخص در برابر دیگری است، بنابراین اگر شخصی به محجوری بدهکار و از ولی یا قیم او طلبکار باشد، نمی تواند برای سقوط تعهد خود به تهاتر استناد کند.

۲- موضوع دو دین کلی باشد

دو تعهد هنگامی با تهاتر ساقط می شود که هر دو کلی، یعنی قابل انطابق بر افراد متعدد باشند. مانند: پول، گندم. پس اگر موضوع آن دو عین معین یا موضوع یک از آن دو کلی و دیگری عین معین باشد تهاتر حاصل نمی شود.

۳– موضوع دو تعهد از یک جنس باشد

طبق ماده ۲۹۶ ق.م، تهاتر منحصراً بین دو تعهد واقع شود که موضوع آنها از یک جنس باشد مانند اینکه هر دو گندم یا هر دو برنج باشد. در غیر این صورت تهاتر حاصل نمی شود. مثلاً اگر شخصی به دیگری یک تن گندم بدهکار و از او پنجاه هزار ریال طلبکار باشد، نمی تواند برای سقوط تعهد خود به تهاتر استناد کند، اگر چه که ارزش یک تن گندم پنجاه هزار ریال باشد. زیرا، تهاتر در حکم ایفای تعهد است و هیچ کس را نمی توان مجبور کرد که به جای چیزی که مدیون است شیء دیگری تأدیه کند. همچنان که، طلبکار را نمی توان ملزم کرد که به جای طلب خود، مال دیگری دریافت کند. در صورتی که جنبس دو دین مختلف باشد، طرفین می توانند با توافق یکدیگر، جنس یکی از دو تعهد را به وسیله تبدیل تعهد از طریق تبدیل موضوع تعهد، به جنس دیگری تبدیل کند تا بین دو دین تهاتر حاصل شود. منظور از جنس، معنای منطقی آن نیست بلکه مفهوم عرفی آن است که شامل اوصاف نیز می گردد، بدین جهت برای وقوع تهاتر، نه تنها لازم است که موضوع دو دین دارای ماهیت واحدی باشد، بلکه اوصاف و کیفیات آن نیز باید عرفاً یکی باشد.

بخش سیزدهم   زمان تأدیه دو دین یکی باشد

بین دو دین هنگامی تهاتر حاصل می شود که زمان تأدیه آن دو یکی باشد (ماده ۲۹۶ ق.م) در صورتی که یکی از دو دین حال و دیگری مؤجل باشد و یا اینکه هر دو مؤجل باشد وی مدت تأدیه آن دو متفاوت باشد، تهاتر حاصل نمی شود مرگ اینکه دینی که باید زودتر پرداخت شود تا انقضای مهلت دین دیگر تأدیه نشده باشد، در این صورت تهاتر واقع خواهد شد.

منظور از وحدت زمان تأدیه دو دین این است که تاریخ مقرر برای انجام دو تعهد یکی باشد (مثل پنج اردیبهشت آینده) بلکه مقصود این است که هر دو دین در یک زمان قابل مطالبه باشند.

۱ مکان تأدیه دو دین یکی باشد

برای حصول تهاتر لازم است که محل تأدیه دو دین یکی باشد، در غیر این صورت، بین آن دو تهاتر نمی‌شود. مثلاً، هرگاه «الف» متعهد باشد ده تن برنج به ب در شهرستان لنگرود تسلیم کند و فرد «ب»پنج تن برنج از همان نوع به «الف» مدیون گردد که در تهران تسلیم کند، بین این دو تعهد تا حدود پنج تن حاصل نمی شود بلکه هر یک باید تعهد خود را در مکان مقرر انجام دهد. علت امر این است که خصوصیت مکان تأدیه در ارزش تعهد تأثیر دارد و اراده طرفین تعهد در تعیین مکان تأدیه محترم است و تهاتر نمی تواند برخلاف توافق طرفین واقع گردد. هر گاه در این وضعیت طرفین بخواهند بین دیونشان تهاتر حصار شود و می توانند با توافق از طریق تأئیه هزینه نقل یکی از دو تعهد به جای مکان اجرای تعهد دیگر و یا اسقاط حق تأدیه در مکان معین، اختلاف محل تأدیه دو دین را برطرف سازند و زمینه را برای حصول تهاتر فراهم کنند، تهاتر حاصل شود.

