بعضی دیگر از فقها می گویند که شرط دوم از مصادیق شرط اول می باشد و نمی توان آن ها را جداگانه مورد بحث قرار داد(فخار طوسی،۱۳۸۵: ۵۰).اما از نظر شیخ انصاری شرط«عدم مخالفت با کتاب و سنت» مفهومی غیر از شرط جائز دارد. بنابراین، در ذکر شرایط صحت شرط جداگانه به آن پرداخته است.

۳-۱-۱- ملاک صحت شرط

بعد از اینکه پذیرفته شد، منظور از کتاب تمامی احکامی می باشد که خداوند آن ها را ثبت  فرموده است. براین اساس، دیگر نمی توان شرطی غیر موافق با کتاب یافت مگر اینکه آن شرط مخالف با کتاب خواهد بود و بهترین عبارت در این روایات، فرمایش امام است:… شرطاً سوی کتاب الله:(حرعاملی،۱۴۱۴: ۲۹۰). یعنی شرطی که خداوند آن را ثبت ننموده باشد. بعبارت دیگر یعنی شرطی که مطابق با کتاب خدا نباشد. در توضیح می توان گفت که، در این روایت موافقت و یا مخالفت کتاب مطرح نشده، بلکه شرطی ملاک قرار گرفته که محتوایش غیر از کتاب خداست».

به هر حال آیا لازم است که شرط، موافق کتاب خدا باشد یا صرف عدم مخالفت با کتاب و سنت در صحت شرط کفایت می کند؟ مرحوم شیخ انصاری می فرماید: طبق روایاتی که بیان شده لازم است موافق کتاب خدا هم باشد و صرف عدم مخالف با آن کفایت نمی کند منتها می فرماید، بعید نیست که مراد از موافق همان عدم مخالفت با کتاب باشد.

آیت الله تبریزی می گوید:« وجه حمل قید موافق کتاب به عدم مخالف این است که اگر ما خصوص موافقت را شرط بدانیم، ذکر عدم مخالفت در روایات بی فایده، خواهد شد و لازم می آید که اعلان این حکم با بیان ضابطه و قانون تناسبی نداشته باشد. زیرا نمی توان موافقت اکثر شروط را از کتاب استنباط کرد. و اگر گفته شود که، آن شروط موافق با باطن قرآن است، می گوییم این حرف پذیرفتنی نیست. زیرا حواله به باطن کتاب، تناسبی با اعطای ضابطه ندارد، بلکه آنچه متناسب با تبیین قانون است همان ظواهر کتاب هستند.»(تبریزی،۱۴۱۲: ۳۸۸).

در روایاتی موافقت با کتاب، شرط صحت شروط دانسته شده است. مانند فرمایش امام علی که فرمود: «المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل».یعنی مسلمانان باید به شرط هایی که موافق با کتاب خدا است پایبند باشند.

آیت الله سبزواری می گوید: موافقت نزد عرف، ترجمان عدم مخالفت است، چنان که عدم موافقت جدای از مخالفت نیست. بنابراین موافقت و عدم مخالفت عبارت اخری یکدیگرند و مرزی میان این دو نیست و در نهایت، عدم مخالفت همان موافقت است و مخالفت همان عدم موافقت است، چنان که مولا به عبدش می گوید از من اطاعت کن و مخالفتم نکن»(سبزواری،۱۴۱۶: ۴-۲۲۳).

آیت الله اراکی فرموده است:ممکن است گفته شود که عدم موافقت نزد عرف همان مخالفت است، همان طور که وقتی گفته می شود فلانی موافق میل من نیست، منظور مخالفت با اوست، علاوه بر این می توان یقین کرد که موافقت در نفوذ شرط، اعتباری ندارد و گرنه لازم است که شرط نافذ منحصر به اشتراط فعل واجب و ترک حرام باشد، بنابراین آنچه ملاک است همان عدم مخالفت می باشد(اراکی،۱۴۱۴: ۸-۴۴۷).

