۲- مرتهن، راهن را ابراء کند و در حکم ابراء است اقاله ای که مسقط ثمن (دین) باشد.

۳- مورد سوم اینکه مرتهن حقش را نسبت به مال الرهن اسقاط کند یعنی عقد را فسخ کند.

مسأله ای که در اینجا مطرح می شود این است که اگر مرتهن بعض از طلبش را قبض کند یا بعض دین را ابراء کند آیا حکم این مسأله مثل جایی است که تمام طلبش را قبض کند و یا تمام طلبش را ابراء کند؟

این احتمال وجود دارد، چرا که رهن در مقابل مجموع دین من حیث المجموع واقع شده است و حال که بعض از دین مرتفع شده پس ضرورتاً مجموع آن از بین می رود چون مجموع ارتفاع بعضی اجزائش از بین می رود پس با توجه به این نظر رهن باطل می شود به خاطر اسقاط جزی از دین اگر چه که کم باشد. در اینجا احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن، این است که رهن برای مقدار باقیمانده از دین باقی بماند چرا که رهن گرفتن ظهور در وثیقه بودن دارد برای تمام اجزاء دین و اینکه غرض استیفاء تما دین است این نظری است که شهید در دروس آن را تقویت کرده است[۱].

در مسأله هنگام اطلاق (بدون وجود شرطی) احتمال سومی وجود دارد و آن اینکه اجزاء رهن در مقابل اجزاء دین قرار می گیرند و رهن بر اجزاء دین تقسیم می شود همانطور که این مقتضای هر معاوضه ای است. پس اگر راهن در بعض دین ابراء شد به همان میزان از رهن منکف می شود پس اگر نصف باشد، نصف از رهن آزاد می شود و اگر ثلث از دین ابراء شود ثلث رهن آزاد می شود و این احتمال موجه است چون اطلاق در معامله مقابل دو امر قرار می گیرد که آن را اقتضاء می کند، مگر اینکه اشکال شده به جای که اگر جزیی از مال الرهن تلف شود پس این اقتضاء می کند که باقی رهن برای مجموع دین نیز باقی نماند بلکه در مقابل جزئی از رهن باشد که به اندازه اش ممکن است این اشکال اینگونه دفاع شود که غرض به استیفاء همه دین تعلق می گیرد و مرجع این مطلب نیز دلالت عرف بر این معنی است.

«پس با ابراء بعض دین رهن منفک نمی شود و برای باقی دین رهن باقی می ماند تا اینکه چیزی از دین باقی نماند چون که رهن وثیقه است برای مرتهن در قابل همه دین.

تا به اینجا ابراء در رهنی مورد بررسی قرار گرفت که مدیون واحد باشد اما در صورتی که مدیون ها متعدد باشند به این صورت که دو نفر از فردی چیزی را به دین گرفته باشند و وثیقه ای را به عنوان رهن برای آن دین قرار داده باشند، اولا: آیا این رهن صحیح است؟ و ثانیاً بر فرض صحت در صورت ابراء و یا پرداخت یکی از مدیونین حکم این رهن چگونه است؟ جواب سئوال اول این است که این رهن صحیح می باشد چرا که رهن مشاع نزد ما امامیه و جایزاست و ثانیاً: اگر یکی از دو مدیون سهم خودش را پرداخت نمود و یا مستحق (مرتهن) او را از سهمش ابراء نمود، سهم او از رهن منفک می شود اما حق مطالبه قسمت از مرتهن را ندارد. ولی اگر مرتهن با اذن راهن دیگر رهن را تقسیم کرد این قسمت صحیح است و لیکن اگر به غیر اذن او باشد قسمت صحیح نمی باشد، خواه رهن از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضا و حضور شریک دیگر ممکن باشد مانند: مکیل و موزون و یا از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضایت و حضور شریک دیگر ممکن نباشد، مانند عقار و اراضی و حیوان[۲].

مال مرهونه بعد از انفساخ عقد در دست مرتهن به صورت امانت مالکی باقی می ماند نه امانت شرعی. و از لوازم امانت مالکی عدم وجوب تسلیم به مالکش است مگر با مطالبه، بر خلاف امانت شرعی. چون که رهن به منزله ودیعه می باشد و مرتهن ضامن آن نیست مگر اینکه راهن رهن را مطالبه کند و مرتهن از رد ان بعد از مطالبه امتناع کند.