۲- هر دو دین آزاد باشند

تهاتر بین دو دینی واقع می شود که موضوع حق شخص یا اشخاص ثالث قرار نگرفته باشد. پس اگر یکی از این دو دین مطابق قانون به نفع ثالث بازداشت شده باشد، سپس مدیون از داین خود طلبکار گردد، بین دو دین تهاتر حاصل نمی شود. زیرا، شخص ثالث نسبت به دین مزبور حق پیدا کرده است و حصول تهاتر موجب تضییع این حق نخواهد شد.

بدین جهت ماده ۲۹۹ ق.م مقرر می دارد: «در مقابل حقوق ثابته اشخاص ثالث تهاتر مؤثر نخواهد بود. بنابراین اگر موضوع دین به نفع ثالث در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود دیگر نمی تواند به استناد تهاتر از تأدیه مال توقیف شده امتناع کند» با صدور حکم ورشکستگی، مطالبات تاجر ورشکسته نیز مانند سایر اموال او متعلق حق بستانکاران او قرار می گیرد و نمی تواند با دیونی که پس از تاریخ توقی پیدا می کند، تهاتر شود[۱].

[۱] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۱۱۵-۱۲۰

۳- فریفته شدن مالباخته

۴- تحصیل مال به عنوان تحقق نتیجه

۵- تعلق مال تحصیل شده به مال باخته (به غیر)

