۱-۱- نظر فقهاء

مشهور بین فقهای امامیه این است که ابراء ایقاع است و احبعضی از فقها چنین ظاهر می شود که ابراء احتیاج به قبول دارد یا حداقل در آن شک دارند که نیاز به قبول دارد یا نه پس در مورد ماهیت ابراء دو قل را می توان مطرح کرد:

الف- قول اول اینکه: ابراء عقد است و احتیاج به قبول دارد. استناد این افارد در این نظر به این است که در ابراء منتی بر مبرء (ابراء شده) است، پس قبول او شرط است.

ب- قول دوم اینکه: ابراء ایقاع است و این نظر مشهور فقهای امامیه است[۱]. برای مثال علامه حلی در تذکره الفقهاء می فرماید: ابرائ اگر اسقاط باشد احتیاج به قبول ندارد و اگر قائل شویم به اینکه ابراء تملیک است باز هم احتیاج به قبول ندارد چون اگر چه که تملیک باشد ولی منظور از آن اسقاط است پس از قبول را معتبر بدانیم با رد مدیون ابراء رد می شود و اما امامیه معتقدند که با رد مدیون ابراء رد نمی شود[۱۵].

بخش دوم – بیان نظریه حقوق دانان

در سقوط تعهدات دکتر شهیدی آمده است «ابراء مانند اعراض، نوعی عمل حقوقی یک طرفه و ایقاع است. بنابراین نیازی به اراده مدیون ندارد و با اراده دائن به تنهایی تحقق می‌پذیرد و حتی رد ابراء از جانب مدیون، لطمه ای به اعتبار آن نمی زند. ایقاع بودن ابراء از ماده (۲۸۹) قانون مدنی به خوبی استفاده می شود.

نویسندگان قانون مدنی ایران درا ین امر از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده اند[۱۶].

دکتر حسن امامی ضمن موافقت با نظر مشهور فقهای امامیه می نویسد: «ابراء ایقاع مدیون و حتی بارد او تحقق پیدا می کند، زیرا حق دینی دارای چهار رکن می باشد که عبارت است از حقی که قائم به داین و تکلیفی که قائم به مدیون و رابطه بین آن دو و جزاء و با از بین بردن جنبه مثبت از طرف داین (یعنی به واسطه صرف نظر نمودن او از طلب خود) حق دینی ساقط می شود»[۱۷][۲].

در کلیات حقوق مدنی آمده است[۱۸] «ابراء یک ایقاع یعنی: عمل حقوقی یک طرفه است که با اراده طلبکار به تنهایی واقع می گردد بدین جهت نه تنها نیازی به توافق و اراده بدهکار نیست بلکه حتی در صورت مخالفت او نیز محقق خواهد شد. و اینکه هیچ مالی را نمی توان بدون اراده شخص در ملک او وارد ساخت، ولی اسقاط طلب را نمی توان به وارد کردن مالی در ملکیت مدیون تشبیه کرد، زیار در ابراء طلب به مدیون انتقال پیدا نمی کند، تا نیاز به اراده او داشته باشد بلکه طلب مزبور محو و زایل می گردد».

بخش سوم  ادله ایقاع بودن ابراء

کسانی که قائ به عدم اشتراط قبول مدیون و در نتیجه ایقاع بودن آن بودند برای اثبات این نظر ادله ای را ذکر کرده اند که ما در زیر به برخی از آنها اشاره می کنیم:

الف- ابراء حقیقتاً چیزی جز اسقاط حق نیست و به همین جهت در قرآن کریم از ابراء به کلمه «عفو» تعبیر گردیده است. «و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن و قدفرضتم لهن فریضه فنصف ما فرضتم الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح…» و اسقاط حق، عملی است که منحصراً در اختیار صاحب حق می باشد.

ب- ابراء میت به اتفاق صحیح است در حالی که نمی تواند همراه با قبول مدیون باشد[۱۹].

ج- همچنین اصل عدم اشتراط قبول است و اینکه ابراء اسقاط است نه نقل چیزی به ملک.

د- همچنین برخی از فقها بر عدم اشتراط قبول بر آیاتی از قرآن احتجاج کرده و می فرمایند: ابراء مدیون شرط نیست چرا که خداوند می فرمایند: «… الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح» که در سقوط حق بر مجرد عفو اکتفاء شده است و قبول در مسمای عفو قطعاً داخل نیست و همچنین به این آیه استدلال کرده اند که «فنظره الی میسره و ان تصدقوا خیر لکم» که مجرد صدقه را معتبر دانسته و قبول را شرط نکرده اند و همچنین به آیه «ودیه مسلمه الی اهله الا ان تصدقوا» پس اسقاط دیه به مجرد صدقه است و در آن قبول شرط نیست و منظور از صدقه در این آیات ابراء است.

