وظایف ومسئولیت‌های هر شغل، شرایط احراز آن‌ ها و حقوق ومزایایی که برای مشاغل درنظرگرفته می‌شود. این رابطه باید چنان باشد که برای مشاغل مهمتر که دارای وظایف سنگین ‌تر هستند و به شرایط احراز بالاتری احتیاج دارند، حقوق ومزایای بیشتری درنظرگرفته شود و برای مشاغل ساده‌تر که شرایط احراز آسان تری لازم دارند، حقوق ومزایای کمتر درنظر گرفته شود.

گفتار دوم: نحوه اجرای طبقه بندی مشاغل

مشاغل مستخدمین دولت همان گونه که ماده یک قانون نظام هماهنگ پرداخت مقرر داشته است بادر نظرگرفتن مقاطع تحصیلی آن‌ ها ونوع وحساسیت شغل، اهمیت وظایف و میزان مسئولیت‌ها تعیین می‌گردد.هرشغل می‌تواند دارای چند پست سازمانی باشد که به تعداد پست‌های سازمانی موجود، افرادی به کار گمارده می‌شوند. لازم به ذکر است که مشاغلی که از نظر وظایف، مسئولیت‌ها وشرایط احراز مشابه باشند به‌طوری که می‌توان نام واحدی برآن‌ها اطلاق کرد، یک طبقه شغلی را به وجود می‌اورند.

مبحث نهم: امورحاکمیتی وتصدی

یکی از مباحث بدیع وابتکاری که قانون مدیریت وخدمات کشوری به آن پرداخته‌است، تعریف امورحاکمیتی و تصدی ‌و حوزه این امور رابه دقت مشخص ‌کرده‌است. در واقع یکی از تفاوت‌های قانون م.خ.ک باقانون استخدام کشوری همین مبحث می‌باشد.برای اولین بار درنظام استخدامی کشور حدود وثغور این مبحث تعیین شد.این اطلاح ازجمله معیارهایی بود که ‌در تفکیک پست ثابت ‌و موقت برشمردیم و حال به تفکیک این دواصطلاح ‌را تبیین می‌کنیم.

گفتار اول:امورحاکمیتی

تا قبل از تصویب قانون م.خ.ک این اصطلاح تنها در قانون مسئولیت مدنی آن هم به صورت مبهم وگذرا مورد اشاره قرارگرفته‌است. در ماده۱۱ق.م.م بیان می نمایدکه اعمال حاکمیتی که برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید، دولت مجبوربه پرداخت خسارت نخواهد بود. اگرچه از ظاهر ماده مذکور چنین متبادر به ذهن می­ شود که اعمال حاکمیتی، اعمالی است که برای تأمین منافع اجتماعی و طبق قانون صورت می‌گیرد. اما به نظر می‌رسد این دیدگاه چندان صحیح نیست، زیرا اساساً همه اعمال دولت (و حتی شاید بتوان گفت هدف از تشکیل دولت)، برای تأمین منافع اجتماعی است. ‌بنابرین‏ نتیجه پذیرفتنتعریف فوق این خواهد بود که همه فعالیت‌های دولت را جزو اعمال حاکمیتی بدانیم، حال آنکه تردیدی نیست کلیه اعمال دولت حاکمیتی نمی ­باشد. اما با تصویب ق.م.خ.ک امورحاکمیتی از منظر قانون‌گذار تعریف شد. وفق ماده ۸ ق.م.خ. ک امورحاکمیتی آندسته از اموری است که تحقق آن موجب اقتدار و حاکمیت کشور است و منافع آن بدون محدودیت شامل همه اقشار جامعه گردیده و بهره‌مندی از این نوع خدمات موجب محدودیت برای استفاده دیگران نم­یشود.با توجه به تعریف فوق، آندسته از اعمال دولت که دارای سه شرط زیر باشد، جزو اعمال حاکمیتی خواهدبود:

-۱ انجام آن ها سبب اقتدار و حاکمیت کشورگردد؛ اقتدار و حاکمیت در اینجا معنایی عام دارد و اقتدار کشور در تمام زمینه‌های اجتماعی، سیاسی، نظامی، فرهنگی و … را دربرمی‌گیرد.

-۲ منافع آن شامل همه اقشار جامعه گردد؛ سرایت منفع تا عمال حاکمیتی به افراد جامعه ممکن است به طور مستقیم و یاغیرمستقیم باشد.

-۳ هر یک از افراد جامعه می ­توانند بدون اینکه محدودیتی برای دیگران به ‌وجود آید، ازخدمات ‌مربوط به امورحاکمیتی برخوردارشوند.

لازم به توجه است، مقنن برخی از مصادیق امور حاکمیتی رابه طور تمثیلی درذیل ماده ۸بیان نموده است.

این مواردعبارتنداز:

– سیاست‌گذاری، برنامه‌ریزی ونظارت دربخشهای اقتصادی، اجتماعی،فرهنگی و سیاسی؛

– برقراری عدالت وتأمین اجتماعی و بازتوزیع درآمد؛

– ایجاد فضای سالم برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم؛

– فراهم نمودن زمینه‌ها و مزیت‌های لازم برای رشد و توسعه کشور و رفع فقر و بیکاری؛

– قانونگذاری،امورثبتی،استقرار نظم وامنیت واداره امورقضائی؛

– حفظ تمامیت ارضی کشور و ایجاد آمادگی دفاعی ودفاع ملی؛

– ترویج اخلاق، فرهنگ و مبانی اسلامی و صیانت از هویت ایرانی،اسلامی؛

– اداره امورداخلی، مالیه عمومی،تنظیم روابط کار و روابط خارجی؛

– حفظ محیط زیست و حفاظت از منابع طبیعی و میراث فرهنگی؛

– تحقیقات بنیادی،آمار و اطلاعات ملی و مدیریت فضای فرکانس کشور؛

– ارتقاء بهداشت وآموزش عمومی،کنترل و پیشگیری از بیماری‌ها و آفت‌های واگیر، مقابله و کاهش اثرات حوادث طبیعی و بحران‌های عمومی.