۶- وجود رابطه سببیت

اساس کلاهبرداری و ماهیت اصلی آن استیلا بر مال غیر از طریق حیله و تقلب است توسل به حیله و تقلب به منظور اغفال مالباخته و استیلا بر مال او دو پایه مهم سازنده رفتار مجرمانه در کلاهبرداری است که جز اول در جرم تام و همچنین شروع به جرم لازم است اما جز دوم فقط در جرم تام ضروری است و بدون آن ممکن است اقدامات انجام شده شروع به جرم محسوب شود.(حبیب زاده ص ۵۹) از آنجا که در جرایم عمد چون کلاهبرداری مراحل ذهنی جرم قصد مجرمانه مقدم بر وقوع رفتار مجرمانه است فی الواقع رفتار مجرم تبلور و انعکاس دهنیت اوست در جرم کلاهبرداری این رفتار مجرمانه یعنی فعل مرتکب در شکل و قالب فعل مثبت مادی ظاهر می شود و این امر از مفهوم جمله توسل به وسایل متقلبانه در تعریف وضوحا استفاده و استنباط می گردد چرا که توسل به معنای دست به دامان شدن دستاویز گرفتن واسطه قرار دادن و تشبث است و تحقق این مفاهیم و مصادیق با وسیله متقلبانه جز با وقوع فعل مثبت مادی ممکن نیست کما اینکه این موضوع از برخی جملات استعمال شده در رکن قانونی این جرم یعنی ماده ۱ قانون تشکیل مجازات کلاهبرداری و ارتشا و اختلاس نیز نتیجه می شود در این ماده قانونی جملاتی از قبیل «از راه حیله و تقلب فریب دهد» «امیدوار نماید» «بترساند» مصادیقی هستند که همگی مبیت تحقق این جرم با وقوع فعل مثبت مادی می باشند لذا رفتار متقلبانه ای که دارای جنبه منفی باشد هر چند که واجد سو نیت باشد و منجر به اغفال مالباخته و تسلیم مال به وی مرتکب شوند منجر به وقوع این جرم نمی گردد (سالاری ص ۴۹) با توجه به عنصر مادی جرم کلاهبرداری در قوانین گذشته نیز ملاحظه می گردد که قانونگذاررفتار مجرمانه به شیوه  فعل مثبت مادی را لحاظ نموده مد نظر داشته به عنوان مثال قانونگذار در ماده ۲۳۸ اصلاحی ۱۳۵۲ نیز از جملات از قبیل «امیدوار بنماید » «بترساند» استفاده نموده است . در بعضی از جرایم وسیله به عنوان یکی از عناصر متشکل جرم بوده به نحوی که بدون وجود آن ماهیتا چنین جرمی قابل تحقق نخواهد بود در این گروه از جرایم ممکن است وسیله مشخص و محصور بوده یا اینکه معین دارای مصادیق و بدون حصر باشد جرم کلاهبرداری از نوع اخیر است یعنی در عین اینکه وسیله جز عناصر تشکیل دهنده آن می باشدنوع آن معین ولی حاوی مصادیق بدون حصر است این امر از مفهوم ترکیبی واژه های حیله و تقلب و مصادیق تمثیلی دکر شده از آن توسط مقنن در ماده قانونی و از واژه وسیله متقلبانه که به صورت نوعی و کلی معین در تعریف ارائه شده از این جرم استعمال شده است وضوحا استفاده می گردد (سالاری ص ۵۲) وسیله و روش متقلبانه عرفا اصطلاح کلی و عامی است که فی نفسه می تواند هر نوع نیرنگ و دروغ و فریب و هر وسیله کاذب و غیر واقعی اعم از شکلی و ماهوی را در بر گیرد اما با توجه به تعریف و مقررات راجع به کلاهبرداری این عنوان شامل وسیله هر نوع تقلبی نمی شود بلکه تحقق استفاده از وسایل متقلبانه در کلاهبرداری در صورتی صدق می کند که:اولا عرفا روش و وسیله مورد استفاده در اغفال مالباخته و نتیجتا تحصیل مال متقلبانه تاقی شود یعنی به گونه ای باشد که با لقوه بتواند در آن شرایط ذهن اشخاص متعارف را منحرف سازد و موجب فریب آنها شود و یا لااقل نسبت به مجنی علیه فریبنده باشد به عبارت دیگر وسیله متقلبانه نباید به گونه ای باشد که خلاف واقع بودن آن وضوحا یا به سهولت قابل تشخیص باشد و هر فردی یا لااقل شخص طرف جرم بی اساس بودن آن را درک نماید . همچنین وسایل متقلبانه نمی تواند از مصادیق ابراز ارعاب و ترس و تهدید باشد زیرا در کلاهبرداری وسایل متقلبانه به قصد فریب زدن طرف و به منظور حصول رضایت وی جهت تسلیم مال مورد نظر استدر صورتیکه اگر تهدید منجر به تسیلم مال منظور به تهدید کننده شود چنین تسلیمی توام با حصول رضایت مالباخته نخواهد بود (سالاری ص ۵۶) ضابطه تشخیص متقلبانه بودن وسایل .نوعی ( مراجعه بع عرف می باشد)(میر محمد صادقی ص ۵۷ ) توسل به وسایل متقلبانه باید مقدم بر تحصیل مال و برای تحصیل مال صورت گیرد (گلدوزیان ص ۴۸) لذا بکار گرفتن وسیله متقلبانه باید قبل از تحصیل مال باشد بنابراین چنانچه شخصی که مالی را از دیگری به طریق عادی دریافت نموده است پس از آن و به هنگام استرداد مال به وسایل متقلبانه متوسل شود و آن را مسترد نکرده بلکه به نفع خود ضبظ نماید کلاهبردار تلقی نمی شود . توسل به وسایل متقلبانه ممکن است به نحوه مستقیم از جانب شخص مرتکب صورت پذیرذ یا اینکه توسط شخص ثالثی به عمل آید و چنانچه در این اقدام مرتکب و ثالث تبانی نمایند شرکت در جرم تحقق می یابد و اینبزه نسبت به ثالث نیز مترتب می شود اما اگر اقدامات ثالث منحصرا در حد کمک و مساعدت و در حدود قلمرو شقوق مختلف ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی باشد معاونت در جرم محقق می گردد (سالاری ص ۶۱) نظر به اینکه احصای وسایل تقلبی نه ممکن است و نه ضروری قانونگدار ایران منحصرا به احصای مصادیق مشهور و متداول زمان آغازین تصویب قانون ۱۳۰۴ بسنده نموده است هر چند که در طول سالها ی پس از آن بر حسب تطورات صنعتی و تحولات حیات اجتماعی و مقتضیات . مصالح مدنی به هنگام تفسیر و اعمال اصلاحات در قانون مذکور حوزه وسایل متقلبانه را تعمیم و توسعه داده است در ماده ۲۳۸ مجازات عمومی ۱۳۰۴ دو نوع وسیله متقلبانه مورد حکم واقع شده بود و دیگری متعاقب آن قید و محصور به اهدافی می شد که در قانون ذکذ شده بود و این خود ابهاماتی را در خصوص این وسایل و تمثیلی یا حصری بودن آنه پدید آورده بود اما پس از تصویب ماده واحده تفسیر ماده ۲۳۸ در سال ۱۳۱۴ برخی از مصادیق که ورود آنها تا آن زمان در زمره وسایل متقلبانه مذکور در ماده ۲۳۸ ق.م.ع مورد شبهه و تردید بود رسما داخل در آنه قرار گرفت و متعاقب آن رویه قضایی نیز توسل متقلبانه در محاکم و ادارات دولتی را که منجر به تحصیل مال غیر شود مشمول عنوان کلاهبرداری دانست .مجددا در اصلاحیه صورت پدیرفته در سال ۱۳۵۲ مقنن ضمن اصلاح متن ماده ۲۳۸ با افزودن عبارت یا وسایل تقلبی دیگر به مصادیق وسایل متقلبانه مذکور در این ماده نه تنها قلمرو این مصادیق را پیش از پیش گسترش داد بلکه تصریحا آنها را از حالت انحصار خارج نموده و تصویری تمثیلی به آنها بخشیده است کما اینکه قانونگذار نیز از این نظر تبعیت کرده و در ماده ۱۱۶قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ و سپس در ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری که در حال حاضر به عنوان رکن قانونی کلاهبرداری شناخته می شود این امر را مراعات کرد (سالاری ص ۶۴)وسایل مورد استفاده کلاهبردار به دو نحومتقلبانه اند یا از نظر شکل و ظاهر و یا از نظر محتوا (حبیب زاده ص ۶۹) وسایل متقلبانه یا احصا شده و معین هستند که به موجب ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری به شش نوع به شرح ذیل می باشند:

