منابع پایان نامه ها | الف-ضابطه تمییز ایقاع لازم و جایز – پایان نامه های کارشناسی ارشد
ماده ۱۰۸ قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد : در تمام مواردی که انتفاع کسیاز ملک دیگری به موجب اذن محض باشد مالک میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند مگر این که مانع قانونی وجود داشته باشد و ماده ۱۲۰ قانون مدنی در مقام اجرای همین قاعده اعلام می‌کند : اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر رویدیوار او سر تیر بگذارد یا روی آن بنا کند هر وقت بخواهد میتواند از اذن خود رجوع کند مگر این که به وجه ملزمی آن حق را از خود سلب کرده باشد .
همچنین آنکه به قصد حیازت به تحجیر ملکی پرداخته است میتواند از آن بگذرد[۳۲]یا در اعراض آنچه که به وجودمی آید جواز تصرف برای دیگران است و به تعبیر فقهی مفید اباحه تصرف است حال چنانچه پس از اعراض ، دیگران در ملک مالک تصرف کنند مالک آن می‌گردند اما اگر مال مورد اعراض که به صورت مباحات در آمده است توسط دیگران حیازات و تملک نشده باشد از جانب اعراض کننده قابل عدول است و او میتواند به مال مورد اعراض خود رجوع کند[۳۳]هر چند که اینجانب با دو نمونه ذکر شده اخیر به عنوان ایقاع جایز مخالف هستم چرا که آن چه که باعث بازگشت به حالت سابقه می شود یک ایقاع جدید است و خصوصیت و ویژگی خاص در ایقاع اولی آن مبنی بر جایز بودن نیست و آن چه که ابتدا شکل میگیرد یک ایقاع لازم است .
در صورتی که برای مثال در طلاق رجعی که شوهر در دوران عده میتواند به زوجه خود رجوع کند و طلاق را بی اثر کند[۳۴]، در این جا طلاق صورت گرفته در ماهیت خود رجعی است و جایز و به اما و اگر وابسته نیست .
پس با این توضیحات مشخص می شود که ایقاع از لحاظ دوام به لازم و جایز تقسیم می شود و این تقسیم بندی در ایقاع مورد پذیرش است .
الف-ضابطه تمییز ایقاع لازم و جایز
آن چه که اهمیت دارد جستجوی ضابطه ای در تمییز ایقاع لازم و جایز است ، زیرا به کار بردن اصل ( لزوم و ایقاع ) زمانی مفید واقع می شود که ضابطه ها رفع شبهه نکند و مصداق خارجی از معیارهای متعارف نباشد . حال اگر در این بین بخواهیم ضابطه ای ایجاد کنیم که چه ایقاعی لازم و چه ایقاعی جایز است ، باید به اثر ایقاع توجه داشت که چه چیزی با این ایقاع شکل گرفته است آیا التزامی به وجود آمده یا تنها یک اذن و اباحه صرف است آیا اسقاط حق صورت گرفته است یا اثر ایقاع انحلال یک عمل حقوقی بوده است که در ایجاد ضابطه باید گفت که اگر اثر آن ایجاد حق برای دیگری بوده ، درست است که تأسیس حق بدون تراضی و با یک اراده نیاز به اختیار ویژه دارد ولی همین که حق به اذن قانون ایجاد شد به دیگری تعلق می‌یابد و زوال آن به سبب خلاصی نیاز دارد و اگر ایقاع به منظور انحلال عمل حقوقی انشاء شده باشد به حکم طبیعت خود قابل رجوع نیست زیرا ایقاعی که کارگر افتد عمل مورد نظر را منحل می‌کند و بازگشت به آن مستلزم وقوع دوباره عمل حقوقی است وانگهی نهادی که از دست رفته است زمینه ای برای بازگشتن ندارد . ملاحظه احکام قانون مدنی نیز این نتیجه منطقی را تأیید می‌کند .
رد معامله فضولی ایقاعی است که مالک به وسیله آن معامله ناخواسته را ابطال می‌کند . اعلام اراده مالک اثر مطلوب را به جای میگذارد و پس از آن عقد نمی ماند که او امکان اجازه آن را داشته باشد به همین جهت است که ماده ۲۵۰ قانون مدنی اعلام می‌کند اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد .
یا این که اگر اثر ایقاع اسقاط حق باشد قابل رجوع نیست و انشاء کننده نمی تواند از ایقاع برگردد، نمونه آشکار این قاعده در ابراء است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر می‌کند و هیچ کس در لزوم آن تردید ندارد همچنین است در اسقاط خیار و حق تجدید نظر خواهی .
حال با توجه به تمام این توضیحات و تفاسیر این گونه باید بیان کرد و تعیین ضابطه نمود : در مواردی که هدف از ایقاع ایجاد و التزام یا اسقاط حق و انحلال عمل حقوقی نیست و انشاء کننده می‌خواهد بدین وسیله به دیگری اذن دهد یا کاری را برای او مباح سازد بی گمان میتواند از اذن بازگردد . زیرا ، ایقاع نیز از اعمال حقوقی است و اثر آن تابع چگونگی انشاء است .
ایقاع جزء به اذن قانون ایجاد التزام نمی کند ولی در صورتی انشاء کننده را پای بند می‌سازد که او خواسته باشد . به بیان دیگر ، التزام ناشی از ایقاع فراتر از مفاد آن نمی رود و اگر اثر ایقاع ایجاد التزام یا اسقاط حق و یا انحلال اعمال حقوقی باشد لازم است و قابل رجوع نیست ، پس معیار می شود اثری که از ایقاع مترتب می شود .
ب- امکان وجود ایقاع خیاری
در این که آیا امکان این امر مطرح هست که یک ایقاع خیاری باشد و شخص موقع با بهره گرفتن از یک حق خیار بتواند آن را بازگرداند .مطالبی در بین فقها و حقوق دانان مطرح هست که تقریباً آن ها با هم ، هم عقیده هستند که در این بین ابتدا نظرات فقها و حقوق دانان مطرح می شود و بعد نظر خود را در تأیید یا رد نظرات آن ها بیان می کنم . ابتدا نظر یکی از اساتید بیان می شود که به طور مختصر در ، رد یا قبول ایقاع خیاری اظهارنظر کرده‌است و بعد نظر استاد دیگری بیان می شود که به طور مفصل در این مورد بحث کرده‌است. شرط خیار در ایقاعات :
فقه امامیه تصریح می‌کند که شرط خیار در ایقاعات راه ندارد زیرا تصور خیار در ایقاعات آسان نیست .
این استاد با این اظهار نظر مشخص می‌کند که خود نیز قائل به ایقاع خیاری نیست و آن را قبول و قابل تصور نمی داند[۳۵].
استاد دیگر بیان می‌کند که در قانون مدنی خیارات در مباحث مربوط به فصل بیع مطرح میشوند ، در ماده ۴۵۶ خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد ، همان طور که می بینیم در قانون مدنی بحثی از خیار در ایقاعات نکرده است ، در فقه کمتر سخنی از امکان بر هم زدن ایقاع لازم به استناد خیار فسخ شده است.
از نظر منطقی نیز وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد . گذشته از خیارهای مختص بیع که بی گمان در هیچ عمل حقوقی دیگری وجود ندارد ، دو مبنای اصلیخیار یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا در ایقاع تحقق نمی پذیرد زیرا بنا به فرض در ایقاع تراضی واقع نمی شود و اگر هم ضرری به بار آید نتیجه اقدام انشاء کننده است . تنها موردی که امکان بحث و احتمال در آن می رود خیار شرط است ، زیرا از نظر قواعد تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد .
برای مثال می توان تصور موردی را کرد که طلبکار درابراء مدیون ، برای خود شرط خیار کند یا مالکی اذن خود به معامله فضولی را با خیار شرط همراه سازد .
با وجود این فقیهان از دو جهت خیار شرط را در ایقاع ممکن و نافذ نشمرده اند :
۱-شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند ، چنان که در قرارداد ها ، ضمن تراضی درباره چند و چون داد و ستد ، شرط خیار یا انجام دادن کاریرا می‌کنند ، پس در ایقاع که با یک اراده واقع می شود سخن گفتن از شرط بی مورد است و آن چه قید اراده می شود ، در حکم شرط ابتدایی است[۳۶] .
۲- امکان فسخ عمل حقوقی ، به ویژه ازبین بردن آثار به جا مانده از آن ، کاری است استثنایی که باید به اذن قانون گذار انجام پذیرد .