-بخشی از امور مندرج درمواد۹،۱۰و ۱۱ این قانون نظیر مواردمذکوردراصول ۲۹ و ۳۰ قانون اساسی که انجام آن توسط بخش خصوصی، تعاونی ، نهادها، مؤسسات عمومی غیردولتی با تأیید هیئت‌وزیران امکان­پذیرنمی‌باشد.

‌بنابرین‏ امورمربوط به حمایت‌های تأمین‌اجتماعی وآموزش وپرورش جزوامورحاکمیتی می‌باشد.

-سایرمواردی که با رعایت سیاست‌های کلی مصوب مقام معظم رهبری به موجب قانون اساسی درقوانین عادی جزءاین امورقرارمیگیرد.

گفتار دوم: امورتصدی

منظور از امورتصدی، اموری است که دولت در آن وظیفه ارائه خدمات و کالاها را مانند اشخاص حقوق خصوصی و چه بسا با هدف سودآوری محدود و جلب منافع به عهده داشته باشد و دولت می‌تواند با توجه به منافع کشور آن را به دیگران واگذار کند.

مستفاد از ماده۱۱ق.م.خ.ک می‌توان گفت، اعمال تصدی گری مربوط به اموری است که دولت متصدی اداره و بهره‌برداری از اموال جامعه می‌باشد ومانند اشخاص حقیقی وحقوقی در حقوق خصوصی عمل می‌کند.

‌بنابرین‏ ویژگی بارز اعمال تصدی گری آن است که اولا دولت آن را همانند اشخاص حقیقی وحقوقی حقوق خصوصی انجام می‌دهد و ثانیاً اصول وقواعد حاکم برآن مقررات حقوق خصوصی است نه حقوق عمومی.

مواد نهم، دهم ویازدهم قانون مدیریت خدمات کشوری امور تصدی گرایانه دولت را(به جز در مواردی که واگذاری آن را به بخش خصوصی ونهادهاوموسسات عمومی غیردولتی منوط به تاییدهیات‌وزیران می‌داند) چنین بیان می‌کند:

۱-امور اجتماعی،فرهنگی وهنری:آن دسته از وظایفی است که منافع اجتماعی حاصل از آن ها نسبت به منافع فردی برتر داردوموجب بهبودوضعیت زندگی افراد می‌گردد ازقبیل:آموزش وپرورش عمومی،فنی حرفه ای،علوم وتحقیقات،درمان،توانبخشی،تربت بدنی و ورزش،اطلاعات وارتباطات عمومی وامورفرهنگی هنری وتبلیغات اسلامی(ماده نهم قانون مدیریت خدمات کشوری)

۲-امورزیربنایی،ماده دهم این قانون آن ‌را چنین تعریف ‌کرده‌است:آن دسته طرح‌های تملک دارایی‌های سرمایه ایی است که موجب تقویت زیرساخت‌های اقتصادی ‌و تولیدی کشور می‌گرددازقبیل طرح آب وخاک ‌و شبکه‌های انرژی،ارتباطات وراه

۳-امور اقتصادی در ماده یازدهم چنین آمده است:آن دسته اموری است که دولتمتصدی اداره وبهره‌برداری از اموال جامعه است ومانند اشخاص حقیقی وحقوقی عمل می‌کند،ازقبیل:تصدی در امور صنعتی،کشاورزی، حمل ونقل، بازرگانی، مسکن وبهره‌برداری از طرح‌های مندرج در ماده ۱۰ این قانون.

اصطلاح روانی ـ حرکتی به مفهومی که در طبقه‏ بندی کرات هول به کار رفته است نشان می‏ دهد که رفتارهای این حیطه شامل فعالیت‏های زیر است: مهارت‌های دستکاری، مهارت‌های حرکتی و فعالیت‏هایی که انجام آن ها به هماهنگی روانی ـ عضلانی نیاز دارد. هماهنگی روانی ـ عضلانی به طور خلاصه، همان کارایی ایجاد هماهنگی بین تحریک عصبی و حرکت عضلانی است که به طور منطقی نمی‏تواند به عنوان یک خرده طبقه مستقل در حیطه روانی ـ حرکتی مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد، زیرا که به طور ذاتی در دو خرده طبقه دیگر وجود دارد. به عبارت دیگر، مهارت‌های حرکتی را رفتارهای قابل مشاهده انسان متحرک می‏ دانند. وقتی که اصطلاح روانی ـ حرکتی به دو جزء روان و حرکت تقسیم می شود. به طور ضمنی حرکتی ـ ذهنی یا حرکت ارادی را می‏رساند. ‌بنابرین‏ به عنوان یک تعریف مشخص و واضح می‏توان گفت که واژه روانی ـ حرکتی در برگیرنده همه حرکات ارادی قابل مشاهده انسان است. خصوصیت یکسان همه رفتارهایی که در حیطه روانی ـ حرکتی قرار می‏ گیرند، آن است که اولا همگی اعمال ارادی و قابل مشاهده یا الگوهای عملی بوده که به وسیله یادگیرنده به مرحله اجرا درمی‏آیند و ثانیاًً مربی آن ها را به عنوان بخش اصلی ‌هدف‌های‌ آموزشی برنامه‏ هایی که برای آموزش دانش‏آموزان خود تعیین می ‏کند، انتخاب می کند (هارو، ۱۳۶۸).

چیزی که درنگاه اول در رشد کودکان بیشتر از همه به چشم می‌آید، تغییرات سریع در حوزه حرکتی کودکان است. نوزادی که در بدو تولد یک موجود تقریباً بی حرکت است، پس از گذشت چند سال توانایی حرکت، ایستادن و دویدن را پیدا می‌کند.

توجه به جنبه‏ های حرکتی کودکان یکی از مهمترین حوزه های رشدی است که از همان ابتدا توجه بسیاری از نظریه‏پردازان رشد کودک را به خود جلب ‌کرده‌است. اهمیت رشد حرکتی به گونه‏ای است که پیاژه شناخت‏شناس معروف و نظریه‏پرداز حوزه رشدشناختی کودکان، ‌به این اصل وفادار مانده است که زیربنای ساختار ذهنی کودک فعالیت‏های حرکتی است که در دو سال اول زندگی انجام می‏ دهد. رفتارهای حرکتی کودکان ممکن است در ابتدا بسیار ناپخته بنظر برسد، اما بر اثر رشد مغزی و بازخوردهای محیطی به تدریج کودک به سمت انجام رفتارهای حرکتی پیچیده و ماهرانه حرکت می ‏کند. امروزه، تنها به رشد خودبخودی مهارت‌های حرکتی کودکان توجه نمی‏کنند، بلکه بر اثر مشاهدات طبیعی که بر روی کودکان زیادی صورت گرفته است متخصصان ‌به این نتیجه دست یافته اند که برای رشد بهتر رفتار حرکتی کودکان که زیربنای ادراک و شناخت آن ها‌ است، باید برنامه‏ ریزی صورت گیرد تا بهتر بتواند مهارت‌های حرکتی را یاد بگیرند و در موقعیت‏های طبیعی به کار ببرند (دوپیرا، ۱۹۹۳).

مقوله‏های روانی ـ حرکتی ‌بر اساس نمونه رفتارهایی که برای بیان نتایج خاص یادگیری به کار می‏ روند در جدول زیر ارائه می‌شوند (لطف آبادی، ۱۳۷۵).

جدول ۲-۱- مقوله‏های اصلی در حوزه روانی ـ حرکتی (لطف آبادی، ۱۳۷۵؛ ص ۲۷)

توصیف مقوله‏های اصلی در حوزه روانی ـ حرکتی

نمونه ‌هدف‌های‌ تربیتی

نمونه ‌فعل‌هایی که برای بیان نتایج خاص یادگیری به کار می ‏رود.

۱٫ ادراک

این مقوله مربوط است به استفاده از اعضای حسی برای به دست آوردن نشانه‏ هایی که فعالیت حرکتی را هدایت می ‏کند. این امر از یک محرک حسی شروع می‏ شود و با انتخاب نشانه دنبال می‏ گردد و به معنا کردن می‏انجامد.

– از روی صدای ماشین عملکرد نادرست آن را تشخیص می‏ دهد.

– مزه غذا را با احتیاج به استفاده از آن مربوط می‏ سازد.

– موسیقی را با گام برداشتن معین در رقص ارتباط می‏ دهد.

برمی‏گزیند، توصیف می ‏کند، بازرسی می ‏کند، متمایز می‏ سازد، تعیین می‏ سازد، جدا می‏ سازد، ارتباط می‏ دهد، انتخاب می ‏کند، مجزا می ‏کند.

۲٫ وضعیت یا تمایل

تمایل مربوط است به آمادگی برای اجرای نوع خاصی از عمل. این مقوله شامل وضعیت ذهنی، وضعیت جسمانی و وضعیت انگیزشی است. ادراک نشانه ‏ها به عنوان یک پیش نیاز مهم در این سطح عمل می ‏کند.

– توالی مراحل در جلا دادن چوب را بلد است.

– وضعیت بدنی مناسب برای چوگان بازی از خود نشان می‏ دهد.

– تمایل خود را برای ماشین‏نویسی ماهرانه نشان می‏ دهد.

شروع می ‏کند، ابراز می ‏کند، تبیین می ‏کند، حرکت می ‏کند، واکنش نشان می‏ دهد، پاسخ می‏ دهد، نشان می‏ دهد، دست به کار می‏ شود، داوطلب می‏ شود.

۳٫ پاسخ هدایت شده

پاسخ هدایت شده مربوط است به مراحل اولیه در یادگیری پیچیده و شامل تقلید آزمایش و خطاست. درستی عملکرد شاگرد به وسیله یک معلم یا با بهره گرفتن از یک مجموعه مناسب از معیارها مورد داوری قرار می‏ گیرد.

– حرکات بازی گلف را آن طور که به او نشان داده شده انجام می‏ دهد.

– نوار کمک‏های اولیه را آن طور که به او نشان داده شده به کار می‏ گیرد.

– ترتیب درست تهیه یک غذا را معلوم می ‏کند.