۱- مغرور کردن مردم به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم

الف)منظور از شرکت ها اعم از تجاری و غیر تجاری

ب) تجارتخانه ها نیز به محل اشتغال به کار تجارت اطلاق می شود

پ)کارخانه ها مبین انواع کارخانه اعم از صنعتی نیمه صنعتی و غیر صنعتی است که ممکن است جنبه تجاری صنعتی و فلاحتی یا خدماتی داشته باشد

ت) موسسات اعم از تجاری صنعتی تولیدی خدماتی بانکی کارگشایی اخذ پذیرش و امثال آن باشد

ث) قید موهوم بودن مختص موسسات نبوده وبه تمامی مصادیق ماقبل آن بر می گردد

۲- مغرور کردن مردم به داشتن اموال و اختیارات واهی

۳- امیدوار کردن مردم به امور غیر واقع

۴- ترساندن مردم از حوادث و پیشامدهای غیر واقع

۵- اختیار کردن اسم مجعول

۶- اختیار کردن عنوان مجعول

وسایل متقلبانه ممکن است به صورت احصا نشده و غیر معین باشند که در قانون از آن به عنوان وسایل متقلبانه دیگر نامبرده شده است . استفاده از هر گونه وسیله ای که عرفا وسیله متقلبانه محسوب گردد می تئاند موجب تحقق عنصر مادی جرم کلاهبرداری شود از قبیل ایجاد خطر مصنوعی و گرفتن پول از شرکت بیمه . تظاهر به معلولیت یا ناتوانی جهت دریافت مزایا یا اعانات از سازمانهای ذی ربط و….(میرمحمد صادقی ص ۷۱ )

اغفال شدن مجنی علیه که اعم از شخص حقیقی و حقوقی است یکی از وجوه مشخصه بارز و متمایز کلاهبرداری از سایر جرایم علیه اموال می باشد لدا تا زمانی که مال باخته مورد اغفال واقع نشود و به طور طبیعی و با اراده آزاد مال خود را به کلاهبردار تسلیم ننماید کلاهبرداری واقع نشده است . تحصیل مال به عنوان تحقق نتیجه یکی دیگر از شرایط  رکن مادی جرم کلاهبرداری می باشد و با توجه به اینکه کلاهبرداری جرم مقید می باشد لذا حصول نتیجه در آن شرط می باشد . وجود رابطه سببیت فی مابین رفتار مجرمانه مرتکب و تسلیم مال از سوی مجنی علیه و تحصیل و استیلا بر آن از طرف کلاهبردار یکی از مهمترین شروط اساسی جرم است .مورد تحصیل و نتیجتا موضوع کلاهبرداری مال اعم از منقول و غیر منقول است کما اینکه این امر از اطلاق واژه مال درق و نیز در تعریف ارائه شده از این جرم نیز مستفاد می شود . به منظور محقق شدن استیلا و تحقق تحصیل استفاده مستولی از مال ضروری نیست ولی به هر حال تحصیل (تصاحب) باید به قصد استیلا نه استرداد باشد . اعم از اینکه  تحصیل بالمباشره یا با لتسبیب صورت پذیرد . از آنجا که تحصیل به معنی تصرف اختصاص به حقوق عینی دارد خدمات و منافع را شامل نمی شود لذا تحصیل متقلبانه خدمات یا منافع صرف مشمول بزه کلاهبرداری نمی گردد هرچند که مقتضیات انقلاب علمی عصر حاضر و پیدایش جرایم رایانه ای خلاف آنرا اقتضا دارد لذا بعید نیست که در آینده ای نه چندان دور قوانین و مقررات کلاهبرداری از این حیث متحول و دگرگون شود.  موضوع جرم کلاهبرداری مال است بنابراین موضوع تحصیل به عنوان تحقق نتیجه به تبعیت از موضوع کلاهبرداری مال می باشد هرچند کهحسب مورد ممکن است این تحصیل مال و نتیجه غایی در دو مرحله و یا مستقیما در یک مرحله صورت پذیرد .(سالاری ص ۱۱۱) نتیجه ای  که حصول آن برای تحقق جرم کلاهبرداری ضروری می باشد دو جنبه دارد که در صورت فقدان هر یک جرم کلاهبرداری محقق نمی شود : ۱- ورود ضرر مادی به قربانی  ۲-انتفاع کلاهبردار یا شخص مورد نظر وی . مساله دیگری که در عنصر مادی جرم کلاهبرداری حاوز اهمیت است متعلق بودن مال موضوع جرم به غیر از وجوه مشترک و معمول علیه اموال است . مراد از تعلق مال بع غیر اعم است از اینکه تعلق مشروع و مالکانه یا مبتنی بر تصرف ی ماذون از طرف مالک و یا متاثر از حکم قانون و یا انعقاد عقد یا قراردادی فی مابین طرفین باشد .نتیجتا خروج و تحصیل متقلبانه مال متعلق به عنوان اجاره یا اجاره یا عاریه یا ودیعه یا وکالت و یا رهن و امثال آن در اختیار اوست عمل کلاهبرداری محسوب می شود .لذا تعلق مال حاصل شده به غیر حاوی دو مطلب در بطن خود می باشد یکی عدم تعلق مال تحصیل شده به کلاهبردار و دیگری تعلق داشتن به غیر یعنی دارا بودن مالک ( سالاری ص ۱۳۴)  از آنجا که کلاهبرداری از جمله جرایم مقید است وجود رابطه سببیت در آن بین فعل مجرمانه و نتیجه حاصله از جرم همانند سایر جرایم مقید ضرورت دارد .(گلذوزیان ص ۳۰۱) بنابراین چنانچه مال منظور بدون استفاده از وسایل متقلبانه تحصیل شود یا اینکه به رغم اعمال وسایل متقلبانه مجنی علیه به لحاظ علم بدین امر فریفته نشده باشد و مال خویش را صرفا به جهت دیگری مثلا به لحاظ عدم نیاز و اعراض و یا مساعدت به مرتکب تسلیم نموده باشد به اعتبار عدم وجود یا قطع رابطه سبببیت بزه کلاهبرداری تحقق نمی یابد .(سالاری ۱۴۱)