بخش چهارم – ماهیت ابراء از حیث اسقاط و تملیک

فقهاء در این باره نیز دو نظریه مغایر وجود دارند. بعضی آن را اسقاط حق و برخی دیگر تملیک دین به مدیون می دانند. اگر اسقاط چشم پوشی از حقی باشد که شخص دارد، متعلق حق دو صورت خواهد داشت:

الف- گاه متعلق حق، عهده و ذمه دیگری است؛ مثل طلبی که کسی از دیگری دارد و جایگاه آن ذمه بدهکار است. ذمه یک امر اعتباری است.

ب- گاه متعلق حق عین معین است، یعنی استیفای حق فقط از یک مال معین متعهد مقدور است و سایر اموال و دارایی او در برابر آن حق آزاد است. مثل اینکه یک نفر در خانه معین متعلق به دیگری حق سکونت داشته باشد که در این صورت فقط می تواند از این حق در همان خانه استفاده کند و اگر صاحب خانه مزبور خانه های متعدد دیگری داشته باشد صاحب حق نمی تواند از حق سکونت در خانه های دیگر استفاده کند. همچنین اگر شریکی در قبال فروش مال مشترک، حق شفعه پیدا کند، جایگاه این حق ذمه و عهده شریک یا خریدار نیست بلکه متعلق حق، مال مشترک است و به محض فروش ملک از سوی بایع- به شرط وجود سایر شاریط- برای شریک در مبیع حق شفعه ایجاد می شود و او حق پیدا می‌کند که با پرداخت ثمن، مبیع را تملک کند و چون از خصوصیات حق، اسقاط آن از طرف صاحب حق است و درا ین زمینه با موافقت دیگری نیاز نیست ذی حق می تواند از حق خود چشم بپوشد و از آن صرف نظر کند و تفاوتی نمی کند که متعلق حق، عین معین باشد یا عهده و ذمه دیگری. تنها تفاوت این است که اگر متعلق حق، ذمه باشد اسقاء آن را «ابراء» می گیوند و اگر متعلق حق، عین معینی باشد، برای اسقاط آن به طور معمول واژه «ابراء» به کار نمی رود، مگر اینکه آثار ابراء مورد نظر باشد.

به عبارت دیگر، بین ابراء و اسقاط، رابطه عموم و خصوص وجود دارد؛ یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به ان ابراء گفته نمی شود. به عقیده آن دسته از فقها که اسقاط را تملیک دین به مدیون محسوب می کنند. تملیک این است که کسی مالی را به ملکیت دیگری درآورد. هنگامی که این اصطلاح در این مورد به کنار رود، بدین مفهوم است که دائن طلب خود را به ملکیت مدیون درمی اورد.

مقتضای تملیک مشخص و معلو مبودن دو طرف آن یعنی دائن و مدیون، و توافق بین آنهاست. باید توجه کرد که در اسقاط به میزان دین از دارایی طلبکار کاسته می شود. ولی در تملیک به اندازه دین به دارایی و اموال مدیون افزوده می شود. به عبارت دیگر، ابراء با توجه به داین و کاهش دارایی او اسقاط است و با توجه به مدیون و افزایش دارایی او تملیک محسوب می شود. به همین سبب کلمه ابراء به عقیده مشهور متضمن دو معنی اسقاط و تملیک است. فقط بعضی معنی اسقاط و برخی مفهوم تملیک را غالب می دانند[۲۰].

اختلاف در عقد یا ایقاع بودن ابراء و آثار و احکام آن آشکار می شود. کسانی که ابراء را اسقاط حق می دانند آن را ایقاع یعنی عمل یک طرفه حقوقی که فقط به اراده صاحب حق تحقق می یابد محسو می کنند و در ایجاد آن قبول یا رضایت مدیون را شرط نمی دانند و چنین استدلال می کنند که دین، حق محض و خالص داین است و اقدام او بر اسقاط، تصرف در حق خود اوست. بی انکه این عمل با حق غیر تعارض و برخورد پیدا کند یا برای دیگری ایجاد تکلیف کند، به همین دلیل صحت آن متوقف بر قبول و رضای مدیون نیست. بیتشر فقهای امامیه بر این عقیده اند.

بعضی فقهای امامیه ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری می داند. اینان معتقدند ابراء مدیون را زیر منت داین قرار می دهد به همین مناسبت نمی توان بدون جلب موافقت مدیون منتی بر او تحمیل کرد، اگر ابراء را ایقاع بدانیم او را مجبور به پذیرش منت کرده ایم[۳].