شیخ انصاری در اینکه آیا شروط بایستی موافق کتاب و سنت باشد و یا با آن مخالفتی نداشته باشد، فرموده است:

اولاً: مراد به کتاب الله ،آنچه می باشد که خداوند بر بندگان خود نوشته است حتی اگر به لسان رسولش (ص) بیان شده باشد. بعبارت دیگر مراد از کتاب الله خصوص قرآن کریم نیست بلکه «ما کتب الله علی عباده» (یعنی کلیه احکام دینی که بر مکلفین نوشته شده است)، می باشد. فرقی نمی کند که در قرآن آمده باشد و یا در احادیث نبوی از حضرت رسول(ص) منقول باشد. پس اگر شرط شود ولاء مملوک برای بایع ، با توجه به حدیث نبوی «الولاء لمن اعتق» این شرط را نیز بایستی در حکم مخالفت با «ما کتب الله» بدانیم.

ثانیاً: می توان گفت که موافقت شرط با کتاب الله به معنی عدم مخالفت است. اگر شرط مخالف مشروع نباشد، لا محاله موافق یکی از عمومات و اطلاقات وارده در کتاب و سنت خواهد بود.

به هر حال می توان گفت آنچه موجب عدم مشروعیت شرط و بطلان آن می شود، مخالفت آن با کتاب و سنت است. در نتیجه ضابطه و ملاک همان عدم مخالفت است(علامه، ۱۳۸۷: ۱۰۴).

۳-۱-۲- موصوف مخالف و موافق، نفس مشروط است یا اشتراط؟

همان طور که گفته شده است شرط مخالف باطل می باشد، اما آیا منظور از مخالف، ملتزم به و مشروط است یا التزام واشتراط؟ و یا هر دو؟ به عنوان مثال، اگر مخالفت و عدم مخالفت مشروط با کتاب خدا معیار باشد، شرط عدم ازدواج دوم برای همسر اول مخالف با کتاب نخواهد بود. اما شرط ارث اجنبی مخالف خواهد بود. چنان که ما التزام و تعهد را شرط بدانیم، در هر دو مثال حکم به بطلان می کنیم. در این مورد نظرات متفاوتی از فقها ارائه شده است که به ذکر آن ها می پردازیم:

مرحوم سبزواری نظری متفاوت با بقیه فقها دارد. ایشان می فرماید:

«شرط و مشروط از اموری هستند که ویژگی هر یک از آنها به دیگری سرایت می کند هنگامی که مشروط مخالف باشد، شرط نیز عرفاً مخالف است، مانند، شرط نوشیدن خمر. و هر گاه شرط مخالف باشد، مشروط نیز از این جهت مخالف است، گر چه از جهت دیگر مخالف نیست، مثل شرط ترک مباح به صورت کلی. بنابراین وجهی برای تفکیک این دو از جهت مخالفت نیست و دلیلی بر طولانی کردن بحث در این مورد وجود ندارد(سبزواری،۱۴۱۶: ۲۲۴).

ایشان همان طور که گفته شد سخن شیخ انصاری را برگزیده که متعلق مخالفت، شرط یا مشروط می تواند باشد.

گاهی اینگونه ذکر می شود، چیزی که شرط شده باید مخالف کتاب و سنت نباشد مثلاً ارث بردن اجنبی از دیگری مخالف است. یا اگر انسانی که آزاده یا فرزند یک انسان آزاد است شرط بکند که برده بشه، این جا این برده شدن انسان آزاد یا فرزند انسان آزاد مخالف کتاب و سنت است، ارث نبردن خویشاوند، ارث بری همسایه از همسایه.از این گونه موارد می باشند.

پس این جا خود مشروط ملتزم مخالف کتاب و سنت باشد، یا اینکه خود شرط کردن مخالف نباشد اشتراط و التزام … وگرنه چه بسا مشروطش مخالف نباشد. مثلاً شرط می کند در عقد که ازدواج مجدد نکند، یا کنیز نگرفتن…خونه را می فروشم به شرطی که پسرت برده من باشد (مشروط)← اشتراط است.