مسأله دیگری که در باب رهن باقی است این است که اگر بعد از ابراء دین یا هبه دین به راهن، رهن در دست مرتهن هلاک شود و منعی بعد از ابراء ایجاد نکرده باشد و بدون هیچ علتی هلاک شود، ضمانی بر مرتهن نزد امامیه وجود ندارد اما اگر مرتهن دین را استیفاء کند سپس رهن در درست مرتهن هلاک شود بر مرتهن رد آنچه را که استیفاء کرده به کسی که از او گرفته است واجب است و فرق این دو مورد در این است که ابراء، دین را ساقط می‌کند به خاطر وجود مسقط و استیفاء دین را ساقط نمی کند بلکه آن را مقرر می سازد.

۲-۱- ابراء ذمه ضامن و مضمون عنه توسط مضمون له

هرگاه ضمان به وجه معتبر محقق شود شرعاً ما از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و مضمون عنه از حق مضمون له بری الذمه می شود و حق فقط در ذمه باقی می ماند اگر ضمان به اذن او باشد.

بنابراین اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند اثری بر ابراء مترتب نمی شود و ابراء لغو است چرا که با ضمان مال به ذمه ضامن منتقل شده است و ذمه مضمون عنه از حق مضمون له بری شده لذا ابراء با محل ابراء برخورد نمی کند، بلکه اگر مضمون له ذمه ضامن را ابراء کند هر دوی ضامن و مضمون عنه بری الذمه می شوند. اما برائت ضامن به خاطر این است که ذمه اش برای مضمون له مشغول است پس هرگاه او را ابارء کند ذمه اش بری می‌شود و اما ذمه مضمون عنه بری می شود چرا که ضامن نمی تواند به او رجوع کند مگر به آنچه که پرداخت کرده باشد و با ابراء پرداختی صورت نگرفته که بتواند به او رجوع کند.

حقوق دانان نیز نظری شبیه به نظر فقهای امامیه دارند. برای مثال دکتر صفایی می فرمایند: اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند ضامن بری نمی شود. مگر اینکه مقصود ابراء از اصل ین باشد (ماده ۷۰۷ ق.م)؛ زیرا با انتقا دین به ذمه ضامن دیگر مضمون عنه بدهکار نیست تا ابراء ذمه او تأثیری داشته باشد اگر طبق قرارداد یا قانون ذمه مضمون عنه باقی باشد باز هم ابراء او از جانب بستانکار موجب برائت ذمه ضامن نخواهد بود مگر اینکه مقصود ابرائ از اصل دین باشد[۳].

مطابق ماده ۷۱۸ هر گاه مضمون له ذمه ضامن را ابراء نمود ضامن و مضمون عنه هر دو بری الذمه خواهند شد.

۲-۲- ابراء ذمه ضامن در ترامی ضمان

در ترامی ضمان اگر مضمون عنه (کسی که دین بر عهده اوست) ابراء شود همه افراد بری الذمه می شوند چون که اگر حق از اصل ساقط شود از فرع هم ساقط می شود و اگر مضمون له، ضامن اول را ابراء کند حق از ذمه ضامنین بعدی ساقط می شود چرا که ضامن دوم و سوم و… فرع ضامن اول هستند و وقتی اصل بری شود فرع هم بالتبع بری می شود ولی اصل با برائت فرع، بری نمی شود پس اگر ضامن دوم ابراء شو ضامن اول و کسی که دین بر عهده اوست بی نمی شوند ولی ضامن سوم بری می شود چون که ضامن سوم فرع ضامن دوم است و اگر ضامن سوم را مضمون له ابراء کند فقط او بری می شود و کسی که دین بر عهده اوست و ضامن اول و دوم بری نمی شوند البته همه این مطالب بنا بر قولی است که طلبکار حق مطالبه از هر کدام از ضامنین و مضمون عنه را دارد.

بنابر قول که مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن را دارد، مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن آخری را دارد پس اگر مضمون له او را ابراء کند او بری می شود و اگر ابراء نکند این ضامن تنها کسی است که مضمون له حق مطالبه از او را دارد و با ابراء مضمون عنه و ضامن های دوم و سوم، دین از ضامن آخری ساقط نمی شود چون که مضمون له کسی را ابراء کرده که حقی برای او در ذمه او نبوده است.

همه فقها اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه و مطالبه چیزی را ندارد مگر اینکه دین را به مضمون له ادا کند چرا که ذمه مضمون عنه به چیزی مشغول نمی گردد مگر بعد از اداء دین، بنابراین که ضمان با اذن مضمون عنه باشد. همچنین اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر به مقدرای که به مضمون له پرداخته است پس اگر مضمون له ضامن را از دین ابراء کند ضامن نمی تواند به مضمون عنه رجوع کرده و چیزی مطالبه نماید. بنابراین اگر مضمون له او را از بعض دین ابراء کرد و بعضی دین را از او طلب نمود ضامن فقط حق رجوع به مقداری از دین که پرداخت کرده است را دارد و برای این مطلب به روایتی از امام صادق (ع) استدلال شده که از امام  صادق (ع) سئوال شد در مورد مردی که از دیگری ضمانت کرده است سپس با مضمون له مصالحه کرده اند؟ امام فرمودند: برای ضامن نیست مگر آن مقداری که بر آن مصالحه کرده است.