بخش پنجم – آثار فرق اسقاط و تملیک

اگر ابراء از جنس تملیک باشد آثار زیر را دارد و اگر از جنس اسقاط باشد آن آثار را ندارد.

الف- اگر ابراء تملیک باشد باید مدیون که از دین ابراء شده است موافقت خود را با ابراء اعلام کند زیرا به نظر اکثر نزدیک به اتفاق فقهاء، تملیک یک جانبه درست نیست. اما اگر اسقاط باشد رضای صاحب حق، برای اسقاط یک جانبه کافی است. یعنی: به طور کلی، تعهد اسقاط را، ایقاع می دانند.

ب- اگر ابراء تملیک باشد ابراء مجهول درست نیست ولی اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط مجهول درست است.

ج- اگر ابراء از جنس تملک باشد تعلیق در آن راه ندارد. زیرا، به عقیده بسیاری از فقهاء تملیک معلق درست نیست. اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط معلق درست است.

د- اگر ابراء از جنس تملیک باشد مدیون می تواند آن تملیک را رد کند و اما اگر از جنس اسقاط باشد اسقاطات همگی لازم اند. یعنی تعهدات یک طرفی لازم هستند و کسی نمی‌تواند آنها را رد کند.

هـ – اگر ابراء از جنس تملیک باشد و مدیون خویشاوند ابراء کننده باشد چون عنوان هبه به رحم را دارد قابل رجوع نیست (بند ۱ ماده ۸۰۳ ق.م) اما اگر از جنس اسقاط باشد قابل رجوع نیست. (قانونگذار در ماده ۸۰۶ ق. م مطلقاً هبه دین به مدیون را قابل رجوع نمی داند خواه بین داین و مدیون خویشاوندی باشد خواه نباشد.

و- اگر مضمون له (در عقد ضمان) ضامن را ابراء کند، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را در صورتی دارد که ابراء را تملیک بدانیم و اگر ابراء را اسقاط بدانیم حق مراجعه به مضمون عنه برای ضامن نخواهد بود. زیرا در فرض اول، ضامن مالک ما فی الذمه خود شده و از محل این مالکیت، بدهی مضمون عنه را داده است. پس به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مارجعه به مضمون عنه را دارد. ولی اگر ابراء را اسقاط بدانیم چیزی در ابراء ذمه ضامن به مالکیت و دارایی ضامن وارد نشده است. پس ضامن از محل دارایی خود، بدهی مضمون عنه را نداده است تا به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مراجعه به مضمون عنه را داشته باشد.

ز- اگر ابراء از جنس تملیک باشد عنوان هبه دین به مدیون را خواهد داشت و برابر ماده ۴۷ قانون ثبت، هبه نامه اجباری است اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد به اتفاق فقهاء از ایقاعات بوده و ثبت ایقاعات الزامی نیست. در پایان آقای لنگرودی می افزایند که ابراء اسقاط است و اگر به عرف و وجدان خود نگاه کنیم می بینیم وقتی بستانکاری می خواهد دست از طلب خود بردارد ساده ترین راه رسیدن به این مقصود این است که از طرف خود بگذرد یعنی حق خود را ساقط کند.

۲-۴- ارکان ابراء و شرایط هر یک

ابراء دارای چهار رکن است:

۱- ابراء کننده یا دائن

۲- ابراء شونده یا مدیون

۳- دین یا حق موضوع ابراء

۴- صیغه یا لفظ ابراء

که هر یک از این ارکان نیز واجد خصوصیات و شرایطی است که در ذیل به بیان آنها می‌پردازیم.

۴-۱- ابراء کننده یا دائن و شرایط او

چون طبیعت ابراء تصرف در مال خویش به نحوء تبرع است لذا ابراء کننده باید دارای اهلیت تبرع باشد البته گاهی ممکن است ابراء معوض باشد؛ ولی این امر، منافی طبیعت تبرعی بودن ابراء نیست. اهلیت تبرع به تعبیر دیگر اهلیت استیفاء مجموعه ای از عقل، بلوغ و رشد است. ابراء کننده باید عاقل، بالغ و رسید بوده و مفلس نباشد.

قانون مدنی ایران در ماده ۲۹۰ می گوید: «ابراء وقتی موجب سقوط تعهد می شود که متعهد له برای ابراء اهلیت داشته باشد البته اگر مفقط مبادرت به ابراء طلب خود کند صحت این عمل منوط به تنفیذ دیان خواهد بود».

شرایط دیگر ابراء کننده این است که ابراء کننده مکره نباشد، چون کره از اسباب عدم نفوذ ابراء است[۲۲].

