۱-رابطه حقوقی خاص که از فعل یا ترک فعل اداری و یا از فعل و ترک فعل کارمند به صورت غیر قانونی و یا زیان آور ناشی می شود.

۲-خطا یا تخلف اداری مستخدم  هنگامی است که مستخدم به علت خطاهایی که در کار اداری از او سرزده است از سوی هیات های انظباطی تعقیب ، محاکمه و به یکی از مجازات های قانونی محکوم می شود

۱-۱۲-۲-ماهیت مسولیت اداری:

عمل خطاکارانه کارمند می تواند یک روی داد منفرد و اتفاقی و ناگهانی باشد مانند ترک پست سازمانی یا افشای یک راز اداری.یا اینکه نتیجه رفتار همگانی و همیشگی او باشد ، مانند اعمال و رفتار خلاف شان شغلی یا اداری یا بدرفتاری دایمی با همکاران و کسانی که با ادراه کار دارندخطاهایی قابل تعقیب و مجازات هستند که آغاز شده  یا روی داده باشد خطای احتمالی و ممکن الوقوع قابل تعقیب نیستند.مسولیت اداری دارای ماهیت دو گانه است بدین معنی که یکسری اعمال موجد مسولیت اداری که از آنها می توان به تخلف اداری تعبیر کرد ، در صورت ارتکاب توسط کارمند موجبات مجازات های اداری را برای وی فراهم می کند مانند تکرار در تاخیر در ورود و خروج به اداره .در مقابل دسته ای دیگر قرار دارند که علاوه بر اینکه واجد تخلف اداری هستند و برای مستحق مجازات اداری اعمال می شود مرتکبین آنها نیز مورد تعقیب محاکم قضایی قرار می گیرند مانند اخذ رشوه اختلاس و …[۱]

۱-۱۲-۳-مفهوم ضرر:

رکن اصلی مسولیت اداری، تحقق ضرر و زیان و انتساب آن به فاعل و مرتکب است.عناصر ضرر را می توان در موارد زیر خلاصه کرد:

۱۱-۱۲-۳-۱-ضرر باید تحقق عینی و قطعی داشته باشد:

ضرر محتمل در ایجاد مسولیت اداری کافی نیست و همچنین ضرر تقدیری نمی تواند موجب مسولیت شود.کارمندی که ادعا می کند اگر در شغل قبلی خود ابقا می شد در اندک مدتی به مقام و درآمد مورد نظر وی می رسید و یا شهروندی ادعا می کند که اگر فلان اداره معاملات خود را با وی ادامه می داد، صاحب سود کلان می شد.چنین ضررهایی تقدیری است و نمی تواندملاک مسولیت قرار گیرد.

۱-۱۲-۳-۱-۲-ضرر باید دارای صفت خاص باشد:

اگر ضرر حاصل از اقدامات اداری دامنگیر اکثر مردم و یا جمع زیادی از شهروندان و یا کارمندان شده باشد قابل استناد در اثبات مسولیت نیست.مانند اقدامات پلیس راهنمایی و رانندگی که احیاناً منجر به تقلیل رفت و آمد در بعضی از معابر و در نتیجه موجب ضرر و زیان پیشه وران آن می گردد.

۱-۱۲-۳-۳-ضرر باید مستند به یک حق مشروع باشد:

ضرر و زیان از راه از دست دادن حق مشروعی به وجود آید و اگر ضرر بر مبنای حق مشروعی نباشد نمی تواند اساس مسولیت و موجب ادای غرامت شود

۱-۱۲-۳-۴-ضرر باید قابل اندازه گیری و ارزیابی باشد:

زیان های غیر قابل ارزیابی نظیر ضرر معنوی یا اندوه و آلام حاصل از فقدان شخص یا چیزی صرف نظر از بعد مدنی یا جزایی آن قابل ارزیابی مادی نیستند و از موضوع مسولیت اداری خارج است.البته این موضوع مانع از ضررهای معنوی نیست زیرا ضرر های معنوی قابل اندازه گیری که دارای مقیاس مشخصی است می تواند مبنای مسولیت قرار گیرد

۱-۱۳-منشا مسولیت اداری:

به لحاط تاریخی نخستین انگیزه در تاسیس مسولیت اداری، حمایت از حقوق دولت در برابر اجحاف ها و تخلف های اداری کارکنان دولت بوده است.در این دیدگاه مسولیت اداری به طور یکجانبه دیده می شده، به این معنا که دولت و اعمال دولت از مسولیت مبرا شناخته بود و موطف به تحمل خسارت یا کیفر در برابر زیان هایی که از افعال یا ترک افعال منسوب به آن ناشی می شود نبوده است.

اصل عدم مسولیت دولت و اعمال دولت برخاسته از این اندیشه بود که کارگزاران دولتی و دولت در تمامی اقداماتی که توسط ارگان های خود انجام می دهد دارای مشروعیت بوده و نه تنها سوء نیت ندارد بلکه در جهت تامین آسایش، رفاه و مصالح عامه ملت عمل می کند و از آنجا که اعمالش قانونی و همراه با حسن نیت و اجرای عدالت است نباید نسبت به زیان های حاصل از این نوع اقدامات ،مسول شناخته شود.[۲]

۱-۱۴-مصادیق مسولیت اداری:

در ادامه بعد از بررسی ماهیت و تعریف مسولیت مسولیت اداری بحث مصادیق مسولیت اداری مطرح می شود اینکه کدام عمل واجد مسولیت اداری برای کارمند یا دولت است از اهمیت وافری برخوردار است.

۱-۱۴-۱-برخلاف قانون بودن اعمال حقوقی:

چنانچه کارمند دولت بر خلاف نص صریح قانون  تصمیمی اتخاذ کند مسول اعمال غیر قانونی خود بوده و ضامن جبران خسارات وارده خواهد بود.قانون به عنوان منبع اصلی حقوق در اداره اعمال می شود و اداره ضمن اعمال قانون نسبت به شهروندان ، کارمندان خود را مکلف به تبعیت از آن می کند.[۳]

وظیفه اصلی دولت حفظ کیان قانون و اجرای صحیح آن است لذا مراجع و مقامات دولتی در اتخاذ تصمیمات و انجام اقدامات مکلف هستند قوانین را مدنطر قرار دهند و از ارتکاب اعمال خلاف قانون احتزار نمایند

۱-۱۴-۲-تخطی از قواعد صلاحیت:

صلاحیت هر یک از نهادهای قانونی توسط قوانین اعم از اساسی یا عادی  مشخص شده است.حقوق عمومی مبتنی بر اصل صلاحیت است به همین جهت هر یک از کارمندان دولت باید در محدوده صلاحیت اعطایی عمل نمایند و مداخله در وظایف و اختیارات سازمان های دیگر موجد مسولیت برای عامل خاطی خواهد بود و در نتیجه اقدامات صورت گرفته قابلیت ابطال در مراجع قانونی را خواهد داشت.

مقررات مربوط به تقسیم کار و توزیع آن بین مراجع و مقامات رسمی از جهت اهمیتی که در برقراری نظام مطلوب و پایدار در سیستم اداری و اجرایی کشور دارد از قواعد آمره محسوب می شود بنابراین هیچ یک از مراجع و مقامات مذکور حق ندارند در اموری که در محدوده صلاحیت آنها قرار ندارد مداخله کنند.[۴]

۱-۱۴-۳-تجاوز یا سو استفاده از اختیارات:

درست است که به موجب قانون به مقام اداری اختیاراتی و در بعضی موارد اقتداراتی اعطا شده است .اما در  مواقعی که مقام اداری بیش از اختیار قانونی یا افزون بر قدرت اجرایی خود مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید موجباب تضییع حقوق افراد را فراهم نموده است.از سوی دیگربا اقدامات زیان بار خود که ممکن است در برخی موارد با غرض ورزی همراه باشد موجبات ضرر به اغیار را فراهم نمایدو ضرر وارده مستند به عمل وی بوده و موجد مسولیت اداری برای وی خواهد بود

۱-۱۴-۴-تخلف در اجرای قوانین و مقررات قانونی:

تخلف در اجرای قوانین و مقررات قانونی که خود نوع خاصی از اعمال برخلاف قانون می باشد به مواردی اطلاق می گردد که سازمان های دولتی و یا مامورین آنها وظایف و مسولیت های قانونی خود را بر خلاف ضوابط و شرایط و کیفیات صوری و ماهوی مورد نظر انجام دهند به نحوی که آثار و نتایج حاصل با هدف قانونگذار منطبق نباشد و سبب تضییع حق و ورود خسارت گردد اعم از اینکه مبتنی بر سو نیت یا غفلت باشد یا عاری از عوامل مذکور.[۵]در واقع مقصود از تخلف دراجزای قوانین این است که واحدهای دولتی و مامورین آنها وظایف و مسولیت های قانونی خود را بر خلاف ضوابط و شرایط و کسفیات صوری یا ماهوی مورد نظر انجام دهند به نحوی که آثار و نتایج حاصل با هدف مقنن منطبق نباشد و سبب تضییع حق و ورود ضرر به اغیار گردد

۱-۱۵-انواع مسولیت اداری:

تقسیم بندی ارائه شده در خصوص مسئولیت اداری ،تقسیم بندی جدیدی از این مسئولیت محسوب می گردد

۱۱-۱۵-۱-مسولیت اداری در مورد اعمال اداری زیان آور:

احکام و تصمیمات زیان آور اداری عبارت است از مقرراتی که دستگاه های اداری از راه آیین نامه یا بخشنامه و یا دستورالعمل های قابل استناد ، کارمندان را موظف به انجام اقداماتی می کنند که احیاناً موجب ضرر و زیان می شود. در این نوع اقدامات اداری باید انتساب ضرر و زیان به این گونه مقررات ، احراز و به ثبوت برسند.

۱-۱۵-۲-مسولیت اداری دراعمال قصوری:

اقدمات قصوری عبارتست از اعمالی که دستگاه اداری و ماموران دولتی تنها در جهت منافع عمومی جامعه به کار می گیرند و نظری جز اجرای قانون ندارند.اگر از چنین اعمالی ضرر و زیانی عام یا خاص پدید آید ، بی گمان مربوط به ماهیت قانون و مصلحت عمومی است و کارمندان را نمی توان در خصوص چنین اقداماتی مسول دانست.

۱-۱۵-۳-مسولیت اداری در اعمال تقصیری:

اقدامات تقصیری آن دسته از اعمال اداری هستند که اراده مامور و عمل وی در ایجاد ضرر و زیان موثر تشخیص داده می شود.تقصیر همواره بر اساس جهت یابی منافع قابل تفسیر نیست به این معنا که ممکن است عمل اداری دارای منافعی برای مامور و کارمند خاطی نباشد اما بی احتیاطی و عدم رعایت موازین عادی و تخصصی کار موجب صدق تقصیر شود.

۱-۱۵-۴-مسولیت اداری در اعمال خطایی:

خطای اداری تعبیری تسامحی است و تنها به لحاظ خطایی که کارمند و ماموران دولتی مرتکب می شوند قابل اطلاق است.خطای ماموران گاه شخصی است که مسولیت مستقیم آن متوجه شخص کارمند و مامور است و گاه نوعی است که در این صورت مسولیت آن برعهده دستگاه اداری مربوطه خواهد بود.

۱-۱۶-معیارهای شناسایی نوع مسولیت اداری:

برای اینکه مشخص شود مسولیت اداری بر کدام یک از عناوین مورد اشاره صدق می کند باید معیارهایی وجود داشته باشد که مسولیت اداری از آن طریق اندازه گیری شود.

۱-۱۶-۱-رابطه شخصی:

عوامل شخصی مانند فراموشی ، جهل،غفلت، بی احتیاطی و بی مبالاتی در اغلب افراد قابل تحقق است و براساس این عوامل وقایعی اتخاذ می گردد که سبب می شود که واقعه ای موجد مسولیت اداری پدید آید و زیان دیده به عامل ضرر مراجعه نماید در این جا است که باید از طریق انطباق عمل فرد با خصوصیت های مورد اشاره قصور یا تقصیر و از همه مهم تر شخصی بودن یا نوعی بودن آن موردشناسایی قرار گیرد.

۱-۱۶-۲-میزان خطا:

اغلب خطاهای بزرگ و غیر عادی از افراد عادی صادر نمی شود.بنابراین چنین خطاهایی شخصی محسوب نمی شوند و خطاهای معمولی و متعارف که امکان صدور آن از هر کس وجود دارد ،خطای عمومی به حساب می آیند.البته این معیار در بسیاری از موارد خطاهای شخصی صدق نمی کند زیرا گاهی برخی از خطاهای عادی هم به دلایلی ،خطاهای شخصی ملحوظ می شوند.و اصولا عادی شدن یک خطا سبب نمی شود که مسولیت آن برعهده دستگاه اداری باشد و یا خطای غیر عادی که کارمند تنها به خاطر انجام وظیفه و یا حسن نیت آن را انجام می دهد شخصی به شمار آید.

۱-۱۶-۳-انگیزه خطا:

اگر خطا دارای انگیزه شخصی باشد به طوری که عمل زیان آور به نحوی به خواسته های شخصی ارتباط داشته باشد چنین خطایی شخصی و اگر انگیزه شخصی نداشته باشد خطای عمومی کارمند محسوب می شود

۱-۱۶-۴-هدف خطا:

هدفی که کارمند در انجام کاری که به ضرر و زیان منتهی می شود و یا از قلمروی قانون خارج می شود در نظر می گیرد ، می تواند نوع خطا را مشخص کند.اگر مامور در انجام خطا هدف و مصالح فردی خود را در نظر گرفته باشد و توجهی به انجام وظیفه  و  نحوه صحیح آن نداشته باشد ، خطا ، شخصی و در غیر اینصورت اگر هدف مامور تنها انجام وظیفه بوده و توجهی به منافع و مصالح شخصی خود نداشته ، خطای عمومی محسوب می شود

این معیار از لحاظ محتوایی با معیار قبلی که ناظر به انگیزه بوده  شباهت دارد ولی تفاوت دارد اصولاً تشخیص خطای شخصی با این معیار به آن معنا ست که خطای شخصی با سو نیت و توجه به هدف و نتیجه انجام می شود.در صورتی که سو نیت و توجه به نتیجه موجب عمدی شدن و جرم شناخته شدن چنین فعلی می شود.

۱-۱۷-مامورین دولتی:

از دید حقوقی کارهای اداری و اداره کردن به نام اشخاص حقوقی حقوق عمومی انجام می گیرد.اشخاص حقوقی با بستن قرارداد ، صاحب حق می شوند یا موظف به انجام تعهدی اند ولی در عمل وظیفه های اشخاص حقوق عمومی و کارهای اداری و اداره کردن به دست اشخاص حقیقی (کارمند یا مامورین دولتی) انجام می گیرد.با توجه به موضع این پایان نامه بی تردید بسیاری از کارمندان از شمول بحث خارج هستند.بدین معنا که مامورین شاغل در نیروهای مسلح و سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و موسسات غیر دولتی مورد بحث قرار نمی گیرند.

۱-۱۷-۱-تعریف مامورین دولتی:

قانونگذار تعریف خاصی از مامورین دولتی ارائه نداده و همین امر سبب شده است که مفهوم فوق در هاله ای از ابهام قرار گیرد.در ادامه تعریف علمای حقوق آورده می شود

۱-مامورین دولتی کسانی هستند که با یکی از سازمان های عمومی برای تحقق یک خدمت عمومی یا برآوردن نیاز عمومی همکاری می کنند و تابع قوانین و مقررات عمومی اند و در صورت نبودن قانون یا نا روشنی و تاریکی حقوق نوشته، به یاری هنجارها و نظام کلی حقوق عمومی ، حقوق و تکالیف آنها روشن می شود.[۶]

مامورین دولتی کسانی هستند که از طریق یکی از سازمان های عمومی برای تحقق یک امر یا خدمت عمومی خدمت می کنند، اعم از اینکه انجام خدمت عمومی توسط آنها ناشی از وظیفه (شغلی یا قانونی) یا به صورت همکاری باشد.[۷]

کسانی هستند که در نتیجه رابطه استخدامی برای خدمت در یکی از واحدهای دولتی یا موسسات عمومی حقوق عمومی به خدمت پذیرفته می شود اعم از اینکه حضور وی موقت یا دائم باشد.کلیه اشخاص حقیقی که عهده دار اعمال اقتدرات و متصدی خدمات عمومی در واحدهای دولتی می باشند مامور به حساب می آیند[۸]

شخصی است که در مقابل مردم به نام دولت یا یکی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی عملی را انجام می دهد و در حالت طبیعی که موجب اعتماد مردم می شود یکی از وظایفی را که انجام می دهد که قانون به وی محول کرده باشد و این عمل برای مصلحت عمومی است.[۹]

۱-۱۷-۲-مقایسه مامورین دولتی در پرتو حقوق کیفری و حقوق اداری:

اینک پس از بررسی مفهوم مسئولیت کیفری و اداری  مامورین دولتی در حقوق کیفری و اداری مورد مقایسه قرار می گیرند:

در حقوق کیفری ، مواد بسیاری از متون قانونی به ماموران به خدمات عمومی و ماموران دولتی اختصاص داده شده است .در این مورد کاهی حمایت بیشتری به خدمات عمومی و مستخدمین دولت اختصاص داده شده است.در این موارد گاه حمایت بیشتری از مستخدمان دولت که در حین انجام وظیفه قربانی یا بزه دیده رم قرار می گیرند می شود و گاه نیز قانون جزا در مواد دیگر کیفر های سخت تری با مقایسه با مجازات هایی که برای جرایم با کسان عادی تعیین شده برای مستخدمان دولت مقرر کرده است

علت گستردگی مفهوم کارمند و مامور دولتی در حقوق جزا این است که هدف از تعیین مصادیق کارمند در حقوق اداری براقراری رابطه تقابل بین دولت و کارمند است تا حقوق و وظایف خود را در مقابل یکدیگر بشناسند و انجام دهند.اما هدف از تعیین مصادیق کارمند در حقوق جزا ،حمایت از اعتماد عمومی مردم نسبت  به نمایندگان دولت است

۱-۱۷-۳-معیارهای تعریف مامورین دولتی:

در این قسمت به بررسی معیار های تعریف مامورین دولتی پرداخته خواهد شد.

۱-۱۷-۳-۱-معیار بودجه:

مامور دولتی کسی است که از محل بودجه عمومی کشور حقوق دریافت می کند.این معیار ممکن است در نگاه اول ،معیاری مناسب برای بحث باشد چرا که بخش عظیمی از مستخدمین دولت از بودجه عمومی کشور حقوق و مزایا دریافت می کنند.به نوعی که بعضی نهادها و سازمان ها  هستند که از بودجه عمومی کشور حقوق دریافت نمی کنند اما قانونگذار کارمندان آن ها را مورد حمایت کیفری و قضایی قرار داده است.[۱۰]

۱-۱۷-۳-۲-معیار موقعیت سازمانی مستخدم:

برخی اعتقاد دارند که مامور دولت کسی است که بر اساس موقعیت سازمانی در یک سازمان  دولتی  اشتغال داردو به نظر برخی از اساتید منظور ، مستخدمینی هستند که در خدمت قوه مجریه اند نه سایر قوا.[۱۱]

البته این برداشت محدود با گستردگی مفهوم دولت سازگار نیست .هر چند که دولت نباید دارای بدنه متورم باشد .

۱-۱۷-۴-ویژگی های  مامورین دولتی:

ماموران دولتی دارای خصایصی هستند که آنها را از سایر افراد متمایز می کند .

۱-۱۷-۴-۱-انجام خدمت:

وظیفه اصلی ماموران دولتی انجام خدمت ها و برآوردن نیازهای عمومی است .ماموران اداره اغلب کسان ساکن و ثابتی اند از این دید که در پشت میز اداره مبادرت به اتخاذ تصمیم و اجرای آن می نمایند.در نتیجه میان فعالیت در بخش دولتی و خصوصی تفاوت های زیادی وجود دارد .

۱-۱۷-۴-۲-محل خدمت:

مامورین دولتی باید در یکی از وزارتخانه ها یا یکی از موسسات  عمومی و دولتی یا وابسته به دولت شاغل باشند .با تحقق این شرط آنها می توانند از مزایای حقوق عمومی استفاده نمایند

۱-۱۷-۴-۳-قانون حاکم:

برای اینکه در حقوق بتوان برای یک فرد حقوق و تکالفی مترتب نمود ابتدا باید فرد مورد اشاره دارای موجودیت حقوقی بشود تا متعاقب امر از حقوق و تکالیف قانونی مترتب استفاده نماید.در مورد مامورین دولتی تا زمانی که قانونگذار نسبت به تعریف آن اقدام ننماید نمی توان موجودیتی برای آن متصور شد.بعلاوه قانونگذار به منظور حمایت از ماموران دولتی و جرم انگاری اعمال مجرمانه به صورت موردی مبادرت به نام بردن از برخی افراد می برد.

[۱]-امامی،محمد،کورش استوار سنگری،حقوق اداری،جلد اول،۱۳۹۳،میزان،ص۲۵۹

[۲]-موسی زاده ،ابراهیم،حقوق اداری،۱۳۹۳،دادگستر،ص۶۲۶

[۳]-موسی زاده، رضا،حقوق اداری(۱-۲)،۱۳۹۳،میزان،ص۲۶۰

[۴]- صدر الحفاظی، سید نصرالله، نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری، چاپ اول، تهران: شهریار، ۱۳۷۲،ص۲۴۵

[۵]-پیشین،ص۲۴۸

[۶]-ابوالحمد،عبدالحمید،حقوق اداری ایران،توس،۱۳۸۴،ص۵۴۰

[۷]-امامی،محمد،پیشین، ص۲۰۳

[۸]-صدرالحفاظی،نصراله ،پیشین،ص۱۴۱

– زراعت،عباس،مطالعه تطبیقی مفهوم دولت و مأموران دولتی در حقوق کیفری،آموزه های حقوق کیفری،۱۳۹۱،ص۲۰

[۱۰]-موسی زاده، رضا،پیشین،ص۱۷۴

[۱۱]-طباطبایی موتمنی،منوچهر،حقوق اداری تطبیقی،حاکمیت قانون و دادرسی اداری تطبیقی در چند کشور بزرگ،تهران،سمت،۱۳۸۵،ص۱۵۵

۲-۱-۱-اخذ اقرار با اذیت و آزار‌ متهم

در گذشته،در سیستم دادرسی قانونی اقرار متهم نزد مقامات صالح قضایی،یکی ازمهم‌ترین ادله قانونی‌ اثبات‌ جرم‌ تلقی می‌شد.به‌همین خاطر در این سیستم‌ها مامورین قضاییسعی در تحصیل اقرار از متهم با تـوسل‌ بـه‌ آزار و اذیت آن‌ها داشته و سپس بر این اساس،وی رامحکوم می‌نمودند.در‌ حالی‌ که‌ اگر بعدها مشخص می‌شد که وی بی‌گناه بوده است و اقرار او بهارتکاب جرم در‌ اثر‌ شکنجه‌ بوده است،یا امکان جبران آن نـبود بـا هیچ اقدامی در جهت رفع‌ تعدیبه‌ عمل آمده صورت نمی‌گرفت.

در همین راستا به‌منظور حفظ حقوق و آزادی‌های فردی،قانون‌گذار ضـمانت اجـراءکیفری ایـن اصل را‌ پیش‌بینی‌ کرده‌ است.به‌طوری که ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی‌ مقرر‌ می‌دارد:

«هر یک‌ از‌ مستخدمین‌ و مامورین قـضایی یـا غیرقضایی دولتی برای این‌که متهمی رامجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید عـلاوه بـر قـصاص یا پرداخت دیه حسب‌ مورد بهحبس از شش ماه تا سه سال محکوم می‌گردد و چـنان‌چه کـسی در این خصوص دستور داده باشدفقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شـد و اگـر‌ مـتهم‌ به واسطه اذیت و آزارفوت کند مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشتـ»

آزار در لغت بـرای رنـج،آسیب،گزند،بیماری،ظلم و ستم وضع شده است و اذیت برایجور،ستم‌ و رنج به کار رفته است.[۱]بـا تـوجه بـه معانی فوق معلوممی‌شود که این واژه‌ها شامل صدمات و آسیب‌هایی می‌شود که ایجاد‌ رنج‌ و درد جسمی یـا آزردگـیروحی‌ کـند،بدون‌ این‌که عرفا ضرب‌وجرح اصطلاحی به شمار رود.مانند اینکه مامورین فردی را در معرض سـرما یـا گرما قرار دهند.البته شخص آزاردیده باید به‌عنوان متهمبه جرم؛دستگیر،بازجویی‌ و شکنجه قرار گرفته باشد؛والا‌ اگر‌ آزار و اذیت در مـوردی غـیر از اتهامو بازجویی باشد،عمل مامور مشمول حکم ماده ۷۵۸قانون مجازات اسلامی می‌شود،ماده مـزبورمقرر می‌دارد:

«چنان‌چه مـرتکب جرایم مواد قبل ماده[۵۷۸]توقیف شده یا مـحبوس شـده‌ یـا‌ مخفیشده را تهدید به قتل نموده یا شـکنجه و آزار بـدنی وارد آورده باشد علاوه بر قصاص یا پرداخت دیهحسب مورد به یک تا پنج سـال حـبس و محرومیت از‌ خدمات‌ دولتی محکوم‌ خـواهد شد.»

با تـوجه به عـبارات«آزار بـدنی»و«مجبور بـه اقرار»اشکالی که به سیاست اتخاذی قـانونگذار وارد اسـت،این‌که قانون در‌ رابطه با اذیت و آزار برای ادای سوگند و شهادت و نیز‌ آزار‌ و اذیتمعنوی صراحتی ندارد.

اصل ‌‌۳۸‌ قانون اسـاسی؛«هرگونه شـکنجه برای گرفتن اقرار و یا کـسب اطـلاع ممنوع است،اجبار شخص‌ به‌ شهادت،اقرار‌ یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سـوگندی فـاقد ارزش واعتبار است.متخلف‌ از این اصل طـبق قـانون مـجازات می‌شود.»

بعضی از حقوقدانان با توجه به صراحت این ماده شکنجه روحی و شکنجه غیر متهم مثل شاهد را مشمول این ماده نمی­دانند.[۲] در نتیجه با توجه به اصول و مواد قانونی فوق می­توان گفت که اقرار بر مبنای شکنجه هیچگونه اثر حقوقی ندارد و اینگونه اقرار قابل رد بوسیله متهم می­باشد؛ حتی شکنجه کننده با توجه به مراتب عمل ارتکابی مجرم و به مجازات قانونی محکوم می‌‌‌‌‌‌‌گردد.

در مورد اثر اقرار بر مبنای شکنجه این سوال به ذهن می‌آید که اگر همراه با اقرار دلیل دیگری همراه شود، آیا شکنجه اخذ شده برای اقرار خدشه­ای به آن دلیل وارد می­آورد؛ یا اینکه آن دلیل به قوت خود باقی است؟

به طور مثال اگر کسی بر اثر شکنجه اقرار به سرقت کرد و بعد مال را تحویل داد، آیا بخاطر غیر مستند بودن اقرار، متهم تبرئه می‌‌‌‌‌‌‌گردد یا اینکه دلایل دیگر به قوت خود باقی است؟

در جواب می­توان گفت، در نظامهایی که سیستم “اقناع وجدان “حاکم است، دلایل همگی طریقیت دارند و هر دلیلی ارزش برابر با سایر ادله را می‌‌‌‌‌‌‌تواند داشته باشد و اقرار به عنوان ملکه دلایل قلمداد نمی­شودتا اینکه با خدشه وارد آمدن به آن، دلایل دیگر از عداد خارج شوند[۳]

پس در صورت وارد آوردن شکنجه برای اخذ اقرار، فقط به اقرار ترتیب اثر داده نمی­ شود و دلایل دیگر اعتبار خود را دارند و می­توان مورد استناد قرار گیرند. در فرض بالا هم تحویل مال خود دلیلی بر ارتکاب سرقت می‌‌‌‌‌‌‌باشد و اخذ شکنجه برای اقرار خدشه­ای به آن دلیل وارد نمی­آورد.

۲-۱-۲-اعمال مـجازاتی اشـد از مجازات مورد حکم

زمانی که حکم مجازات از سوی مقام‌ قضائی‌ علیه فردی صادر شد،این حکم برای اجراءبه مقامات قضائی یا دولتی دیگر ارجاع‌ می‌گردد.گاهی‌ اتفاق‌ می‌افتد که مامور اجراء حکم بنا بـهدلایلی،محکوم‌علیه را بـه بیش از مـجازات مقرر در حکم،مجازات‌ می‌کند.دلیل‌ این اقدام هرچهکه باشد،امری خلاف قانون و مستوجب مجازات عامل آن می‌باشد.اعمال‌ مجازات‌ اشد‌ از مجازاتمورد حـکم ابتدا در ماده ۱۳۲قانون مجازات عمومی جرم‌انگاری شد.پس از تحولات قانون‌گذاریبعد از‌ انقلاب‌ مـاده‌ ۵۹ قـانون تـعزیرات(۱۳۶۲)جایگزین آن گردید.این ماده مقرر می‌داشت که:

«هر مستخدم یا مامور‌ دولت‌ که محکوم را سخت‌تر از مجازاتی که مورد حکم استمجازات کـند ‌ ‌یـا امر به آن نماید،و‌ یا‌ جزایی دهد که مورد حکم نبوده است در صورتی کـه ایـن عـملموجب‌ قصاص‌ یا دیه باشد،عامل یا آمر حسب مورد‌ محکوم‌ به‌ آن می‌شود والا به حبس از ششماه‌ تـا‌ سه سال محکوم خواهد شد.و اگر اقدام مستخدم مزبور متضمن جرم دیگری هـم‌ باشد،»

 متعاقباً ماده ۵۷۹ قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۵ بدین شرح به تصویب رسید:

«چنانچه هر یک از مامورین دولتی محکومی را سخت تر از مجازاتی که مورد حکم است مجازات کند یا مجازاتی کند که مورد حکم نبوده است به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه  این عمل موجب قصاص یا دیه باشد مباشر به مجازات آن نیز محکوم خواهد شد و اگر اقدام مزبور متضمن جرم دیگری نیز باشد مجازات همان جرم حسب مورد نسبت به مباشر یا آمر اجرا خواهد شد»

رفتار مادی مرتکب جرم دو نوع است :

حالت اول :محکوم سخت تر از مجازات مورد حکم مجازات شود

حالت دوم:محکوم مجازاتی را تحمل کند که مشمول حکم نبوده است

در این ماده تمایزی میان نوع  و میزان مجازات به عمل نیامده است مثلاً اگر اجرا کننده مجازات ،محکوم را بیشتر از مقدار مذکور در حکم در زندان نگه دارد یا بیشتر از مقدار لازم تازیانه بزند  و … در همه موارد مجازات یکسانی درنظر گرفته شده استیا مثلا اگر کسی یک روز زندانی را بیشتر از مقدار مدکور در حکم نگه دارد یا یک ماه ، تفاوتی ندارد .هر چند ممکن است اعلام شود باتوجه به اختیار قاضی در تعیین مجازات این موضوع منتفی است

۲-۲-جرایم علیه حیثیت معنوی اشخاص و آزادی آنها

تعدیات علیه حـیثیت معنوی افراد،مربوط به جرایمی است که موجب ورود خسارتمعنوی و روانی به بزه‌دیدگان می‌شود.این خسارت ممکن‌ است‌ با صدمه جسمی همراه باشد کهدر این صورت صدمه جسمی در درجه دوم اهمیت قرار دارد.

تعدی عـلیه آزادی اشـخاص با توجه به نوع آن،در موارد‌ مختلفی‌ جرم‌انگاری شده است.

سلب آزادی،توقیف و دستور توقیف غیرقانونی اشخاص از جمله این موارد است که در این قسمتبه تفکیک آن‌ها را مورد بررسی‌ قرار‌ می‌دهیم .

۲-۲-۱-سلب آزادی اشخاص

ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی در رابطه با سلب آزادی اشخاص به صراحت مقررمی‌دارد:

«هر یـک از مـقامات‌ و مـامورین وابسته به نهادها و دستگاهای حکومتی که برخلاف قانون،آزادیشخصی افراد ملت را سلب کند یا آنـان را از حـقوق مـقرر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایرانمحروم نماید علاوه بر‌ انفصال‌ از خدمت و محرومیت یک تا پنـج سـال از مشاغل حکومتی به حبساز دو ماه تا سه سال محکوم خواهد شد»

از شرایط مهم تـحقق ایـن ماده که مربوط به مرتکب این نوع جرایم‌ می‌شود،این‌ است‌ کهبازداشت کننده باید از جمله اشخاصی بـاشد کـه قانونا حق بازداشت‌ را‌ نداشته باشد.در این دستهاز جرایم قصد مجرمانه مرتکب،علی‌رغم وقـوع یـک فعل،موجب تحقق دو جرم مختلف می‌شود؛که این‌ امر‌ غـیر از تـعدد مـعنوی جرم است و قاعده جمع مجازات‌ها به عـلت‌ تـعدد‌ قصد‌ مرتکب بایک فعل واحد مطرح می‌گردد.هرگاه یکی از مامورین دولتی که صلاحیت تـوقیف و بـازداشت‌ افرادرا‌ دارد و با قصد محروم کـردن دیـگری از آزادی شخصی مـبادرت بـه صـدور چنین‌ دستوری‌ نمودهباشد،مجازات وی در اجرای مواد ۵۷۰ و ۵۷۵ قـانون مـجازات اسلامی،دو ماه تا‌ سه‌ سال‌ می‌باشد.

اگر مامور دولت فردی را از حقی محروم نماید که آن حـق از حـقوق‌ مقرر‌ در قانون اساسینباشد،بلکه از حقوق مقرر در قـوانین عادی باشد،مامور دولتی طـبق مـاده‌ ۵۷۰‌ قانون‌ مذکور قابلمجازات نخواهد بـود،مگر ایـن‌که سلب حق شخصی مقرر در قانون اساسی را نوعی سلب‌ آزادی تلقی‌ نمائیم.[۴]

و اگر حقی بـرای افـراد ملت  در قانون اساسی اسـت قـید‌ آن  در‌ قوانین عادی ایـن حـق را از جمله حقوق مقرر در قـانون اسـاسی،مثل حق داشتن وکیل‌ که هم‌ در‌ قانون اساسی و هم در قوانین عادی پیش‌بینی شده است،خارج نمی‌کند.در حـالی‌که‌ قـوانینعادی‌ ضمانت اجرای قانون اساسی می‌باشند و لذا حـقوق مـندرج در قوانین عـادی بـه طـریق اولی فردیرا که با‌ استفاده از اختیار دولتـی خود آزادی شخصی افراد را سلب نماید،یا آنان‌ را‌ از حقوق مقرر درقانون اساسی محروم نماید،مشمول‌ ماده‌ فوق‌ قرارخـواهد داد.بدیهی است که باید این سلب‌ آزادی به‌ مـوجب وظـیفه بـاشد؛اگر در نـتیجه روابط شخصی و بـدون ارتـباط با موقعیت دولتی‌ باشد،مشمولاین‌ ماده نخواهد شد.ضمن این‌که منظور‌ از‌ آزادی شخصی‌ در‌ مفهوم‌ کلی آن است.[۵]برخی از این آزادی‌های شـخصی‌ عـبارت‌ از آزادی رفـت‌وآمد،حق انتخابشغل و مسکن،مصونیت منازل و اماکن خصوصی،مکاتبات،مکالمات و…می‌باشند،که بـا‌ تـوجهبه‌ قـید«حقوق مـقرر در قـانون اسـاسی»محروم کردن‌ افراد از این دسته‌ آزادی‌ هم مشمول این مادهمی‌شود.

۲-۲-۲-توقیف و دستور توقیف غیرقانونی

مقنن در ماده ۵۷۵ قانون مجازات اسـلامی،توقیف و دسـتور توقیف غـیرقانونی توسطمقام قضایی یا مقامات صالح دیگر‌ را‌ جرم‌انگاری نموده است.هرگاه مقامات‌ قضایی‌ یا دیگرمامورین ذی‌صلاح برخلاف قانون تـوقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزایی یا قرار مجرمیتکسی را صادر نـماید،به انـفصال دائم از سـمت قضایی محکوم می‌شوند.

[۱]- معین،محمد،فرهنگ معین،۱۳۵۷،ج ۱:۰۰۱ و ۲۶

[۲]- گلدوزیان،ایرج،بایسته های حقوق جزای اختصاصی،۱۳۸۶،میزان،ص۳۴۴

[۳]- آشوری،محمد،آیین دادرسی کیفری،جلد اول،۱۳۹۰،سمت،ص۲۷۰

[۴]- گلدوزیان،پیشین،ص۲۳۵

[۵]-طباطبائی موتمنی،منوچهر،پیشین،ص۲۱

۲-۳-۱-هتک‌حرمت مسکن غیر:

اصل ۲۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ ایران مقرر می‌دارد:

«حیثیت،جان،حقوق،مسکن و شـغل اشخاص از تعرض مصون است مگر‌ در‌ مواردی‌ که قانونتجویز نموده است.»

ماده ۵۸۰ قانون مجازات اسلامی،ضمانت اجـرای کیفری این اصل را پیـش‌بینی نـمودهاست.این ماده مقرر‌ می‌دارد:

«هر ‌‌یک‌ از مستخدمین و مامورین قضایی یا غیرقضایی یا کسی که خدمت دولتی به‌ اوارجاع‌ شده‌ است بدون ترتیب قانونی به منزل کسی بدون اجازه و رضای صاحب منزل داخل شودبه‌ حـبس از یک ماه تا یک سال محکوم خواهد شد »

.در مورد آزادی شخصی مذکور در ماده به‌نظر مـی‌رسد کـه آزادیدر مفهوم عام منظور مقنن‌ بوده‌ است منحصر به آزادی تن نیست و سلب آزدی تن می‌تواندمصداقی از سلب آزادی شخص باشد.

در جرم هتک‌حرمت منزل غیر تـوسط مـامور دولت باید عنصر مادی به صورت‌ کاملمحقق‌ شود.

در مورد مرتکب لازم است‌ که‌ رابطه کـاری‌ بـا‌ دولت‌ داشته باشد.این رابطه اعم از آن‌ اسـتکه‌ مـرتکب در اسـتخدام دولت باشد،یا این‌که خدمت دولتی به او ارجاع شـده‌ بـاشد.از‌ دیگر شرایطتحقق جرم فوق‌الذکر این است‌ که مستخدمین قضائی یا‌ اجرایی‌ در حین انـجام وظـیفه و یا‌ به سببآن و با سـوءاستفاده از مـقام و منصب دولتـی وارد مـنزل غـیر‌ شوند.منظور‌ از حین انجام وظیفه،هرنوع شغل‌ یـا‌ مـاموریتی‌ است که صاحبان‌ مقام‌ دولتی و سایر مستخدمین‌ دولت‌ مطابق قانون به‌طورمستمر یـا مـوقت مکلف به انجام آن می‌باشند.بنابراین اگر خـارج از وظایف‌ دولتی‌ و به مـناسبتروابط و مـنافع خصوصی‌ اقدام‌ کرده باشند،مشمول‌ ایـن‌ مـاده‌ نخواهد شد.این شرط از‌ ماده ۵۸۰قانون مذکور استنباط می‌شود. که صلاحیت حکم را داشته مکره به اطـاعت امـر او بوده،اقدام‌ کرده‌ است که در ایـن صـورت مـجازاتمزبور‌ در‌ حق‌ آمر‌ اجـراء‌ خـواهد شد و اگر‌ مرتکب یـا سـبب وقوع جرم دیگری نیز باشد مجازات آنرا نیز خواهد دید و چنان‌چه این‌ عمل‌ در‌ شـب واقـع شود مرتکب یا آمر به‌ حـداکثر‌ مـجازات‌ مقررمحکوم‌ خـواهد‌ شد»

سیاست اتخاذی قانون‌گذار در مورد این دسته از جرایم‌ مامورین‌ دولتی‌ مبتنی بر تساهلمی‌باشند؛چراکه با توجه به میزان مجازات،شکی نـیست کـه ارتکاب جرم مذکور تـوسط مـاموریندولت از شدت ‌‌خفیف‌تری‌ نسبت به ارتکاب آن توسط افراد عادی دارد.ضمانت اجراء هتکحرمت مسکن توسط مامورین‌ دولت‌ یک‌ ماه تا یک سال حبس پیش‌بینی شده است؛در حالی کهارتکاب آن توسط افراد عادی سـه‌ مـاه تا یک سال حبس مقرر گردیده است.[۱]لذا شایسته است‌ اولا:ضمانت اجراء این جرم‌ در‌ مواردی که مرتکب مامور دولت است،نسبت به افراد عادی از شدت بیشتری برخوردار باشد و ثانیا:براساس سیستم مـجازات‌های مـوازیانفصال از خدمت و جـزای نقدی را نیز پیش‌بینی کند،تا گامی در راستای‌ فردی کردن مجازات‌هاباشد.

۲-۳-۲-استراق سمع

استراق سمع یکی از مصادیق تعدیات مامورین دولت علیه شخصیت معنوی اشـخاصمی‌باشد که به امنیت روانی آنان لطمه وارد می کند.استراق سمع به‌عنوان یکی از ابـزارهای پلیـسبه دسـتور مقام‌ قضایی‌ منحصر به کشور خاصی نیست. در کنار این مزایااستفاده از این ابزار مخفی،می‌توانست موجب بروز مشکلاتی،از‌ جمله‌ هتک‌حرمت‌ حریم خصوصی افراد نیز شود.به‌ همین‌ خاطر در استراق سـمع‌ بـاید‌ دو نـکته رعایت شود:اول اینکه دولتاحساس کند که حقش را اعمال میکند و دوم‌ اینکه‌ شهروند احساس کند کـه حـریم خصوصی‌ اورعایت‌ شده است.

مصونیت مکالمات‌ تلفنی‌ از استراق سمع و فاش کردن آن،در اصل ۲۵ قـانون اسـاسیپیش‌بینی شـده است.ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی در جهت‌ تضمین‌ این حق بنیادین ضمانتاجراء کیفری پیش‌بینی‌ نموده‌ است.این‌ مـقرر‌ می‌دارد:

«هر یـک از مـستخدمین‌ و مامورین دولتی،مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنیاشخاص را در غیر مواردی که قانون اجـازه داده حـسب‌ مورد‌ مفتوح‌ یا توقیف یا معدوم یا بازرسییا ضبط‌ یا‌ استراق‌ سمع‌ نماید‌ یا‌ بدون اجـازه صـاحبان آنها مطالب آنها را افشاء نماید به حبس ازیک سال تا سه سـال و یـا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریـال مـحکوم‌ خـواهد شدـ«

در همین راستا تبصره ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسـی دادگـاه‌های عمومی و انقلاب در امورکیفری(۱۳۷۸)نیز مقرر می‌دارد:

«کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مـربوط اسـت و یا‌ برای احقاق حقوق اشخاص بـه‌نظر قـاضی ضروری تـشخیص داده شـود،ممنوع می‌باشد»

بنابراین از نـظر قوانین کیفری استراق سمع فقط در دو مـورد جـایز است؛

اول جایی که مربوط به امنیت کشور می‌شود،

دوم موردی‌ که‌ برای احقاق حـقوق خـصوصی لازم باشد

.تشخیص اینکه مکالمه تلفنی منافی امنیت کـشور است یا نه؛برعهده مـقام قـضایی است.بنابراین قضاتدادگاه‌های انقلاب که بـه جـرایم علیه‌ امنیت‌ کشور رسیدگی می‌کنند،در مواردی که‌ لازم‌ است بایددستور کنترل تلفن را بـدهند و ضـابطین دادگستری مجاز به کنترل مـکالمه بـدون دسـتور مقام قضایینمی‌باشد.اگرچه ایـن مـاده اشاره‌ای به فاعل کـنترل کـننده‌ نشده‌ است. ضمن این‌که معیار‌ تشخیص«ضرورت»مشخص‌ نیست و شایسته است از شفافیت بیشتریبرخوردار باشد.در‌ مـورد ایـن‌که آیا بـاید همه مکالماتی که در طی این کنترل است،ضبط شود یا این‌که صرفا مواردی که مربوط به‌ ارتکاب‌ جرم‌ اسـت ضبط شود،به‌نظرمی‌رسد مکالمات خصوصی جایگاهی برای ضبط ندارند و لازم است امحاء شـود.اما اگـر در ضـمن مکالمه،جرم دیگری کشف شود در سیستم حقوقی آلمان در چنین مواردی ولو‌ آن‌که‌ جرم‌ سنگین باشد به آن توجه نمی‌شود و فقط به هـمان ‌ ‌جـرم اول‌ رسیدگی‌ می‌شود. اما وضعیت در سیستم حقوقی ایران به‌وضوح روشن نیست.از این‌رو در بسیاری موارد بـه اسـتناد جـرم مشهود،مورد تعقیب‌ قرار‌ می‌گیرد.در حالی‌که مراجع کیفری در سیستم حقوقی ایران فقط دلایلی را می‌توانندمستند‌ قرار‌ دهند‌ کـه در جلسه دادگاه مطرح و در معرض مباحثه و مذاکره حضوری قرار گرفته‌ باشدو‌ نحوه‌ تحصیل نـیز قانونی و مشروع باشد[۲]

با توجه بـه ایـن‌که ارتکاب این جرم صرفا توسط‌ مامورین‌ دولت قابل تحقق می‌باشد؛نکتهاول این‌که تخطی از چارچوب قانون باید ضمن انجام وظیفه‌ صورت‌ گیرد‌ و دیگر این که اگر بهغیر مناسبت شغل یا توسط افراد عادی بـاشد،مشمول این‌ ماده‌ قرار نمی‌گیرد.بنابراین اگر افراد عادیاستراق سمع انجام دهند،تحت این عنوان مجازات نخواهند شد. لذا برای‌ تنظیم‌ سیاست جنایی تقنینی کارآمد،قانون‌گذار باید به نحوی عمل نماید که ضمن حفظ حقوق عمومی،حقوق شهروندان نـیز‌ رعـایت‌ شود.در مورد کنترل تلفن افراد شایسته است لیستی از جرایم امنیتی که استراق‌ سمع‌ در‌ آن موارد جایز است،مشخص و اعلام شود.

۲-۴- تعدیات ناشی از ترک فعل

خطرات ناشی از‌ تعدیات‌ مامورین‌ دولت به‌حدی است که مقنن مجبور است به جـهت حفظ امـنیت عمومی حتی‌ در‌ مواردی که عنصر مادی آن ترک فعل است هم به جرم‌انگاری تعدیات مامورین بپردازد.

۲-۴-۱-امتناع از قبول شکایت

یکی از‌ جلوه‌های امتناع از انجام وظایف قانونی،امتناع از قبول شکایت می‌باشد.در اینزمینه ماده‌ ۵۹۷‌ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد:

«هر یک از مقامات قضایی که شکایت و تظلمی‌ مطابق شرایط قانونی نزد آنها بـرده شـودو بـا وجود این‌که رسیدگی به آنها از وظایف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگرچه‌ به‌ عـذر سـکوت یااجمال یا تناقض‌ قانون‌ از قبول شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند یـا صـدور حـکم را برخلاف قانون به تاخیر اندازد یا برخلاف صریح قانون رفتار کند دفعه‌ اول‌ از شش ماه تا‌ یـک‌ سـال و درصـورت تکرار به انفصال دائم از شغل قضایی محکوم می‌شود و در هر صورت به تادیه خـسارات وارده نـیز محکوم خواهد شد.»

این ماده که ضمانت اجرای اصل ۱۶۷ قانون‌ اساسی است،با‌ اصول کلی حقوق در تعارض است.چراکه تا عملی در قـانون بـه‌عنوان جرم پیش‌بینی نشود،نمی‌توان مرتکب آن را محکوم نمود.با این‌حال این ماده اصرار بر صدور حـکم دارد،ولو ایـن‌که قانون ساکت باشد.در واقع‌ وقتیقانون‌ در موردی‌ سـاکت مـی‌باشد،اصولا آن فـعل یا ترک فعل قابل مجازات نیست.علاوه بـر ایـناصل ۳۶ قانون اساسی به‌طور صریح‌ اصل قانونی بودن دادرسی و اصل قانونی بودن مجازات‌هارا پذیـرفته اسـت.از‌ طرف‌ دیگر‌ اصل ۱۶۶ قانون اسـاسی مستند بـودن احکام دادگـاه‌ها بـه مـواد قانونو اصل ۱۶۹ قانون اساسی قاعده عدم عـطف قـوانین ‌‌کیفری‌ به ماسبق را بیان کرده است.

با جمع اصول مذکور و با توجه به‌ بـند‌ ۴ اصـل ۱۵۶ قانون اساسی و نیز روح حاکم بر قـانون اساسی،شکی باقی نمی‌ماند که اجـازه مـقنن در‌ اصل ۱۶۷ به قضات محاکم مـبنی بـر مراجعه به منابع معتبر اسلامی و فتاوای‌ مشهور،در صورت فقدان نص،سکوت‌ یا‌ نقص قانون؛منصرف بـه امـورحقوقی و نه کیفری است.ضمن آن‌که در اصـل ۳۶ قـانون اسـاسی لفظ«فقط»که از ادات حصراست،به کـار رفـته است که با تـوجه بـه حجت بودن مفهوم حصر،حکم به تعیین‌ مجازات و اجرایآن جز به استناد قانون مدون،امکان‌پذیر نـبوده و خـلاف قانون اساسی است.لذا شایسته است ماده مـزبور بـه نحوی اصـلاح گـردد کـه در موارد سکوت قانون،اگر قـاضی در صدور حکم برائت تاخیر‌ نمود،مشمول‌ مجازات گردد.

[۱]- ماده ۶۹۴قانون مجازاتاسلامی

[۲]- گلدوزیان،پیشین،ص۲۴