در حقوق مدنی ما نیز به این مطلب اشاره شده است مثلاً دکتر بروجردی می آورد[۵۹]: ضامن وقتی حق رجوع به مضمون عنه را دارد که ضمانت با اذن او باشد و دین را نیز ادا کرده باشد آن هم به مقداری که ادا کرده است. پس اگر مضمون له یا ضامن دین را به نصف یا ثلث صلح نمود یا او ذمه مضمون عنه را از قسمتی از دین ابراء کرد، ضامن نسبت به مقداری از دین که از ذمه او به سبب صلح یا ابراء ساقط شده است حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت. چنانچه ماده ۷۱۹ ق.م مقرر داشته است «هرگاه مضمون له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجاناً دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

و در ماده بعد مقرر گردیده: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند[۶۰]. مشهور بین فقها این است که با تحقق حواله حق از ذمه محیل به ذمه محال علیه منتقل می شود و محیل از حق محتال بری الذمه می شود و متوقف بر ابراء محتال نیست و به مجرد حواله این برائت حاصل می شود.

برای رأی مشهور نیز به دلایلی اشاره شده است که از آن جمله اجماعاتی که حکایت از این دارند که به مجرد حواله حق منتقل می شود، علاوه بر این، به نصوصی استدلال شده که همه مطلق هستند و ادله لزوم وفاء به عقود که در کتاب و سنت هستند نیز عام می باشد. چرا که معنی حواله انتقال حق است از زمان انعقاد حواله به خاطر رشه اشتقاق حواله که تحویل است، پس وقتی حواله محقق شد باید مبدأ و ریشه آن که تحویل است نیز محقق شود و ابراء یا قبل از انتقال حق از ذمه محیل ممکن است صورت گیرد و یا بعد از آن. اولی که ابراء قبل از انتقال باشد مستلزم بطلان حواله است، چون بعد از ابراء چیزی بر ذمه محیل نیست که به دیگری حواله شود و دومی که ابراء بعد از حواله صورت گیرد نیز مستلزم تحصیل حاصل است چون محیل با حواله بری الذمه می شود پس نیازی به ابراء دیگری نیست.

۴-۴- ابراء در عقد کفالت

کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می‌گویند.

کفیل موظف است به تعهدی که دارد عمل نماید و ذمه او در مقابل این تعهد مشغول می‌باشد تا زمانی که بنا به دلیلی برای او برائت حاصل شود.

هرگاه مکفول له کفیل را ابراء کند مکفول از دین بری الذمه نمی شود ولی اگر مکفول را از حقی که کفیل بر آن کفیل شده است ابراء کند کفیل نیز بری الذمه می شود.

لنگرودی می نویسد مقصود مقئن در بند ۴ م ۷۴۶ قانون مدنی از بری کردن کفیل آن است که مکفول له کفیل را ابراء کند و به او بگوید که تعهد احضار که به سود من رده ای از عهده ات ساقط باشد.

اما آیا ابراء در این مورد، معنی دارد؟ به موجب مبانی حقوق مدنی (م ۱۴۰ ق.م)  عقد، علت تعهد است، عقود منشأ تعهدات هستند، حال اگر عقد مستمری (مانند کفالت) داشته باشیم با وجود اینکه عقد، منحل نشده و به حال خود باقی است آیا می توان تعهد ناشی از عقد را ابراء کرد؟ یعنی با وجود علت آیا می توان معلول را از بین برد؟

به نظر دکتر لنگرودی جواب منفی است و بیان می کند که اینجا باید فسخ عقد را به کار برد نه ابراء را توضیح اینکه اگر کفالت به صورت عقد معوض نباشد، عقدی است که از طرف کفیل، لازم و از طرف مکفول له، جایز است و او می تواند با بهره گرفتن از این حق، عقد کفالت را فسخ کند و در نتیجه تعهد کفیل، ساقط می گردد اما از آنجا که از قدیم فقهاء مسلمین در این مورد ابراء کفیل را به کار برده اند مقنن قانون مدنی هم دنبال هروی کرده است و در صورت ابراء کفیل، اصیل بری الذمه نخواهد شد[۶۱].

 

۴-۴-۱- ابراء در ترامی کفالت

ترامی کفالت این است که از کفیل اول. دیگری کفالت کند و از کفیل دوم، فرد سومی کفالت کند و به همین ترتیب در ترامی کفالت. بر اخری احضار کسی است که از او کفالت کرده واجب می شود و بر هر کدام از کفیل ها احضار مکفولی که مقدم بر اوست واجب می شود تا جایی که به مدیون منتهی شود.

حال اگر در این ترامی کفالت مکفول له، بدهکار اول (مکفول اول) را ابراء کند همه کسانی که متأخر از او هستند بری می شوند. چون که کفالت با سقوط حق، ابراء زائل می شود و اگر غیر مکفول اول را ابراء کند یعنی حق کفالت را از او ساقط کرده است او و مابعدش بری می شوند ولی کفیل اول بری الذمه نمی‌شود و به همین ترتیب ادامه پیدا می کند.

نظر حقوق دانان در این مسأله نیز موافق با نظر فقهاء می باشد. برای مثال دکتر بروجردی می‌نویسد: مطابق ماده ۷۵۰ ق.م ر صورتی که شخصی کفیل باشد و دیگری کفیل او و هکذا، هر کفیل باید مکفول خود را حاضر کند و هر کدام که مکفول اصلی را حاضر کرد او و سایرین بری می شوند. لذا اگر کفیل اول، مکفول خود را که عبارت از شخص مدیون باشد، احضار کرد همه کفیل ها بری خواهند شد. زیرا کفیل‌های دیگر مترتب و متفرع بر کفیل اولی می باشند. همچنین اگر کفیل دوم کفیل اول را حاضر کرد آن که حضور یافته و کفیل هایی که بعد از او هستند برائت ذمه حاصل خواهند نمود. بنابراین اگر مکفول له، غریم خود را که مکفول اول باشد ابراء کرد همه کسانی که مؤخر از او می باشند بری خواهند شد زیرا به موجب ابراء اصل حق ساقط می شود با سقوط آن دیگر کفالت موضوعی نخواهد داشت و هر زمان یکی از آنها فوت شود هر کسی که فرع او محسوب است بری می شود بالجمله، ابراء هر مرتبه از مراتب متوسط به حکم اینکه هر لاحقی فرع سابق است به ما بعد خود ساری است اما به ما قبل خود سرایت نمی‌کند.

برای اینکه ابراء در عقد صلح مورد بررسی قرار گیرد باید ابتدائاً ماهیت صلح مشخص گردد که آیا صلح عقد مستقلی است یا اینکه مستقل نیست و فرع آن چیزی است که صلح آن را افاده می کند. مثلاً، اگر صلح افاده فایده بیع را بکند بیع است و اگر مفید فایده ابراء باشد، ابراء است. در اینجا دو مبنا مطرح است. یکی مبنای شیخ طوسی که می فرمایند: «صلح فی نفسه اصل نیست بلکه فرع برای عقود دیگر است و آن بر پنج قسم است یکی در بیع، در ابراء، اجاره، عاریه و هبه[۴].

مبنای دوم- صلح عقد قائم به خود و مستقل است و تابع عقود دیگر نیست و این نظر مشهور است.

پس بنابر مبنای اول ایقاع ابراء بر وجه صلح صحیح است گویی اینکه برابر آنچه در ذمه است در مقابل شیء مصالحه می کنند پس این ابراء می باشد و بنابر مبنای دوم، ابراء به صورت صلح واقع نمی شود و اگر چه که صلح افاده فایده ابراء را نیز بکند لیکن بر نوعی از صلح که صلح حطیطیه نامیده می شود ممکن است ابراء صدق کند و آن این است که بر بعض دین مصالح می کنند، مثلاً اگر طلب ۱۰۰۰ درهم باشد از آن به ۵۰۰ تای باقیمانده ابراء گرداند[۵].

ولی در اینکه قبول در این قسم شرط است یا نه اشکال وجود دارد که از این ناشی می شود که صلح عقد مستقلی است یا در معنی ابراء است.

بروجردی می فرماید، از آنجایی که صلح جزء عقود است در جایی هم که مفید فایده ابراء و اسقاط حق باشد احتیاج به ایجاب و قبول دارد، بنابراین ابراء مدیون از دینی و اسقاط حق از کسی که حق بر ذمه او است اگرچه داخل در ایقاع بوده و احتیاج به قبول مدیون ندارد لکن وقتی به عنوان صلح واقع شود احتیاج به ایجاب و قبول خواهد داشت.

همچنین عقد فضولی در صلح جاری است حتی در جایی که موضوع صلح اسقاط دین یا حقی بوده که مفید ابراء و اسقاط باشد در آنها نیز جاری است اگرچه که در اصل ابراء و اسقاط جاری نیست[۶۳].

[۱] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۵۵-۶۹

[۲] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۹۹-۵۵

[۳] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۵۵-۶۰

[۴] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۸۹٫

 

[۵] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ­­