۴-۴-۲-۱- مخالفت شرط با قانون

از جمع مواد ۲۱۵،۲۱۷،۷۵۴ و دیگر مواد قانونی و با توجه به بننتیجه می رسیم که مورد تعهد بایستی مشروع باشد. در غیر این صورت باطل بوده و قانون اثری بر آن بار نمی کند. لازم به ذکر است که عدم مشروعیت شرط جز در موارد خاص بر عقد اصلی لطمه ای وارد نمی کند. در این صورت تنها شرط باطل است.

در رابطه با این که آیا شرط نامشروع همان شرط مخالف قانون است، می توان گفت که مرزی میان «شرع» و«قانون» وجود ندارد. اما باید دانست که «شرع» مفهومی عام تر و دامنه ای وسیع تر از «قانون» دارد(کاتوزیان، ۱۳۶۶: ۱۹۸).

قانون با امر نامشروع مخالفت داشته و با آن مقابله می کند. اما تشخیص این امر نامشروع جز در مواردی که عدم مشروعیت به لحاظ مخالفت و تضاد آن با قوانین موضوعه باشد، امر آسانی نیست. زیرا برای نامشروع دانستن یک امر بایستی دلیلی بر عدم مشروعیت آن ارائه شود. از این رو بعضی از اساتید حقوق آنچه را که خلاف قوانین جاری کشور باشد «نامشروع» خوانده اند، و برای عدم مشروعیت آن وجود قرینه ای قطعی و صریح را ضرورت می دانند(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷ : ۷۰۸).

در نامشروع بودن شرطی که با قانون مخالفت دارد، شکی نیست. اما مخالفت شرط با کلیه قوانین موضوعه به منزله بطلان آن است؟ یعنی آنچه را که قانونگذار وضع نموده است، طرفین نمی توانند نسبت به آن توافق خلاف و اشتراط مخالف داشته باشند؟

می دانیم همیشه منظور قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می خواهد با اراده ضمنی طرفین عقد رابیان کند و یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر است، یادآور شود. در این موارد نیز قانون الزام آور است. منتها الزام طرفین به آن در صورتی است که قبلاً اشتراط مخالفی از جانب آنها صورت نگرفته باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۳: ۱۶۵).

طرفین عقد تا جائی آزادی دارند که توافق آنان با قانون مخالفتی نداشته باشد. ماده ۱۰ ق.م. نیز مؤید همین امر است. چنانچه بیان می دارد:«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

از دیدگاه حقوق، عدم مخالفت شرط با مشروع بدین معنی است که با قوانین آمره مخالفتی نداشته باشد . قوانین آمره، قواعدی هستند که برای صیانت نظم جامعه وضع شده اند و مصلحت عمومی در آن مورد نظر است و اراده افراد نمی تواند در تفسیر و یا بلااثر نمودن آن مؤثر باشد و یا آن را نقض کند. هر چند این امر از طریق تعهدی فرعی و تبعی مانند شرط باشد. این قوانین در فقه «حکم » نامیده می شود. بر این اساس، هر گاه شرط خلاف مشروع یا مخالف قوانین آمره باشد، فاسد است اما موجب بطلان عقد نمی باشد(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۸۷٫،صفائی و امامی، ۱۳۷۰: ۷۱).

برای مثال در ضمن عقد نکاح ممکن است طرفین بر اموری تراضی نمایند. توافق طرفین تا جائیکه مشروع باشد و با قوانین جاری تضادی نداشته و نیز در صورتی که منافی مقتضای ذات عقد نکاح نباشد، صحیح و دارای آثار قانونی است.

چنانچه بر امر نامشروعی توافق و اشتراط شود، قانون از چنین شرطی حمایت نمی کند و شکی در بطلان آن نیست. برای مثال اگر بر شوهر شرط شود که حق ریاست نداشته باشد. از آنجا که این اشتراط با مفاد ماده ۱۱۰۵ ق.م.که مقرر می دارد:«در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است». که قاعده ای است امری، مخالفت دارد، چنین شرطی باطل است. و یا اگر بر شوهر شرط شود که حق حضانت یا ولایت بر اطفال خود را نداشته باشد. یا اینکه حق نداشته باشد که زوجه خود را طلاق دهد، این شرط فاسد است. همچنین است اگر شرط شود که زن در اعمال و معاشرتهای خود کاملاً آزاد باشد و یا اینکه شوهر حق نداشته باشد به منزل زن قبلی خود برود و یا با او نزدیکی کند. چنین شروطی از باب عدم مشروعیت و نیز مخالفت با قانون، فاسد هستند. البته بطلان این شروط آسیبی به عقد نکاح وارد نمی آورد.

در بعضی موارد نفس شرط مخالف قانون نیست، لذا نتیجه اشتراط به ضرر دیگران است. مانن: شرطبی که در ضمن عقد، مبتنی بر انتقال دارائی بدهکار به دیگری باشد. چنین شرطی به واسطه اضرار به دیان به نظر فاسد و بلااثر می نماید. زیرا فرار از دین یا ضرر رسانیدن به ثالث، از طریق انجام یک تعهد فرعی و تبعی نیز قابل پیش بینی است.  به هر حال عرگاه معلوم شود که شرط از طریقی با قواعد آمره تنافی دارد، نامشروع و باطل است.

گاهی قانونگذار در ضمن اینکه قاعده ای وضع می کند، به جواز توافق خلاف نسبت به آن تصریح می نماید. از جمله می توان در این مورد به ماده ۳۵۸ ق.م. اشاره نمود. چنانچه مقرر داشته است: «نظر به دو ماده فوق در بیع باغ، اشجار و در بیع خانه ممر و مجری و هر چه ملصق به بنا باشد به طوری که نتوان آن را بدون خرابی نقل نمود متعلق به مشتری می شود و بر عکس، زراعت در بیع زمین و میوه در بیع درخت و حمل در بیع حیوان متعلق به مشتری نمی شود، مگر اینکه تصریح شده باشد یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود . در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از جمع آنچه بیان شد، دانستیم شرط مخالف قواعد تکمیلی یا تخییری صحیح است و از جمله شروط باطله محسوب نمی شود.

حق تمتع و حق اجراء حقوق مدنی قابل سلب نیست. اما ین امر چنانچه به طور جزئی و نسبت به مصداقی خاص مورد نظر باشد، نافذ می باشد. یعنی سلب حق به صورت کلی ممنوع است. برای مثال: مشتری می تواند حق خیار حیوان را در ضمن معامله از خود سلب نماید و یا متعاملین شرط نمایند که از حق خیار مجلس استفاده نکنند. قانون گذار تحت شرایط خاصی به افراد اجازه می دهد که حقی را از خود سلب یا به دیگری منتقل نماید. چنانچه در ماده۹۵۹ق.م. مقرر گردیده است:«هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق را از خود سلب کند».

بنابراین، نتیجه وضع این ماده بلااثر بودن اعمال و اقوالی است که منجر به سلب حق یا منع و جلوگیری از اجرای آن می گردد. حتی اگر این نتایج از قراردادی منتج شود که صاحب حق آن را با تراضی منعقد نموده باشد. زیرا ماده ۹۵۹ قانون مدنی از قواعد امری است که تواق کردن برخلاف آن باطل و بلااثر خواهد بود. برای مثال: خریدار نمی تواند در ضمن عقد بیع شرط کند که حق مالکیت نسبت به مبیع نداشته باشد. فرقی نمی کند که برای مدت کوتاهی شرط شود یا الی الابد مورد اشتراط قرار گیرد. از آن جا که تمتع از حق با اجراء آن توأم می باشد چه به وسیله مالک حق و چه از طریق نماینده قانونی او، بنابراین قانونگذار سلب حق اجراء را در ردیف سلب حق تمتع آورده است و از این رو اشخاص نمی توانند آن را نیز از خود سلب کنند(علامه،۱۳۸۷: ۱۴۱).

گاه ممکن است متعاقدین در ضمن عقد به امری اشتراط نمایند که در زمان تحقق عقد، آن شرط از لحاظ قوانین جاری مخالفتی با مشروع نداشته و با قانون منافی نباشد، اما پس از تحقق و توافق طرفین بر شرط ضمن آن، انجام شرط به دلایل قانونی ممنوع وغیر مقدور گردد. در این صورت که قانونی جدید با شرط مورد توافق قبل مخالفت پیدا می کند، چه باید کرد؟ آیا شرط به دلیل تأسیس لاحق و مخالفت با قانون جدید باطل است؟

بدیهی است که قانون سابق نسبت به اعمال حقوقی که در زمان سلطه آن انجام داده شده است، حکومت تام خواهد داشت. بدون اینکه قانون لاحق بتواند در اعمال مزبوره خللی وارد کند. همچنین واضح است که قانون جدید بر کلیه اعمال حقوقی که در زمان سلطنت آن انجام می گردد، حاکمیت دارد. بدون اینکه قانون سابق در آن تأثیری داشته باشد. اما در این ارتباط، مهم تمیز ماضی و مستقبل و تشخیص حد فاصل میان این دو می باشد. چون غالباً امکان اعمال حقوقی که در زمان حکومت قانون قدیم انجام شده است، اثرات خود را در زمان سلطه قانون لاحق بخشیده و یا اینکه آن وضعیت حقوقی که سابقاً موجود بوده است، در موقع لازم الاجراء بودن قانون جدید هم موجود باشد. در این صورت آنچه اهمیت دارد، تشخیص آن است که اثر آن عمل یا وضعیت حقوقی که بیان شد، تابع و مطیع کدام یک از دو قانون سابق و لاحق خواهد بود. از این رو قانونگذار بعضاً اشکال مزبور را دریافته و در ضمن قانون جدید، وضعیت قدیم را به قانون لاحق احاله می دهد(عدل،۱۳۷۳: ۳۰).

به هر ترتیب اصل بر این است که قانون لاحق نمی تواند بر اعمال حقوقی سابق تأثیر کند. برای مثال می توان معاملات کسی را که به موجب قانون سابق اهلیت انجام معامله را داشته است، در نظر گرفت. در این صورت اگر قانون جدید سن او را برای معامله کافی نداند، این امر در مورد معاملاتی که توسط او پیش از اجرای قانون جدید انجام داده است، مؤثر نخواهد بود و بنابراین اعمال حقوقی که پیش از این و مطابق قانون انجام داده است، متزلزل نخواهد شد(شایگان،۱۳۶۲: شماره ۱۳۶ به نقل از کاتوزیان،۱۳۶۹: ۲۰۳).

مثلاً عقد نکاحی که مطابق قانون سابق صحیحاً واقع شده و بین زن و شوهر علقه زوجیت احداث نموده باشد. در این صورت اگر قانون لاحقی وضع شود که به موجب آن شرائط صحت نکاح تغییر یابد، به نحوی که نکاح سابق بر طبق قانون مزبور محسوب گردد، این قانون به هیچ وجه نمی تواند در صحت نکاحی که قبل از آن واقع شده است خللی وارد آورد.

مورد دیگری که در مخالفت شرط با قانون در زمان پیش می آید آن است که قانون، انجام شرط را در زمان توافق ممنوع بداند. یعنی در زمان اشتراط، امر مورد نظر با قانون مخالفت داشته باشد. اما در زمان اجرای آن، قانون جدید انجام شرط را جائز بداند. این سوال پیش می آید که آیا مخالفت نفس اشتراط با قانون زمان توافق، موجب بطلان آن می گردد یا صحت و فساد شرط مبتنی بر تطبیق و عدم تطبیق آن با قانون زمان اجراء خواد بود؟

این گونه به نظر می رسد که، قانون زمان اجرای شرط مورد نظر خواهد بود و البته این در حالی است که منظور از طرفین از اشتراط، انجام امر مورد نظر در زمان انعقاد عقد نباشد و انجام شرط در آینده مورد توافق گیرد. پس اعتبار شرط به قانون زمان اجرای آن بستگی دارد. زیرا برای یک امر واحد در موردی خاص نمی توان احکام جداگانه ای صادر کرد. بنابراین، چنانچه در مورد مشروعیت شرط، قانون زمان اجرای آن مد نظر باشد، چنین رویه ایی بایستی در هر حال بدان عمل شود.

ابن ادریس در السرائر می گوید: خیار شرط در نکاح راه ندارد چون نکاح برای طرفین عقد لازم است و اگر در آن شرط خیار شود شرط باطل و عقد صح

در نظر مخالف (نظر شیخ طوسی در مبسوط) می گوید: دلیلی از کتاب و سنت و اجماع بر بطلان عقد نداریم چون عقود شرعی وقتی غیر شرعی به آنان ضمیمه شود شرط باطل و عقد صحیح است و شرط خیار شرط غیر شرعی است و عموم «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت عقدو لازم الااجرا بودن آن می کند و آنچه شیخ ذکر کرده است تخریجات و فروعات مخالفین است، هیچ کدام از فقهای ما قائل به این نظر نشده اند و این قول مذهب شافعی است و هیچ خبر واحد یا متواتر ی از علمای شیعه دال بر این امر نقل نشده است و خود شیخ هم در بیان این نظر اجماع واخبار را مستند نظر خویش قرار نمی دهد و جز در مبسوط و خلاف هم این نظر را ذکر نکرده است(همان: ص ۵۷۶).

نظر مشهور فقها بطلان نکاح مشروط به خیار شرط است اما در این مسأله فقهای معاصر، سید محمدکاظم یزدی در عروه الوثقی و امام خمینی در تحریر الوسیله، بر خلاف نظر مشهور فتوا داده اند لذا قانون مدنی از نظر گروه اخیر بر خلاف نظر مشهور تبعیت کرده است(محقق داماد، ۱۳۸۷: ۱۸۸).

ادله فساد شرط خیار در نکاح و عدم مفسد بودن آن:

اولاً: روایاتی است که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط اند.

ثانیاً:از نظر ایشان عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار، لغو و خود به خود منتفی است.

ثالثاً: عقد و شرط دو امر جداگانه اند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمی آید

رابعاً: برخی از طرفداران این دیدگاه ادعای اجماع دارند.

بنابراین با توجه به اینکه عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد و اسباب  فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار لغو است، می توان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است. زیرا وقتی عقد قابلیت خیار را نداشته باشد مثل آن است که مشروط پذیر نباشد. در این صورت، عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آنجا که بطلان آن دلیل خاص می طلبد، پس عقد باید صحیح باشد.

۴-۵-۲- دیدگاه حقوقدانان

قانون مدنی در باب دوم موارد انحلال نکاح را مطرح می کند و در ماده ۱۱۲۰ که مقرر می دارد:« عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود». این موارد را در نکاح دائم طلاق و فسخ، و در نکاح منقطع بذل مدت بر می شمارد .

قانونگذار در دو ماده بعد عیوبی را که مرد و زن برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد می کند بر می شمارد. علاوه بر این موارد ماده ۱۱۲۸ که مقرر می دارد:« هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد». تخلف از شرط صفت در عقد نکاح را موجب حق فسخ برای مشروط له می داند. بنابراین مصرح مواد قانونی در حق فسخ نکاح منحصر در دو مورد است:

۱)عیوب خاصی در زوجین

۲)حق فسخ به دلیل تخلف از شرط صفت

قانن مدنی به صراحت خیار شرط را نسبت به عقد باطل و نه مبطل اعلام می نماید بنابراین قانون مدنی در ماده ۱۰۶۹که مقرر می دارد:« شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده است» بر خلاف رویه پیروی از نظر مشهور، از نظر غیر مشهور فقهای متأخر تبعیت می کند.

کسانی که شرط خیار را باطل و مبطل می دانند. و نیز با تأیید این استدلال که دوام در نکاح دائم مقتضای طبع و ذات عقد است و شرط خیار به معنای آن است که زوجیت محدود و موقت و منتهی به زمان فسخ باشد. در عقد منقطع نیز مقتضای طبع عقد بقای  آن تا انقضای کامل اجل تعیین شده است و شرط خیار خلاف مقتضای عقد است و بنابراین توجیه شرط خیار را در نکاح باطل و مبطل عقد دانسته اند(همان: ۱۹۱).

حق فسخ در نکاح برای حمایت از کسی است که به علت جهل و ناخواسته متضرر شده است و خیاری است که اعمال یا اسقاط آن بسته به اراده ذوالخیار است و اراده او طبق ماده ۱۰ ق.م. که مقرر می دارد:«قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است» . بنابراین خیار فسخ در نکاح مانند معاملات دیگر مشمول ماده ۴۴۸ ق.م. است. «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود»(امامی، ۱۳۷۷: ۲۴۷).

همان گونه که از ماده ۱۱۳۱قانون مدنی هم استنباط می شود که خیار فسخ در عقد نکاح قابل اسقاط است: «خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد…»

اما از سوی دیگر این امکان با در نظر گرفتن منطق حقوقی نکوهیده است و نمی توان کسی را به دلیل حاکمیت اراده و به صرف اینکه خود خواسته است محکوم به پایبندی به نکاحی کرد که پایبندی به آن ظلم در حق اوست. چون در عقد نکاح بر خلاف سایر عقود عواطف انسانی مطرح است. بنابراین امکان اسقاط خیار فسخ در نکاح با منطق حقوقی سازگار نیست.حق تقاضای طلاقی که در ماده ۱۱۳۱قانون مدنی در صورت عسر و حرج در دوام زوجیت پیش بینی شده است می تواند از آثار نامطلوب اسقاط خیار فسخ بکاهد.

۴-۶- اثر شرط نامشروع در نکاح

مراد از شرط نامشروع در عقد نکاح  شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .
پس شرط نامشروع در عقد نکاح، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند.

بر اساس ماده ۲۳۳ ق.م. شروط خلاف «مقتضای ذات عقد» باطل است. منظور از خلاف مقتضای ذات این است که با طبیعت و ذات عقد ازدواج منافات داشته باشد. برای مثال این‌که شرط شود دو طرف ِ ازدواج همسر یکدیگر نباشند با طبیعت ازدواج در تضاد است و در صورتی که چنین شرطی در ازدواج گذاشته شود به این معناست که اصلاً منظور دو طرف ازدواج نبوده و توافقی بر ازدواج بین آن‌ها صورت نگرفته‌است. پس هم شرط و هم خود عقد ازدواج باطل می‌شود(صفایی، ۱۳۸۹: ۶۰).

شرط نامشروع از جمله شروط باطلی است که مشمول قواعد عمومی تعهدات بوده و مبنای بطلان آن را می توان با فقدان شرایط عمومی تعهدات نیز توجیه کرد. و شرط نامشروع موجب ایجاد حق فسخ بر طرف مقابل می شود، البته مشروط به این که طرف مقابل بر نامشروع بودن عقد جاهل باشد (زهرا شبیری، ۱۳۸۵: ۲۱۴).

در بین فقها اختلاف بر سر این است که شروط نامشروع چه تأثیری در عقد اصلی خود دارند. برخی از فقها قائل به بطلان عقد گشته اند اما نظر مشهور فقها، برخلاف آن استوار است. یعنی معتقدند که شرط نامشروع تأثیری در عقد نمی گذارد و به عبارتی دیگر شرط نامشروع از جمله شروط فاسد غیر مفسد است.

از جهت احادیث هم دو دسته روایات دیده می شود: مفاد برخی از آن ها مطابق قول اول بوده و برخی دیگر منطبق بر قول دوم می باشد. از جمله روایاتی که دلالت بر قول مشهور می کند، صحیحه محمدبن قیس درباره عقد نکاحی است که در آن شرط شده که آمیزش و طلاق در اختیار زن باشد که در آن، حضرت فقط شرط را باطل دانسته و عقد نکاح را باطل ندانسته اند(حر عاملی،۱۴۱۴: ۲۹).

قائلین به بطلان اصل عقد، این چنین استدلال نموده اند که چون مقصود از عقد، تنها ذات آن نبوده، بلکه عقد عبارت از مجموع شرط و شروط است و در واقع اصل عقد مجرد از شرط مقصود طرفین نبوده، لذا عقد به لحاظ بطلان یکی از اجزایش باطل می باشد، چرا که «العقود تابعه للقصود» پس آن چه مقصود و مورد نظر طرفین نبوده، صحیح نمی باشد، و آنچه صحیح می باشد(یعنی  نفس ذات عقد) مقصود نمی باشد.

شرط نامشروع از تحت عموم وفاء خارج است و ادله لزوم آن را شامل نمی شود. و وجود این چنین شرطی در ضمن عقد نکاح موجب بطلان عقد نمی شود. زیرا درستی عقد منوط به صحت چنین شرطی نیست. از این رو فساد آن موجب اختلال به ارکان اساسی عقد نکاح نبوده و فساد عقد نکاح را موجب نمی شود. اگر طرفین بر نامشروع بودن شرط آگاه باشند شرط باطل است اما در صورت عدم آگاهی برای مشروط له حق خیار فسخ مطرح می گردد.

بنابراین، شرط نامشروع موجب بطلان عقد نکاح نمی شود چون به ارکان اساسی عقد نکاح لطمه ای وارد نمی کند برای همین منظور از تحت عموم وفاء خارج است و ادله لزوم آن را شامل نمی شود . این شرط نیز همچون شرط غیر مقدور است، و به خاطر ممتنع بودن شرط، باعث خیار فسخ برای مشروط له می باشد چون این شرط با امر قانون مخالفت دارد، و قانون مشروط علیه را ملزم به چنین شرطی نمی کند و این در صورتی است که مشروط له جاهل به فساد شرط بود.

بنابراین شروطی که مخل به مقصود عقد نکاح باشند، مبطل عقد نکاح هم خواهند بود. و شروطی که با مقتضای عقد نکاح منافات داشته باشد مبطل آن خواهد بود، مگر اینکه تنافی آن با مقتضای اطلاق عقد نکاح  باشد نه با مقتضای ذات آن. مثلاً چنانکه در عقد نکاح شرط شود که شوهر یا زن وظایف زوجیت را انجام ندهد یا رابطه زوجیت بین آنان پدید نیاید. چنین شرطی، از نظر مباینت با ذات عقد، هم باطل و هم موجب بطلان عقد نکاح است. اما اگر در ضمن عقد نکاح شرط شده باشد که آمیزش و طلاق در اختیار زن باشد در آن جا فقط شرط باطل است ولی عقد نکاح باطل نیست.