شیخ انصاری همان طور که بیان گردید می گوید هم مشروط و هم اشتراط هر دو نباید مخالف کتاب و سنت باشند. البته این قول را خود شیخ انصاری قبول ندارد(انصاری،۱۳۷۵: ۷). حال گفته می شود  که اگر کسی که شرط کند کار مباحی را ترک بکند این تعهد کردن (التزام، اشتراط) آیا مخالف با کتاب و سنت است؟ مثلاً کسی تعهد کند ازدواج مجدد نکند. این چنین شرط کردن مانند «خوردن گوشت »که مباح است شرط می کند من گوشت نمی خورم. ترک کردن و یا انجام دادن این شروط، مخالفت این شروط چگونه است ؟ پس بنابراین منحصر می شود به معنی اول یعنی همون مشروط نه التزام. مشروط نباید مخالف کتاب و سنت باشد. البته در این قول اشکالی است. زیرا آن چه ذکر شد موجب انحصار شرط مخالف به مشروط نمی گردد.

بنابراین، اگر چه التزام به ترک مباح، مخالف کتابی که آن را مباح کرده نیست، اما التزام به فعل حرام، مخالف کتابی است که آن را حرام شمرده است. لذا اولاً:مصداق بودن همین مورد برای این معنا کفایت می کند. ثانیاً: روایتی که بیان شد در مخالف بودن اشتراط ترک تزویج و تسری با کتاب خدا دلالت می کند. چون به آیاتی از قرآن بر اباحه بودن آنها استشهاد شده بود- مانند این است که در این صراحت داشته باشد . البته تأویلی که بعداً در مورد این روایت می آید بعید و نادرست است. به علاوه این که قول امام در روایت اسحاق بن عمار که فرمود: «المؤمنون عند شروطهم؛ الّا شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً»  ظهور، بلکه صراحت در فعل شرط کننده دارد. چون اوست که با اشتراط خود حرام شرعی را تجویز نموده و با اشتراط خود مانع از مباح شرعی شده است. زیرا مراد از تحریم و احلال با فعل شرط کننده تحقق پیدا می کند،نه شارع. صریح تر از همه این مطالب روایت مرسلی است که می فرماید:« تا زمانی که کتاب و سنت مانع از شرطی نشده اند اشتراط آن شرط در میان مسلمین جایز است.» بنا براین منظور از حکم کتاب و سنت که عدم مخالفت مشروط یا خود اشتراط با آن معتبر و شرط است همان حکمی است که هرگز توسط شرط، تغییر نمی کند، به خاطر این موضوعش به سبب اشتراط تغییر می کند(هرندی،۱۳۸۴: ۴۶-۴۷).

از آیت الله طباطبایی یزدی نقل شده است که می فرماید:« آنچه متعلق مخالفت قرار می گیرد ، همواره نفس شرط است، لکن انصاف این است که گاهی به لحاظ ملتزم و مشروط می باشد، چنان که گاهی به لحاظ خود شرط است.»(ایروانی،۱۳۷۹: ۱۰۹).

از آیت الله نائینی نیز نقل شده است که  می فرماید:«تفاوتی نیست که شرط به معنی مشروط و ملتزم به مخالف کتاب باشد، یا همان التزام به شرط ، مخالف بوده باشد؛ مانند شرط عدم تسری و تزویج.»(نجفی خوانساری،۱۳۷۳: ۱۰۴).

بنابراین، در این موضع مراد از شرط مخالف معنی اعم مصدری است، لزوم و وجوب وفایی که از الزام یکی و التزام دیگری پدید می آید نه معنی مفعولی و مشروط و نه معنی انشائی و مصدری که از متعاقدین به شکل ایجاب و قبول صادر می شود و در اصطلاح، به آن الزام و التزام می گویند. به هر حال، آنچه متعلق مخالفت حکم خدا قرار می گیرد ، همین لزوم و وجوب وفاست که در همه موارد مساوی و جاری است.

امام خمینی می گوید بحث در رابطه با منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد.چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. پس، منظور عمل به ملتزم است نه التزام.و همچنین می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود. و در نهایت امام خمینی ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب را برخلاف شیخ انصاری که ضابطه را تعبدی می داند ضابطه عرفی را بیان کرده است.(خمینی،۱۳۷۹: ۲۵۱-۲۵۶).

بنابراین، شیخ انصاری  شرط خلاف کتاب و سنّت را چه در ناحیه ملتزم و چه التزام جایز نمی داند، که به نظر می رسد گفته ایشان قابل قبولتر است زیرا، گاهی ملتزم امر مباحی است ولی پای بند شدن دائمی آن مثل عدم سکونت در فلان شهر سر از تشریع و تغییر حکم درمی آورد. اما این که امام فرمودند، اگر منع از التزام را هم بپذیریم، باعث می شود که جمیع شروط باطل شود حرف واردی نیست، چون، خاصیت شرط مثل نذر، این است که حکم اولیه را در محدوده ای که شرع تعیین کرده تغییر دهد والاّ شرط خاصیتی نخواهد داشت. بعضی از احکام مطلق هستند و قابل تغییر با شرط نیستند؛ مثل، احکام الزامی حلال و حرام که جز در حالت ضرر و حرج این احکام تغییر نخواهند کرد. بنابراین، اگر حکمی، بر خلاف حکم اولیه جز در حال ضرر و حرج وارد شد، طبیعی است که حکم اولیه مرجح خواهد بود و به آن عمل می شود، اما، احکام غیر الزامی( مثل مباحات …) مادام که قیدی نیامده است، برای موضوعات خود ثابت هستند و با عارض شدن حکم ثانوی، تعارضی نخواهند بود(انصاری، ۱۳۷۵: ۸).

۳-۲- حکم شروط مخالف با سنت

این که می گویند مراد از کتاب، حکم الله است که شامل کتاب و سنت و هر دو می شود و معنی لغوی کتاب شامل کتاب و سنت و هر دو می باشد، نه معنی اصطلاحی که فقط شامل احکام قرآن کریم شود محل تأمل است و بدیهی است که مراد از کتاب در زمان رسول خدا (ص) یک معنی بیشتر نیست و الا اگر در لسان نبی(ص) مراد از کتاب ،حکم الله و در لسان ائمه (ع) مراد از کتاب، قرآن باشد تعارض پیش می آید.

ضمن توجه به اینکه آنچه در حدیث بریره، آمده است مراد از کتاب الله همان قرآن است که گفته :« فما کان من شرط لیس فی کتاب الله عزوجل فهو باطل » یعنی هر شرطی که در کتاب خدا نیامده باطل است. اگر مراد از کتاب حکم مکتوب بود وجهی برای ذکر کلمه « فی کتاب الله» در روایت نبود(انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۸). اگر اشکال شود که « والولاء لمن أعتق»یعنی حق ولایت از آن کسی است که آزاد می کند. که در این روایت آمده است، در کتاب موجود نمی باشد بلکه مخالف کتاب است، جواب می دهیم که آیه« عَبداً مَملوکاً لا یَقّدِرُ عَلی شَیء»یعنی برده مملوکی را که قادر بر هیچ چیز نیست(سوره نحل،آیه۷۵). شامل همین حکم است. پس، مخالفتی با کتاب نیست، البته در بعضی روایات تصریح به سنت نیز شده است. مثل: روایت محمدبن قیس، که امام باقر در جواب سؤال مردی که می پرسد آیا صحیح است مردی ازدواج کرده و شرط جماع و طلاق را به دست زن قرار دهد؟ امام می فرماید«خالفت السنه و ولیت حقا لست باهله»یعنی آن زن با سنت مخالفت فرموده و حقی را که شایسته آن نیست عهده دار گردیده(حرعاملی،۱۴۱۴: ۴۱).

دلیل دیگر برای این که کتاب شامل کتاب و سنت است، الغاء خصوصیت است:

اولاً: خصوصیتی در اخبار نیست که فقط شامل مخالفت کتاب شود، این اخبار شامل سنّت هم می شود.

ثانیاً: کلمه سنت در این روایات می رساند که موضوع آن «حکم است بما هو حکم» و سایر خصوصیات حکم که مختص کتاب است مثل معجزه و وحی بودن آن در اینجا مدّ نظر قرار نمی گیرد.

دلیل دیگر نیز استدلال به خود قرآن کریم است که :« ما آتاکُم الرِّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَماکُم عَنهُ فَانتَهُوا»یعنی آن چه را رسول خدا برای شما آورده بگیرید«اجرا کنید»، و از آن چه نهی کرده است خودداری نمایید(سورۀ حشر: آیه۷۹).یعنی خود قرآن دستور می دهد که امر پیامبر می باید اطاعت شود.