جمع‏ آوری می ‏کند، تحت قاعده درمی‏آورد، رویهم سوار می ‏کند، از هم جدا می ‏کند، ابراز می ‏کند، باز می ‏کند، سفت می ‏کند، ثابت می ‏کند، حرارت می‏ دهد، اصلاح می ‏کند، اندازه می‏ گیرد، تعمیر می ‏کند، مخلوط می ‏کند، سازمان می‏ دهد، طرح‏ریزی می ‏کند.

۴٫ مکانیسم

مکانیسم عبارت از آن دسته از اجرای اعمال است که پاسخهای آموخته شده به صورت عادت درآمده‏اند و حرکات با اطمینان و درستی انجام می ‏شوند. نتایج یادگیری در این سطح مربوط به انواع مختلف مهارت‌های اجرا است .

– خوش خط و خوانا می‏نویسد.

– تجهیزات آزمایشگاه را منظم می ‏کند.

– یک دستگاه پروژکتور اسلاید رابه کار می‏اندازد.

– حرکات یک رقص ساده را نشان می‏ دهد.

(همانند فعلهای مورد شماره ۳)

۵٫ پاسخهای کاملاً پیچیده

ث) فرضیه های تحقیق

در مقابل سوالات مطرح شده، فرضیاتی به شرح زیر می توان مطرح نمود:

1. 1. چنانچه توبه با شرایط صحیحی که گفته می شود، صورت گیرد پذیرفته می شود. زیرا قرآن در آیات متعددی خداوند را توبه پذیر معرفی می کند. از جمله این آیات، آیه ۴۵سوره شوری می‌باشد که میفرماید: «اوست خدایی که توبه بندگان را می پذیرد و گناهان را می بخشد.»

1. 1. 1. از آنجا که توبه یک مسئله درونی و باطنی است و تنها از طرف فرد تائب معلوم می شود، لذا صرف ادعای شخص مبنی بر توبه برای احراز آن کفایت می‌کند. مگر آنکه دلیلی بر خلاف آن یافت شود و یا یقین به کذب اظهار وی باشد.

   

1. 1. صرفاً قاضی دادگاه رسیدگی کننده به پرونده، صلاحیت احراز توبه و ترتیب اثر دادن به آن را داشته و مقامات دادسرا فاقد چنین صلاحیتی هستند.

1. در حدود، مرور زمان می‌تواند از علل سقوط مجازات‌ها محسوب شود و مرور زمان از این جهت که کاشف از توبه است، مسقط مجازات است.

ج) روش تحقیق

با توجه به اینکه تحقیق پیش رو از نوع تحقیق بنیادی ـ نظری است، مطالب با بهره گرفتن از کتب معتبر موجود در کتابخانه ها، پایان نامه ها و مقالات موجود و سایت‌های معتبر جمع‌ آوری گردیده است. روش تحقیق، روش توصیفی و تحلیلی می‌باشد.

ح) معرفی پلان و ساختار تحقیق

این تحقیق در سه فصل تنظیم گردیده است. فصل اول با عنوان توبه وشرایط آن شامل مباحثی می‌باشد. در این فصل راجع به تبیین توبه، مفهوم، حقیقت توبه و جایگاه ‌و اقسام توبه و مستندات و شرایط توبه و نیز مواردی مانند زمان انجام توبه، احراز توبه و زمان پذیرش آن مباحثی بیان می‌گردد. فصل دوم نیز با عنوان آثار فقهی و حقوقی توبه، آثار اثباتی توبه و آثار ثبوتی توبه را بیان می‌دارد. فصل سوم نیز با عنوان تأثیر توبه در سقوط مجازات است. در این فصل حدود تأثیرگذاری توبه ، تأثیر توبه در مجازات‌های حدی و در ادامه مباحث نیز به بررسی توبه در قصاص، دیات و مجازات‌های تعزیری و بازدارنده خواهیم پرداخت. در پایان هم به بیان نتیجه ها و ارائه پیشنهادها اقدام گردیده است.

فهرست اختصارات

ص ………………………………………………………………………………. صفحه

ج ………………………………………………………………………………… جلد

م …………………………………………………………………………………. میلادی

ه.ق ………………………………………………………………………………. هجری قمری

ه.ش …………………………………………………………………………….. هجری شمسی

ر.ک …………………………………………………………………………….. رجوع کنید

بی نا ……………………………………………………………………………. بدون نام ناشر

بی تا …………………………………………………………………………… بدون تاریخ نشر

بی جا …………………………………………………………………………. بدون محل نشر

فصل اول:

توبه و شرایط آن

۱ـ۱ـ تبیین کلی توبه

در این مبحث راجع به ماهیت و مفهوم توبه، پیرامون توبه در ادیان مختلف اعم از اسلام، مسیحیت و یهودیت، و مطالبی راجع به حقیقت و اهمیت توبه بیان می شود.

۱ـ۱ـ۱ـ ماهیت و مفهوم توبه

در این گفتار معنای لغوی توبه، معنای اصطلاحی توبه، توبه در حقوق جزای اسلام، توبه در فقه پویای اسلام و جایگاه توبه در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

۱ـ۱ـ۱ـ۱ـ معنای لغوی توبه

توبه در لغت به معنی بازگشت، هر نوع بازگشتی و بازگشت از گناه و ندامت وپشیمانی می‌باشد.^[۱]

توبه از ماده «توب» به معنای «رجع» بازگشت است. صاحب مقاییس اللغه می نویسد: « توب، التاء و الواو و الباء کلمه واحده تدلٌ الی رُجُوع؛ تَوَب با تاء، واو و باء،کلمه واحدی می‌باشد که به معنای رجوع و بازگشت است.»^[۲]

در لسان العرب نیز آمده است: « التوبه: الرجوع من الذنب وتاب الی اللهیتوب توباً متابا، اناب و رجع من المعصیه الی الطاعه؛ توبه به معنای بازگشت از گناه است.»^[۳]

خواجه نصیر الدین طوسی(رحمه الله) در اوصاف الاشراف می نویسد: « توبه به معنای بازگشت از معصیت است و نخست باید دانست که گناه چه باشد.»^[۴]

مرحوم محقق اردبیلی در کتاب مجمع الفائده و البرهان فی شرح الارشاد الاذهان می فرماید:«التوبه هی الندامه والعزم علی عدم الفعل لکون الذنب قبیحاً ممنوعا و امتثالاً لامرالله و لم یکن غیر ذالک مقصوداً.»^[۵]

ازاین تعریف دو نکته استفاده می شود:

۱ـ پشیمانی و ندامت، توبه است. ۲ـ عدم الفعل (ترک گناه) به خاطر قبح شرعی آن باشد.

در توضیح این نکته باید گفت که «عدم الفعل» گاهی به خاطر عدم توانایی بر انجام آن است و زمانی خاطر ممنوع و قبیح بودن آن است.از این رو مجرد «عدم الفعل» توبه نیست؛ مثلاً کسی دراثر ارتکاب زنا مبتلا به بیماری هایی شود که مانع تولید مثل و فرزند دار شدن او می شود،حال اگر وی به خاطر فرزند دار نشدن، از عمل ارتکابی خود پشیمان شود این پشیمانی توبه نیست؛ زیرا پشیمانی او به خاطر قبح شرعی عمل نمی باشد. اکنون سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که اگر امکان ارتکاب گناه برای شخص نباشد و او در این حال توبه نماید، آیا توبه وی محقق و پذیرفته می شود؟ در پاسخ باید گفت: اگر شخص مرتکب بپذیرد که معصیت الهی را ‌کرده‌است، به طوری که اگر قادر به انجام آن نیز بود، دیگر مرتکب آن نمی گردید، در این صورت توبه اش پذیرفته خواهد شد. شیخ بهایی (رحمه الله) در تعریف توبه می نویسد: «التوبه:الرجوع و تنسب الی العبد و الی الله سبحانه….و معناها علی الاول:الرجوع عن المعصیه الی الطاعه و علی الثانی: الرجوع عن العقوبه الی الطف و التفضیل.»^[۶]

توبه در لغت به معنای رجوع و بازگشت از گناه است و در اصطلاح عبارت است از« رجوع از طبیعت (حیوانی) به سوی روحانیت نفس بعد از آنکه به واسطه معاصی و کدورت نافرمانی، نور فطرت و روحانیت محبوب به ظلمت و طبیعت تبدیل شده است.»^[۷]

در قرآن هم توبه به معنای «رجوع انسان گناهکار» آمده و هم به معنای « توفیق توبه دادن از طرف خداوند به بنده معصیت کار» و هم به معنای « قبول وپذیرش توبه از جانب خداوند متعال » آمده است. در نتیجه می توان گفت، هر توبه انسان پیچیده شده در دو توبه الهی است: یکی توفیق دادن به بنده برای توبه ودیگری پذیرفتن توبه بندگان است و ممکن است هر سه توبه را به معنای لغوی برگشت داد؛ ‌به این معنی که توبه از انسان، رجوع از گناه بازگشت از معاصی است و توبه اول از خداوند، رجوع فضل و رحمتش سوی بنده است و توبه دوم،رجوع به قبول آن از بنده است.^[۸] ‌بنابرین‏ لغت شناسان توبه را به معنای رجوع دانسته اند.اما برخی از آنان،آن را به معنای مطلق رجوع گرفته اند، و بعضی دیگربه معنای رجوع مقید یعنی بازگشت از گناه تعبیر کرده‌اند. ‌بنابرین‏ توبه، به معنای بازگشت و پشیمانی از گناه و تصمیم بر ترک آن است.

۳-۱-۳- جهل به قانون و موضوع

به اعتقاد قالب حقوق ‌دانان اشتباه حکمی علی الاصول در مسئوولیت جزایی افرادی بی تأثیر است. گاه علت اشتباه جهل به قانون است، بدین شکل که مدعی اشتباه عنوان می‌کند که اصولا نمی دانسته که عمل انجام شده را قانون نهی ‌کرده‌است . جهل به قانون علی القاعده تأثیری در مسئوولیت کیفری ندارد و این مسئوولیت در کلیه جرایم اعم از عمدی و غیرعمدی شناخته می شود، زیرا از نظر سنتی قاعده “جهل به قانون رفع مسئوولیت نمی کند” به دلایل گوناگون پذیرفته شده است^[۷۷] .

مثلا ماده ۶۹۸ قانون تعزیرات به ” نشر اکاذیب” اشاره ‌کرده‌است. فرض کنیم شخصی دروغی گفته و انتشار داده که نمی توان آن را با اکاذیب، که جمع کذب است، به ظاهر یکی دانست و آن شخص در دفاع خود ‌به این مسأله اشاره کند که در تفسیر قانون اشتباه کرده که قبول این اشتباه ممکن نیست. نتیجه آن که در موارد اشتباه حکمی قاعده “جهل به قانون رفع مسئوولیت نمی کند” اصولا از هر جهت حاکم است . دیوان کشور ایران نیز این اشتباه را نپذیرفته است .

به اعتقاد ما علی رغم جدی بودن قانونگذاران در زمینه اشتباه، چنانچه قاضی با دلایل متقن امکان حدوث آن را از ناحیه متهم احراز کند باید بدان توجه نماید و لااقل از کیفیات مخففه در این شرایط استفاده نماید.

۳-۲- جهل بسیط (شبهه)

در توضیح جهل بسیط گفته اند ” ان یجهل الانسان شیئا و هو ملتفت الی جهله فیعلم انه لا یعلم” یعنی در جهل بسیط انسان آگاه است ‌به این که نمی داند، ‌بنابرین‏ جهلی که انسان شاک از وقایع دارد همان جهل بسیط است و در اصطلاح فقهی به معنای بی اطلاعی از حکم یا موضوع و یا شک و تردید در آن دواست. به همین جهت در فقه جهل و شبهه را به دو قسم، حکمی و موضوعی تقسیم می‌کنند که این دو به لحاظ منشا و مبنا مختلف هستند.

۳-۲-۱- شبهه موضوعی

اشتباه موضوعی به هنگامی است که انسان در نفس عملی که مرتکب می شود مشتبه باشد. اصل کلی بر این است که این اشتباه عنصر روانی را در جرایم عمدی زایل می‌کند. ولی در جرایم خطایی چنین اشتباهی به ظاهر بی تاثیر است.

بر این اساس به بررسی موضوع در هر یک از جرایم مذکور می پردازیم :

۳-۲-۱-۱- اشتباه در جرایم عمدی

جرایم عمدی، چنان که می‌دانیم به آن دسته از جرایم گفته می شود که عنصر روانی آن ها شامل قصد باشد. یعنی ارتکاب جرم و اخذ نتیجه آن و در حالی که فاعل به نامشروع بودن عمل خود واقف باشد. تاثیر اشتباه ‌در جرایم عمدی برحسب اینکه اشتباه به کدام جزء از فعل مجرمانه برگردد یکسان نیست. فرض هایی که می توان تصور کرد ‌به این شرح است :

۱- اشتباه در عناصر اختصاصی جرم

اگر اشتباه به یکی از عناصر اصلی جرم (عنصر تشکیل دهنده یا کیفیت مشدد) تعلق گیرد بدون هیچ تردید موجب زوال قصد خواهد شد. در این صورت ممکن است برحسب مورد فعل مرتکب به علت فقدان قصد منجر به منع تعقیب او و یا تغییر وصف عمل مجرمانه شود.^[۷۸]

برای مثال هرگاه کسی مالی را به تصور اینکه متعلق به خود اوست از دیگری بردارد، عمل او سرقت نخواهد بود. در واقع فاعل در یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم سرقت (مال غیر) متشبه است . ‌بنابرین‏، مقصر نخواهد بود و از تعقیب کیفری معاف است. ولی کسی که بر سبیل شوخی تفنگ را به گمان اینکه خالی از فشنگ است به طرف دیگری نشانه گیری کرده و او را از پای درآورده است، هرچند به عنوان قاتل عمد شناخته نمی شود، لیکن به اتهام قتل غیر عمد (خطئی) تحت تعیقب قرار خواهد گرفت.

همچنین، در مواردی اشتباه، کیفیت مشدد جرم را بی تاثیر می‌گذارد. برای مثال، هر کس به یکی از اشخاص (رؤسای سه قوه یا معاونان رئیس جمهور یا وزرا و …) موضوع ماده ۶۰۹ ق. م. ا، تعزیرات در حال انجام وظیفه یا به سبب آن توهین کند به سه تا شش ماه حبس و یا تا ۷۴ ضربه شلاق و یا جزای نقدی محکوم خواهد شد.

مجازات توهین به افراد عادی به موجب ماده ۶۰۸ قانون مذکور شلاق تا ۷۴ ضربه و یا جزای نقدی است. حال، اگر کسی در شناسایی و یا وقوف به مقام و سمت مجنی علیه (اشخاص موضوع ماده ۶۰۹ ق. م. ا، تعزیرات) اشتباه کند عمل او توهین به افراد عادی تلقی و بر طبق ماده ۶۰۸ قانون مذکور مجازات خواهد شد.

اگر اشتباه به یکی از عناصر فرعی جرم تعلق گیرد تاثیر آن در مجرمیت فاعل نسبت به موارد پیشین کمتر محسوس است. از جمله اشتباه در میزان سن مجنی علیه که در مواردی ممکن است در مجازات یا عدم مجازات فاعل مورد نظر قرار گیرد. برای مثال قانون کار (مصوب ۲۹ آبان ۱۳۶۹) به موجب ماده ۷۹ به کار گماردن افراد کمتر از ۱۵ سال تمام را در کارهای عادی به قید جریمه نقدی و در صورت تکرار، مجازات حبس جرم شناخته است (ماده ۱۷۶ همان قانون). ^[۷۹]

حال اگر کارفرمایی ‌در مورد کارگری که کمتر از ۱۵ سال دارد و به کار گمارده است ادعا کند که ظاهر جثه و قیافه کارگر مذکور او را به اشتباه انداخته است آیا دلایل او را می توان در دادگاه پذیرفت؟ در باره این قبیل اشتباه ها که گاه به شبهه خطایی تعبیر می شود علمای حقوق کیفری دلیل های مختلفی ابراز داشته اند. لیکن دلیل اقوی این است که چنین اشتباهی را به سهل انگاری فاعل منتسب بداریم. زیرا، اگر فاعل به جای اطمینان به ظاهر، دقت بیشتری نسبت به قرائن دیگر مبذول می کرد، حتما بر شبهه خود فائق می‌آمد. ‌بنابرین‏، در این مثال باید به مسئولیت کارفرما حکم کرد.

۲- اشتباه نسبت به هویت مجنی علیه

ماده ۵-۳۱۱ لایحه ی قانون مجازات : هرگاه کسی به جهت اشتباه در هویت ، شخصی را که محقون الدم است و اعتقاد به غیر محقون الدم بودن او نداشته عمداً‌ بکشد یا جنایت دیگری براو وارد کند جنایت عمدی است و مجازات قصاص دارد.

اشتباه در هویت مجنی علیه نیز به موجب آرای قدیم دیوان عالی کشور در تقصیر جزایی بی تاثیر می بود. مانند کسی که قصد داشت “الف” را بکشد، تیری به او می انداخت و او را به قتل می رساند، ولی پس از قتل معلوم می شد که مقتول “الف” نبوده و قاتل به اشتباه “ب” را به جای “الف” به هلاکت رسانیده است .

چنین جنایتی، قتل عمد محسوب می شد. زیرا، چنان که در حکم دیوان عالی کشور آمده بود^[۸۰] ؛ در صدق عنوان جنایت، قصد خصوص شخص که مورد اصابت واقع گردیده، شرط نیست . به بیان دیگر فعل مرتکب دارای تمام عناصر جرم قتل می بود. چون در ارتکاب قتل کافی بود انسان به طور کلی مقصود فاعل باشد. ‌بنابرین‏، اشتباه در مصداق، وصف عمل مجرمانه را تغییر نمی داد.

به نظر می‌رسد با توجه به دلایلی که درمباحث گذشته آورده شده و می توان گفت امروزه هسته خانواده کوچکتر ونقش جد پدری کم رنگ تر گردیده است به نظرما اگر تعارضی دراذن پدر وجد پدری باشد دیگر اذن مقدم در این مورد کارایی ندارد ودلیل قانع کننده ای که بتواند اذن جد پدری را در مقابل اذن پدر هر چند مقدم باشد قرار دهد واذن جدپدری را مقدم فرض کرده ‌و قائل به نفوذ آن شد.

در اذن بر دختر باکره ‌در نکاح اذن پدر ‌در تعارض با اذن جد پدری هر چند که اذن پدری بعد از اذن جد پدری باشدنافذ ‌و معتبر است تا اذن جد پدری.

حال از طرفی اگر قائل به اذن مقدم باشیم دشواری درجایی است که دواذن متعارض همزمان صورت پذیرد،چرا که در این فرض عامل زمان نمی تواند در رفع تعارض مؤثر باشد وصلاحیت پدر وجد پدری رو بروی یکدیگر قرارمیگیرد،پس این سوال مطرح می شود که چه باید کرد؟

آیا اعتبار هریک از دوتصرف دراثر تعارض با دیگری ازبین می رودودرنتیجه هیچکدام اعتبار ندارد یا بایستی یکی از آن دورا مقدم داشت؟ودرصورت اخیر تصرف کدامیک مقدم است ؟پدر یاجد پدری؟

درفقه امامیه، این مسئله طرح شده است وسه نظر گوناگون درباره آن اظهار شده است

اول:چون هردو ولایت پذیرفته شده است وهیچکدام رجحانی ‌بر دیگری ندارد،در صورت تعارض باید هردو از اثربیفتد.

دوم:تصرف جد بر پدر مقدم است بدین استحسان که او بر پدر نیز ولایت داشته است سوم:تصرف پدر مقدم است ،بدین اعتبار که نزدیک تر به فرزند است.

حال کدام یک از نظر های ذکر شده قابل قبول است با توجه به نظری که اذن پدررا در هرزمینه چه مقدم چه موخرباشد معتبر می شمارد این مشکل نیز قابل حل می‌باشد داوری عموم درزمان مانظر اخیر رامی پذیرد واذن پدر رامقدم می‌دارد^[۱۳]، زیرا پدر بزرگ در افکار عمومی وعرف عضو خانواده نیست و با پدر نمی تواند رقابت کند ‌به این داوری بایداحترام گذارد وپدررا،که درخویشی نزدیک تر به فرزند است وبنا به فرض دلسوزتر،مقدم داشت این ترتیب رابعض ار فقیهان،مانند شهید ثانی دروصیت مسالک درباره اجداد پدری دورتر نیز رعایت کرده‌اند.

در نتیجه اگر قائل به برتر بودن اذن پدر در برخورد با اذن جد پدری باشیم چه از لحاظ اختلاف زمانی (یعنی مقدم وموخربودن اذن)وچه از لحاظ همزمانی دو اذن مسئله بسیار ساده وقابل درک می‌باشد.

مبحث پنجم:اذن پدروجدپدری برباکره صغیره ‌در نکاح

ماده ۱۰۴۱قانون مدنی قبل از حذف آن در مورخه۱۴/۸/۷۰مقرر می داشت که ((نکاح قبل از بلوغ ممنوع است))

تبصره((عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می‌باشد))( تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰این قانون، سن بلوغ را همان دیدگاه مشهور فقهای امامیه، یعنی نه سال تمام برای دختر و پانزده سال تمام برای پسر اعلام می‌کند

نکته قابل ذکر ‌در مورد ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی ایران، این است که نویسندگان این قانون قبل از انقلاب، به دلیل آگاهی از وجود اختلاف ‌در مورد سن بلوغ، این ماده را به گونه‌ای تدوین کرده بود که ‌به این اختلاف دامن نزند. « نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام ممنوع است.

مع‌ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند، با پیشنهاد مدعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثنائاً معافیت از شرط سن اعطا شود، ولی در هر حال، این معافیت نمی‌تواند به اناثی داده شود که کمتر از ۱۳ سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از ۱۵ سال تمام دارند.»

بعد از انقلاب، شورای نگهبان این ماده را بر خلاف شرع تشخیص داد و آن را در سال ۱۳۶۱ اصلاح کرد که تقریباً به شکل ماده فعلی تدوین شد. البته به دلیل نامتناسب بودن این اصلاحات با آداب و رسوم مردم، این ماده بار دیگر در سال ۱۳۸۱ مورد باز بینی و اصلاح قرار گرفت و در آن، سن اهلیت برای ازدواج غیر از سن بلوغی قرارداده شد که تبصره ماده ۱۲۱۰ مقرر کرده بود و در آن، سن اهلیت ازدواج برای پسران پانزده سال تمام شمسی و برای دختران سیزده سال تمام شمسی اعلام شد. همچنین تشخیص مصلحت مولی علیه به دادگاه صالح واگذار شد.

ماده اصلاحی سال ۱۳۸۱ بدین شرح است: « عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵سال شمسی منوط به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت، با تشخیص دادگاه صالح، می‌باشد.»

نکته قابل توجه درباره بلوغ، این است که بلوغ در حقوق اسلامی یک مسأله‌ای طبیعی و فیزیولوژیکی است که زمان آن در افراد و مناطق متفاوت، مختلف است^[۱۴] و سن یکی از اماره‌های این تغییر فیزیولوژیکی است.

اگر این مبنا پذیرفته شود، تعیین سن بلوغ باید بر اساس غلبه و با توجه به وضع جسمی و آب و هوا و سایر شرایطی اقلیمی حاکم بر اقوام مختلف صورت گیرد و جنبه کلی و قاعده الزامی برای همه اقوام ندارد

می توان گفت که اذن پدر یا جد پدری در نکاح باکره آن هم صغیره باشدقابل برداشت به طریق اولی می‌باشد زیرا با توجه به اینکه اذن در نکاح باکره که به سن بلوغ رسیده وکبیره است به عقیده بعضی حقوق ‌دانان حتی واجب ‌و قطعی است با این معیار دیگر اذن بر صغیره دیگر قابل بحث ‌و گفتگو نیست وهمگان به وجود اذن در باکره صغیره اذعان دارند به عبارتی بهتر ‌به این نتیجه می توان رسید که اذن پدر یا جدپدری در نکاح باکره صغیره مطابق اصول کلی وقواعد عمومی می‌باشد اما اذن پدر یا جد پدری در نکاح باکره کبیره امری استثنایی وخلاف اصول کلی حقوقی می‌باشد زیرا به دلیل حمایت از صغیره که نمی تواند خوب وبد زندگی خود را تشخیص دهد بیشتر نیاز به حمایت دارد آن هم در نکاح که تمام آسایش یا عمر خود را در پی دارد وچه خوب است که در این زمینه اذن پدر یا جد پدری را چتری برای حمایت از وی قرار دهیم وبیشتر جنبه حمایتی برای صغیره قائل شویم بدین دلیل می توان گفت اذن در نکاح صغیره طبق اصول کلی حقوقی ومورد قبول همگان می‌باشد ‌در مقابل‌ با توجه به موارد بحث شده ‌در مورد اذن پدر با جد پدری در نکاح دختر باکره صغیره آزادی عمل بیشترقایل شدو برای باکره کبیره می توان استثنایی وخلاف اصل کلی بودن اذن پدر یا جدپدری را در این مورد برداشت نمود.

حال سؤالی که اینجا مطرح می‌شود، این است، صغیر‌ی که توسط ولی به عقد ازدواج فردی در آمده است، بعد از بلوغ آیا حق خیار فسخ دارد یا خیر؟

مشهور فقهای امامیه با استناد به صحیحه عبدالله بن صلت معتقدند که صغیر بعد از بلوغ حق فسخ نداردعبدالله بن صلت می‌گوید: از امام صادق(ع) ( در باره‌دختر صغیره‌که پدرش، او را به عقد ازدواج در آورده است) سؤال کردم آیا او بعد از بلوغ حق اظهار نظر و اختیار دارد یا خیر؟

حضرت فرمود: خیر؟

‌در مورد اولاد ذکور، دیدگاه غیر مشهور در فقه، وجود خیار بعد از بلوغ است؛ زیرا به دلیل اثبات نفقه و مهر دچار زیان و ضرر شده و بر مبنای قاعده لاضرر، آنان مخیرند که این عقد را تنفیذ یا رد کنند. بعضی از فقها با مقایسه اولاد اناث به اولاد ذکور، در عدم خیار فسخ اولاد اناث بعد از بلوغ نیز تردید کرده‌اند؛ زیرا آنان معتقدند که ‌در مورد اناث، ادامه زندگی مشترک بر خلاف میل و رغبت، نوعی ضرر است بنا بر این، با استناد به لاضرر می‌توان برای وی خیار فسخ را اثبات کرد.