شرط سوم این است که مبری، یا مالک باشد یا مأذون از طرف مالک باشد پس ابراء غیر مالک و غیر مأذن از طرف مالک صحیح نیست.

«ابراء کننده می تواند برای ابراء وکیل بگیرد تا مدیون را به وکالت از او ابراء کند. وکالت در ابراء باید صریح و روشن باشد و با وکالت کلی بدون آنکه تصریح در ابراء شده باشد، نمی توان طلب موکل را بخشید[۲۳].

۴-۲- مبرأ (ابراء شونده) و شروط آن

دومین رکن از ارکان ابراء مبرأ یا مدیون می باشد که در آن شرط است که حق در ذمه اش استقرار یافته باشد، بنابراین لازم می آید که اولاً:‌ برای او ذمه ای باشد پس کسی که ذمه ندارد ابراء در حق او متصور نمی شود و به خاطر همین شایسته است که مبرأ شخص حقیقی یا حقوقی مانند: شرکت ها و یا مؤسسات باشند بنا بر قولی که قائل به ذمه واحدی برای شرکت ها و مؤسسات هستند. دوم اینکه حق در ذمه او ثابت باشد، بنابراین اگر مبریء کسی را که حق در ذمه او ثابت نیست را از حقی که در ذمه دیگری ثابت است، ابراء کند در اینجا برائتی صورت نمی گیرد، همانطور که اگر مجنی علیه ذمه جانی را در خطاء محض ابراء کند چه اگر چه مجنی علیه حق ثابتی دارد ولی بر ذمه جانی ثابت نیست و بر ذمه عاقله این حق ثابت است.

سومین شرطی که همه فقهاء چه آنها که ابراء را اسقاط می دانند و چه کسانی که آن را تملیک می شمرند بر آن اتفاق عقده دارند این است که در ابراء، مدیون باشد معلوم باشد و علم بر مبرأ شرط است پس ابراء مدیون مجهول باطل است. مثل آن کسی که بگوید: هر کس به من دینی دارد، آن را بخشیدم[۴].

۴-۳- مبرأ منه (موضوع ابراء) و شروط آن

موضوع ابراء ممکن است دین در ذمه باشد و یا حقی از حقوقی که اسقاط قبول می کنند.

الف: ابراء از دین فقها به اتفاق آراء ابراء دین ثابت در ذمه را صحیح می دانند؛ اعم از اینکه دین ثابت در ذمه، مستقر باید با متزلزل و حال باشد یا مؤجل. بنابراین، ابراء دین غیرثابت باطل است و کسی نمی تواند دیگران را از دیونی که در آینده به او خواهند داشت بری کند و بگوید شما را در قبال دیونی که تا دو سال آینده به من پیدا خواهید کرد، بری می کنم. علت بطلان چنین ابرائی روشن است، چون اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، فرع بر وجود حق است و حقی که هنوز به وجود نیامده است قابل اسقاط نیست و «اسقاط مالم یجب» محسوب می شود[۲۵].

گرچه فقها در مورد عدم صحت ابراء دینی که به وجود نیامده است اتفاق عقیده دارند و ابراء مالم یجب را باطل می دانند، در مورد ابراء دینی که سبب آن به وجود آمده، ولی خود دین واجب نشده است، اختلاف عقیده دارند.

ب- ابراء از حقوق: حق اعم از دینی و عینی است و چون متعلق حقوق دینی، ذمه مکل است، اگر موضوع ابراء حق دین باشد، مسائل و مطالب راجع به آن همان است که اگر موضوع ابراء دین می بود و باید توجه داشت آن دسته از حقوق عینی می توانند موضوع ابراء قرار گیرند که قابل اسقاط باشند، مثل حق سکنی و حق شفعه، اما حقوق غیرقابل اسقاط از قبیل حق رجوع در هبه و رجوع از وصیت، قابل ابراء نیست، چون اسقاط این حقوق تغییر در حکم شارع است و بدیهی است که این تغییر مجاز نیست[۵].

و اما راجع به ابراء از عین همه مذاهب اسلامی در اینکه ابراء از عین صحیح نیست متفق هستند؛

زیرا ابراء به معنی اسقاط است و اعیان قبول اسقاط نمی کنند؛ مگر اینکه ابراء مربوط به حقی در اعیان باشد که در این صورت ابراء درست است.» مثل ابراء حق دعوی نسبت به عین معین یا ابراء عین مضمونه مانند مال مغصوب که چنین ابرائی ناظر به ضمان غضب است.

[۱] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۱۳۰-۱۴۲-

[۲] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۶۵-۸۵

[۳] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۶۵-۸۲

[۴] دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین ص۳۶-۴۵

[۵]ص۸۴-۹۶ دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین