معیار پیش‌گفته اگرچه مفید است، ولی همیشه مشکل‌گشا نیست. برای نمونه مواردی که موافقت‌نامه داوری در کار نبوده و طرفین از طریق دادگاه به داوری ارجاع می‌شوند بلاتکلیف گذارده شده است. شاید بتوان گفت در این موارد، معیار، تابعیت زمان ارجاع امر به داوری است. چون دادگاه نیز اصولاً در صورت توافق طرفین می‌تواند قضیه را به داوری ارجاع نماید.

موضوع دیگر در خصوص شرکت‌ها (و کلاً اشخاص حقوقی) مطرح می‌گردد. اهلیت شرکت‌ها همیشه از مسائل بحث‌برانگیز بوده است.

با توجه به ماده ۱ قانون ثبت شرکت‌ها و ماده ۵۹۱ قانون تجارت، معیار تابعیت شرکت‌ها، اقامتگاه آن‌هاست. بدین معنی که شرکت‌ها تابعیت کشوری را دارند که مرکز اصلی‌شان در آنجا باشد. ‌بنابرین‏ چنانچه مرکز اصلی شرکتی در حین انعقاد توافق‌نامه داوری یا در زمان ارجاع امر به داوری در خارج از کشور باشد، داوری از نوع بین‌المللی خواهد بود. ملاک تابعیت که در حقوق ایران برای تمیز داوری داخلی از داوری بین‌المللی منظور شده به رقم ابهامات پیش‌گفته روشن‌تر از ملاکی است که حول محور موضوع اختلاف دور می‌زند و ‌بنابرین‏ اگر منفعت موردبحث مربوط به تجارت بین‌الملل بود داوری بین‌المللی محسوب می‌شد و چنانچه منافع مربوط به داخل کشور بود، داوری را داخلی قلمداد می‌کند.^[۴۴]

در یک تعریف دیگر داوری داخلی به «داوری‌هایی که مقرّر آن در چهارچوب جغرافیایی یک کشور باشد و به دعاوی داخلی یک کشور رسیدگی نماید» تعبیر شده است.^[۴۵] اما به نظر می‌رسد که در این تعریف، با تکیه به عنصر «مقر داوری»، به‌احتمال تأثیر سایر عناصر خارجی در دعوا از قبیل تابعیت طرفین و محل انجام داوری و… عنایت کافی به عمل نیامده است.

در تعریفی کامل‌تر، داوری داخلی چنین تعریف‌ شده است: «وقتی موضوع مورد اختلاف طرفین در محدوده حاکمیت یک کشور قرار می‌گیرد و قوانین جاری در آن سرزمین بر داوری حاکمیت می‌یابد و به‌موجب همان قوانین داوری شکل می‌گیرد و حکم داوران صادر می‌شود، آن را داوری داخلی می‌نامند».

داوری داخلی در این مفهوم، در مقابل «داوری خارجی» قرار می‌گیرد ‌بنابرین‏ «داوری داخلی و رأی حاصل از آن، برای کشورهای دیگر داوری خارجی محسوب می‌شود».^[۴۶]

اما این احتمال وجود دارد که علارقم حاکمیت قوانین یک کشور به موضوع داوری، ارتباط موضوع داوری به کشورهای دیگر هم، به لحاظ دخالت عناصری خارجی در دعوا متصور باشد؛ به‌طوری‌که ق.د.ت.ب، معیار تشخیص داوری بین‌المللی از داوری‌های داخلی را تابعیت یکی از متداعیین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری معرفی^[۴۷] و درعین‌حال، داور را مجاز به اتخاذ تصمیم برحسب قواعد حقوقی که طرفین ‌در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌اند می‌داند و در این فرض، محتمل است که طرفین دعوا علی رقم اینکه یکی از ایشان در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری تبعه ایران نبوده‌اند، اما به‌موجب موافقت‌نامه داوری که در کشور ایران منعقدشده است، بر حاکمیت قانون ایران به داوری، تراضی نمایند. در این فرض هرچند «موضوع مورد اختلاف طرفین در محدوده حاکمیت کشور ایران قرار می‌گیرد و قوانین جاری این کشور بر داوری حاکمیت می‌یابد و به‌موجب همان قوانین داوری شکل می‌گیرد و حکم داوران صادر می‌شود، اما می‌بایست حسب تعریف ق.د.ت.ب، این فرض را نه از مصادیق داوری داخلی، بلکه منطبق با داوری بین‌المللی دانست.

با تمام تفاسیر ارائه شده شاید بتوان داوری داخلی را بدین شرح تعریف نمود که: «داوری داخلی نوعی از داوری است که در آن، هیچ گونه عنصر خارجی وجود نداشته باشد و داوری تحت حاکمیت قوانین یک کشور خاص صورت گیرد».^[۴۸]

ب: داوری بین‌المللی در حقوق ایران

در داوری داخلی دخالت و نظارت قانونی بر فرایند داوری نسبت به داوری بین‌المللی بیشتر است، زیرا عناصر اختلاف و رسیدگی، مربوط به یک نظام حقوق ملی است. در حالی که در داوری بین‌المللی مقر داوری ممکن است صرفاً محل داوری باشد و ارتباط معناداری با اختلاف موردنظر نداشته باشد. به‌اضافه اینکه تفاوت فرهنگ‌ها، زبان‌ها و نظام‌های حقوقی ملی مربوط، تقاضا دارد که مقررات قابل‌انعطاف‌تری اتخاذ شود. همچنین طرفین داوری بین‌المللی عمدتاًً تجار و یا شرکت‌های تجاری از کشور‌های گوناگون هستند که ضرورت دخالت و نظارت قانون‌گذار ملی را جهت حمایت از آن‌ ها کاهش می‌دهد، زیرا تجار و شرکت‌های تجاری برخلاف مردم عادی (مثل مصرف‌کنندگان) توانایی حمایت از حقوق خود را دارند. ‌به این جهت، در داوری بین‌المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده‌تر از داوری داخلی است.^[۴۹]

به‌موجب بند «ب» ماده ۱ ق.د.ت.ب، «داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به‌موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد».

همان گونه که ملاحظه می‌شود، اگرچه به‌طورکلی فرض بر این است که دخالت هر گونه عنصر خارجی در دعوا آن را به یک دعوای بین‌المللی تبدیل می‌کند، اما در حوزه ق.د.ت.ب، معیار تشخیص داوری بین‌المللی از داوری داخلی، فقط تبعه ایران نبودن یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری است.

به نظر نمی‌رسد که اختلاف تابعیت معیار مناسبی برای تشخیص «بین‌المللی» بودن داوری باشد. بسیاری از تبعه‌های ایران در کشورهای دیگر به‌ خصوص در حوزه خلیج‌فارس به امر تجارت مشغول‌اند که در بسیاری از موارد با تجار مستقر در ایران معامله می‌کنند و به‌هیچ‌عنوان نمی‌توان داوری بین آن‌ ها را داخلی تلقی کرد.، تجار کشور‌های دیگر مثل افغانستان ‌که در ایران به کسب‌وکار مشغول هستند، چنانچه قرارداد داوری منعقد نمایند، داوری آن‌ ها بین‌المللی تلقی می‌شود چون تابعیت آن‌ ها متفاوت است. ثالثاً، ملاک تابعیت اصولاً برای اشخاص حقیقی بیشتر کاربرد دارد که جنبه سیاسی تعلق یک فرد به یک کشور را بیان می‌کند. در حالی که در تجارت بین‌الملل عمده فعالیت‌های تجاری از سوی شرکت‌ها و اشخاص حقوقی انجام می‌شود که سخن از تابعیت آن‌ ها خیلی مربوط نیست. ‌در مورد اشخاص حقوقی بیشتر محل تجاری یا اقامتگاه آن‌ ها ملاک عمل است و حتی اگر ملاک تابعیت آن‌ ها نیز محل ثبت آن‌ ها باشد، ممکن است شرکتی در کشوری ثبت شود و عمده فعالیت‌های تجاری خود را در کشور دیگری متمرکز کند. شایان‌ذکر است که در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا نیز برای تشخیص بین‌المللی بودن بیع، ملاک تابعیت کنار گذاشته‌شده و ملاک محل تجاری انتخاب‌شده است.^[۵۰]

به‌موجب (۱) ماده ۳۶ ق.د.ت.ب، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در ق.آ.د.م و سایر قوانین و مقررات مستثنا است».

‌بنابرین‏، هر داوری که در کشور ایران واقع می‌شود، داخلی محسوب شده و تحت شمول مقررات آیین دادرسی مدنی قرار خواهد داشت، مگر بین‌المللی بودن آن به‌موجب ق.د.ت.ب ثابت شود.^[۵۱]

بند دوم: داوری اختیاری و اجباری

گفتار دوم : مرجع صالح دررسیدگی به دعوای جلب ثالث :

دادگاه برای اینکه بتواند به دعوایی رسیدگی نماید باید صلاحیت ذاتی و محلی داشته باشد. دعوای جلب ثالث هم مشمول قانون فوق می شود، در نتیجه دادگاه برای رسیدگی به دعوای جلب ثالث باید دارای صلاحیت باشد. در این گفتار صلاحیت ذاتی و محلی دادگاه نسبت به دعوای جلب ثالث بررسی می شود.

بند اول : ازحیث صلاحیت ذاتی

دادخواست جلب ثالث باید به دادگاهی که به دعوای اصلی رسیدگی می‌کند، تقدیم شود.این ‌امر در –فرزندماده۱۷ق.آ.د.م تصریح شده است. مقنن به علت وجودمزایایی که دررسیدگی توأمان دودعواوجود دارد وهمچنین به دلیل حفظ نظم در رسیدگی، مقررات مربوط به جلب ثالث راوضع نموده وآن را در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به دعوای اصلی قرار داده است. حتی درصورتیکه دادگاه رسیدگی کننده به دعوای اصلی صلاحیت ذاتی نسبت به دعوای جلب ثالث نداشته باشد، جالب بازهم باید دادخواست جلب ثالث را به دادگاه مذکور تقدیم نماید، دادگاه دادخواست جلب ثالث را باصدور قرار عدم صلاحیت، به دادگاه صالح می فرستد ودرصورتیکه نتیجه دعوای جلب ثالث دردعوای اصلی ‌موثر باشد، رسیدگی به دعوای اصلی تاحصول نتیجه ازدادگاهی که به جلب ثالث رسیدگی می کند، متوقف می شود.«با طرح دعوای جلب ثالث،دادگاهی که به دعوای اصلی رسیدگی می کند مکلف به رسیدگی به دعوای جلب هم می شود ( البته در صورت حصول شرایط لازم )و از رسیدگی نمی تواند خودداری نمایدویاحتی نمی تواندجدا ازدعوای اصلی نسبت به آن رسیدگی نماید.این اصل در راستای دادرسی عادلانه تر و قضاوتی شایسته تر است و دادگاه ها نمی توانند نسبت به آن بی اعتنا باشند.»^[۶۱]

اگر دعوای اصلی وجلب در دادگاهی اقامه شود ودعوای جلب ‌در صلاحیت ذاتی آن دادگاه نباشد، دعوای جلب به دادگاه صالح فرستاده می شودو درصورتیکه نتیجه آن موثردررسیدگی به دعوای اصلی باشد، تاحصول نتیجه رسیدگی به دعوای اصلی متوقف می شود. حال اگر دعوای جلب ثالثی که در شورا اقامه می شود، ‌در صلاحیت ذاتی شورا نباشد تکلیف چیست؟ اول اینکه هنگامی که دعوایی در صلاحیت ذاتی مرجعی نباشد،آن مرجع صالح به رسیدگی نمی باشد، فرقی نمی کندکه مرجع، قضایی باشد یا غیرقضایی. دراینصورت دعوای جلب ثالث باید در مرجعی که صلاحیت ذاتی دارد رسیدگی شود. اما تکلیف دعوای اصلی چیست؟ ماده۲۲قانون شورا ‌بر اساس رسیدگی توام دعوای اصلی وجلب ثالث وحفظ مزایای آن، دعوای اصلی راهم ‌در صلاحیت مرجعی که به دعوای جلب رسیدگی می کند قرار داده است. ‌از طرف‌ دیگربه دلیل اینکه دادگاه مرجعی عمومی است رسیدگی به دعوایی که در چنین مواردی تجویز می شود، قابل مسامحه است. اما شورای حل اختلاف نهادی اختصاصی است که حق عدول از قوانین تعیین شده ‌را ندارد.

هنگامی که دعوای اصلی اقامه می شود، اگر خواهان یا خوانده اقدام به جلب ثالث نمایند، سپس تصمیم بگیرند دعوا رابه داوری ارجاع دهند، مجلوب می‌تواند در ارجاع دعوا به داوری یاتعیین داور ‌با آنها تراضی نماید.اگرمجلوب در این امر بااصحاب دعوای اصلی به توافق نرسد،به دعوای جلب برابر مقررات به ‌طور مستقل رسیدگی خواهدشد.( ماده۴۷۵ق.آ.د.م) رسیدگی به دعوای جلب ثالث جدای ازدعوای اصلی که به داوری ارجاع شده است، می‌تواند نتایج غیرعادلانه ای به دنبال داشته باشد. چراکه اگر نتیجه رسیدگی هریک دردیگری مهم باشد، هریک ازدومرجع دادگاه وداوری باید رسیدگی خودراتاحصول نتیجه رسیدگی دیگری متوقف کند.برای مثال اگردادگاه رسیدگی خود را جهت وصول نتیجه ازداوری متوقف نماید،سپس حکم صادرشده درداوری روندرسیدگی دادگاه رابه ضرر مجلوب تغییردهد، نتیجه ای منطقی ‌و عادلانه درپی نخواهد داشت. ‌از طرف‌ دیگررسیدگی توام دو دعوا ازحقوق اصحاب دعوا است، قانونگذاربرای رعایت چه اصل مهمی یاحقوق اساسی اصحاب دعوا، این حق ‌را نادیده گرفته است؟ هدف مقنن از پیش‌بینی دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی رسیدگی توامان دودعوا، جلوگیری ازصدورآراء معارض وقضاوتی شایسته، صرفه جویی ‌در هزینه وزمان و… .حال چرا باید زمانی که دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی مطرح شده است وشرایط مساعد برای رسیدگی توامان می‌باشد،قائل به تفکیک دو دعوا شد؟ در پاسخ به سئوال های فوق یکی از نویسندگان این چنین پاسخ داده‌اند:«بهتر است مجلوب ثالث مکلف شود در ارجاع دعوا به داوری دردعوای اصلی شرکت کند. چون نحوه رسیدگی به دعوای اصلی وطاری باید یکسان باشد. این گفته ازنظرمقررات دادرسی صحیح است، امااز آنجا که عقد داوری، عقدی است که بااراده طرفین منعقد می شود، نمی توان بااکراه ‌و اجبار، کسی را مجبوربه این کارکرد.»^[۶۲]همانطورکه مشاهده می شود، نویسنده فوق استدلال خودراقابل خدشه دانسته است. لذا عبارت فوق پاسخ مناسبی برای سئوالات طرح شده، نمی باشد. بهتراست قانون‌گذار تدبیری بیندیشد تا رسیدگی توأمان دو دعوا حاصل شود.

درصورتیکه درمرحله واخواهی جلب ثالث مطرح شود، بازهم رسیدگی به دعوای جلب ثالث به تبع دعوای اصلی دردادگاه بدوی صورت می گیردو چنانچه دادخواست جلب ثالث درمرحله تجدیدنظر تقدیم شود، رسیدگی به دعوای مذبور ‌در صلاحیت دادگاه تجدیدنظراست.

بند دوم : ازحیث صلاحیت محلی

منظورازمالکیت حقیقی عبارت است ‌از قدرت وسلطنت تکوینی خداوندبرتمامی موجودات جهان هستی ولذا خداوند ازآن جهت که آفریننده وپدید آورنده جهان هستی است ، مالک حقیقی آن نیز می‌باشد ، همان گونه که انسان مالک صورت‌های ذهنی است که آن ها رامی آفریند ، اماخود و آفریده هایش نیزمملوک حقیقی خداوند قادرمتعال هستند.^[۳۹] آیات متعددی از قرآن مجید نیز ‌با صراحت تمام به مالکیت خداوند برآسمانها وزمین وآنچه که درآنهاست اشاره دارد ، به ‌عنوان نمونه :

« لَهُ ما فِی اَلسَّماواتِ وَ ما فِی اَلْأَرْضِ وَ ما بَیْنَهُما وَ ما تَحْتَ اَلثَّرى »^[۴۰]

«آنچه درآسمانها وزمین است وآنچه بین آن ها‌ است وآنچه در دل زمین است همه ازآن خدا است»

مقصودازمالکیت اعتباری نیزاین است که قانون گذاروعقلا ، دربین خود ، مالکیت را اعتبارمی کنند ماننداعتبار مالکیت خانه برای شخصی یا اعتبارمالکیت اتومبیل برای شخصی دیگر ، که بایدگفت مالکیت ‌به این معنا موضوع مباحث فقهی ، حقوقی واقتصادی فراوانی شده است.اگرچه فقها درتعریف وبیان این مطلب اختلافات اندکی بایکدیگر دارند اما ‌از مجموع سخنان آنان درباره مالکیت می توان گفت که مالکیت ، امری اعتباری است.

مالکیت اعتباری متکی به مالکیت انسان است ودرقرآن کریم تمامی نعمتها با واژه هایی همچون «جعل لکم» و « خلق لکم» ومانند آن ها برای انسان درنظر گرفته شده است ، به ‌عنوان نمونه ، میتوان به آیه شریفه زیر اشاره نمود که حقیقت اموررابه خداوند متعال منتسب ‌کرده‌است اما مالکیت انسان رانیز معتبرشناخته است.

«اَلَّذِی جَعَلَ لَکُمُ اَلْأَرْضَ فِراشاً وَ اَلسَّماءَ بِناءً وَ أَنْزَلَ مِنَ اَلسَّماءِ ماءً فَأَخْرَجَ بِهِ مِنَ اَلثَّمَراتِ رِزْقاً لَکُمْ فَلا تَجْعَلُوا لِلّهِ أَنْداداً وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ »^[۴۱]

«آن پروردگاری که زمین را برای شما بستری گسترده و آسمان را سقفی برافراشته قرار داد و از آسمان، آبی [مانند برف و باران] نازل کرد و به وسیله آن از میوه های گوناگون، رزق و روزی برای شما بیرون آورد؛ پس برای خدا شریکان و همتایانی قرار ندهید در حالی که می دانید [برای خدا در آفریدن و روزی دادن، شریک و همتایی وجود ندارد].»

گفتارنخست : معنا و مفهوم مالکیت

مالکیت درلغت به معنای «حیازت وتحت سیطره ودرتصرف خویش درآوردن است» ‌و درواقع استیلای مالک ‌بر مال می‌باشد.^[۴۲] ‌در مالکیت ، چیزی به شخص ، گروه ، جامعه یاعموم مردم اختصاص می‌یابد ولذا به طور خلاصه باید گفت مالکیت عبارت ازسلطه مالک برمملوک.^[۴۳]برخی از اساتید حقوق درتعریف مالکیت گفته اند که «مالکیت عبارت ازرابطه ای است بین شخص وچیزمادی که قانون آن رامعتبرشناخته وبه مالک حق می دهدکه انتفاعات ممکنه راازآن ببرد وکسی نتواندازآن جلوگیری کند.»^[۴۴]

برخی از حقوق ‌دانان نیز درتعریف مالکیت گفته اند : «حقی است دائمی که به موجب آن شخص می‌تواند درحدود قوانین ، تصرف درمالی رابه خوداختصاص دهدوبه ‌هر طریق که مایل است ‌از تمام منافع آن استفاده کند.»^[۴۵]

برخی دیگر نیزمالکیت رااینگونه تعریف کرده‌اند «حق استعمال وبهره برداری وانتقال یک چیزبه هرصورت مگر درمواردی که قانون استثناکرده باشد.»^[۴۶]

گفتاردوم : مالکیت درفقه

بندنخست : جایگاه مالکیت درفقه

همانطورکه پیش ازاین نیزبیان شد دریک تقسیم بندی کلی ، مالکیت دراسلام به مالکیت واقعی واعتباری تقسیم می شود. منظور ازمالکیت واقعی که مالکیتی تکوینی است ، این است که همه جهان وهرآنچه دراوست متعلق به ‌خداوند است وبه همین علت هم خداوندمتعال «مالک الملک» نامیده شده است.

«قُلِ اَللّهُمَّ مالِکَ اَلْمُلْکِ تُؤْتِی اَلْمُلْکَ مَنْ تَشاءُ وَ تَنْزِعُ اَلْمُلْکَ مِمَّنْ تَشاءُ وَ تُعِزُّ مَنْ تَشاءُ وَ تُذِلُّ مَنْ تَشاءُ بِیَدِکَ اَلْخَیْرُ إِنَّکَ عَلى کُلِّ شَیْءٍ قَدِیرٌ »^[۴۷]

«بگو: خدایا! ای مالک همه موجودات! به هر که خواهی حکومت می دهی و از هر که خواهی حکومت را می ستانی، و هر که را خواهی عزت می بخشی و هر که را خواهی خوار و بی مقدار می کنی، هر خیری به دست توست، یقیناً تو بر هر کاری توانایی.»

‌بر اساس احادیث ، مرتبه پایین تراز این مالکیت را خداوندمتعال به پیامبران وائمه اطهار(علیهم السلام) اعطا نموده است چراکه آنان مجاری فیض الهی ‌و جلوه گاه نورخداوندهستندوبرهمه موجودات سلطنت معنوی دارند ، شایان ‌ذکر است ازاین مالکیت به مالکیت جعلیه هم تعبیر شده است زیراخداونداین نوع مالکیت رابرای پیامبراعظم (ص)وائمه اطهار(ع)جعل نموده است.^[۴۸]

نوع دیگری که ازمالکیت واقعی وجود دارد ، مالکیت انسان برخودش است که ازجانب خداوندمتعال نیز به رسمیت شناخته شده است وبرخی فقهاازاین نوع مالکیت به مالکیت ذاتی تعبیرکرده اند ، به ‌عنوان مثال ‌آنجا که موسی(ع) خطاب به خداوند متعال عرضه داشت «انی لااملک الانفسی»^[۴۹] منظورهمین نوع مالکیت است.به واسطه این نوع مالکیت که نمونه ‌و مرتبه پایین تری ازمالکیت حقیقی می‌باشد انسان می تواندکارکند یاخودرا اجیرکندوپیمان کارببندد.

نوع دوم مالکیت که تشریعی وغیرتکوینی است ومورد بحث فقهاوحقوقدانان قرارگرفته است ، مالکیت حقوقی است ، این نوع مالکیت راعقلا جهت اداره وتنظیم اموراجتماعی ، اقتصادی وسیاسی خود وضع کرده‌اند.

‌ذکر این نکته خالی ‌از لطف نیست که هیچ ایرادی ‌ندارد که دریک زمان هم خداوندمتعال مالک مالی باشد وهم انسان ، چراکه این دونوع مالکیت ازیک سنخ نیستند تاایرادشودکه محال است یک مال دریک زمان ، دومالک کامل داشته باشد ولذا اینکه بارهاشنیده شده است که مالکیت انسان درطول مالکیت خدا است نه درعرض آن ، ‌یا این که درفقه گفته می شود که مالکیت انسان درطول مالکیت پیامبراعظم(ص) وائمه معصومین(ع) قراردارد ، به همین معنا است. دردین اسلام اجماع فقهابراین است که تشریع وقانونگذاری ، مختص ‌خداوند است وحتی پیامبران وائمه(ع) تنها سخنگوی خداوندهستند.^[۵۰]

درادامه به ذکرشبهه ای که البته بیشترجنبه فلسفی دارد و برخی مطرح کرده‌اند خواهیم پرداخت وآن این است که چگونه می شود انسان که موجودی حقیقی است ، مالکیت راکه امری اعتباری است ‌ایجاد کند؟ ‌مگر نه این است که این دو ، دو امرکاملا مستقل هستند؟

درپاسخ بایدگفت که این ایراد درفقه وحقوق راه ندارد ، بلکه ایرادی فلسفی است چراکه درعالم حقوق، فقه واعتباریات هیچ ایرادی ندارد که امری واقعی منشأ امری حقوقی شود به ‌عنوان مثال یک حادثه رانندگی که امری واقعی است ، موجب ضمان ومسئولیت مدنی که امری اعتباری است می شود وشارع هم آن راامضا نموده است.^[۵۱]

درباره امضایی یا تأسیسی بودن مالکیت نیز بایدگفت ، مالکیت ازجمله احکامی است که قبل ازاسلام بوده است وقدمتش حتی به قدمت بشرمی رسدواسلام هم آن را پذیرفته وامضاکرده است ولذابایدگفت مالکیت درفقه ، یک حکم امضایی است.

‌در خاتمه بایدگفت که مالکیت دراسلام ، جزء آندسته ازامتیازاتی است که برای همه انسان‌ها اعم ازمسلمان وغیرمسلمان به رسمیت شناخته شده است. توضیح آنکه ازمنظر نسبت حقوق وجایگاه افراد ، سه دسته حقوق میتوان بازشناخت:

.

۲-۳-۶- بررسی رابطه بین خشنودی شغلی و عملکرد:

۱-ارتباط بین خشنودی شغلی و عملکرد

شاید بحث انگیز ترین موضوعی که چندین دهه از تحقیقات مربوط به نگرش و رفتار کارکنان را به خود مشغول ‌کرده‌است.

ارتباط بین خشنودی شغلی و عملکرد شغلی است(پتی و مک گی،۱۹۸۴) ارتباط مبهم بین این دو متغیر برای بیش از پنجاه سال محققان سازمانی را به خود مشغول ‌کرده‌است. ایافالدانو و موچینسکی(۱۹۸۵) اولین تحقیق را ‌در مورد ارتباط بین نگرش‌ها و بهره وری در سازمان‌ها انجام داده‌اند و از آن زمان به بعد چندین خلاصه از بازنگری مربوط به ارتباط بین خشنودی شغلی و عملکرد شغلی خود وجود ندارد.البته بعد از آن تحقیقات زیادی در این زمینه انجام یافته است و نتایج مختلفی حاصل شده است(نعامی،۱۳۸۸)

سه دیدگاه ‌در مورد رابطه بین خشنودی شغلی و عملکرد شغلی مطرح شده است که عبارتند از:

۱-خشنودی شغلی علت عملکرد شغلی است.

۲-عملکرد شغلی علت خشنودی شغلی است.

۳- ارتباط بین خشنودی شغلی- عملکرد شغلی به وسیله متغیرهای دیگری تعدیل می‌گردد.

در اینجا بعضی از تحقیقات مربوط به هر سه حیطه را ارائه می‌دهیم:

1. خشنودی شغلی علت عملکرد شغلی است:این دیدگاه ریشه در تئوری روابط انسانی داردکه از مطالعات هاثورن در اواخر ۱۹۲۰ و اوایل ۱۹۳۰ نشأت می‌گیرد. در پیشینه پژوهش مطرح شده است که همراه با حرکت و جنبش روابط انسانی خشنودی شغلی به طور مثبتی با عملکرد شغلی همراه شده است.

۲- عملکرد شغلی علت خشنودی شغلی است:در تحقیقاتی که توسط ایافالدانو و موچینسکی(۱۹۸۵) انجام شده مشاهده شد که میزان همبستگی بین عملکرد شغلی و خشنودی به طور غیر منتظره ای پایین است. این مسئله می‌تواند ناشی از وجود مشکلاتی در سنجش عملکرد شغلی باشد.(اسپکتور،۱۹۹۷) فرا تحلیل‌های انجام شده در این زمینه ثابت کرده‌اند که خشنودی شغلی و عملکرد شغلی حداقل در حد متوسطی با یکدیگر همبستگی دارند با این وجود اقدام کمی در تبیین دلایل همبستگی مشاهده شده انجام شده. اگر چه ممکن است خشنودی شغلی به عملکرد شغلی منجر شود جهت عکس نیز متقابلا امکان پذیر است. افرادی که در مشاغلشان خشنودند، ممکن است انگیزه بیشتری داشته باشند سخت کار کنند و ‌به این ترتیب بهره وری بیشتری داشته باشند. شواهد محکمی وجود دارند که نشان می‌دهند افرادی که بهتر کار می‌کنند بیشتر کارشان را دوست دارند و این ناشی از پاداشهایی است که غالبا همراه با عملکرد خوب به همراه می‌آید. برای این فرضها که خشنودی شغلی نتیجه عملکرد شغلی خوب است شواهدی وجود دارد. جاکوبس و سولومون(۱۹۹۷) مطرح کردند که همبستگی خوب خشنودی شغلی و عملکرد شغلی در شغل هایی که عملکرد خوب مورد تشویق قرار می‌گیرد.بالاتر است تا در شغل هایی که عملکرد خوب مورد تشویق قرار نمی گیرد. در چنین شرایطی کارکنانی که به خوبی کار می کنندو تشویق و پاداش دریافت می‌کنند، این پاداشها به خشنودی شغلی منجر می‌شوند. در تأیید این پیش‌بینی ها جاکوبس و سولومون(۱۹۹۷) پی بردند زمانی همبستگی های بین عملکرد شغلی و خشنودی شغلی قویتر است که سازمان‌ها، پاداشها را به عملکرد خوب مرتبط سازند. کالدول و اورایلی(۱۹۹۰) شواهد غیر مستقیمی در حمایت از این ایده فراهم آورندآنها نشان دادند که تطابق بین توانایی‌های کارکنان و ملزومات شغلی ، خشنودی شغلی را افزایش می‌دهد. کارکنانی که می توانستند بهتر کارشان را انجام دهند خشنودی شغلی بالاتری نشان دادند ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد که خشنودی شغلی معلول عملکرد شغلی است. اگر چه این ارتباط ممکن است به وسیله پاداشهایی که در قبال عملکرد خوب به افراد داده می شود قابل تبیین باشد.

رویکرد تعدیل کننده: بعضی از محققان مطرح کرده‌اند که خشنودی شغلی و عملکرد شغلی فقط تحت شرایط خاصی با همدیگر در ارتباط هستند. سطح پایین رابطه بین خسنودی شغلی و عنلکرد شغلی محققان را بر آن داشت تا مطرح کنند که عوامل واسطه ای زیادی ممکن است این ارتباط را تحت تاثیر قرار دهد. این رویکرد بی شباهت به دیدگاه لاولر و پورتر نیست که مطرح نموده اند پاداش وابسته به کار و عدالت ادراک شده پاداشها ، رابطه بین خشنودی شغلی و عملکرد شغلی را افزایش می‌دهد. از جمله متغیرهای تعدیل کننده عوامل موقعیتی می‌باشند که نقش مهمی درتعیین رفتار افراد در سازمان‌ها دارند. کمپبل و پریچارد( ۱۹۷۶، به نقل از نعامی ۱۳۸۱) در بازنگری تعیین کننده های عملکرد ، هفت تعیین کننده عملکرد را مطرح کرده که یکی از آن ها شرایط تسهیل کننده و باز دارنده که زیر کنترل افراد نیستند، می‌باشد. باگات(۱۹۸۲) فشار سازمانی برای کار و عملکرد را به عنوان عامل واسطه ای مورد بررسی قرار داده است. وی مطرح ‌کرده‌است که سطوح پایین

1. 1. (۱)- کاظمی، بابک- مدیریت امور کارکنان- ص ۲ ↑

1. 1. Emotional Competence ↑

1. 1. Emotional Creativity ↑

1. 1. Accurate empathy ↑

1. 1. (۴)– استیفن پی، رابینز- مبانی رفتار سازمانی- ج ۲- ترجمه دکتر قاسم کبیری- ص ۲۷۹ ↑

1. 1. (۵)– سعادت، اسفندیار- مدیریت منابع اسنانی- انتشارات سمت- ص ۲۱۴ ↑

1. 1. EMOTIONAL INTELLIGENCE=EI ↑

1. 1. Gelman ↑

1. 1. Feeling ↑

1. 1. Excitement ↑

1. 1. Emotional Competence ↑

1. 1. Emotional Creativity ↑

1. 1. Accurate empathy ↑

1. 1. Consciousness ↑

۲-۱-۵-۳٫ مال اندوزی مشکوک

در صورتی که شخصی سرمایه‌ای را به دست آورد‌ که‌ با درآمد مشروع و متعارف وی‌ سازگاری نداشته باشد و از طرف دیگر،این شخص با مجرمان نیز کم‌وبیش در ارتباط باشد،با تقدم اماره مجرمیت بر اصل برائت،این اموال توقیف شده و شـخص‌ مـظنون‌ جهت‌ ادای توضیحات‌ و اثبات مشروعیت منشأ ایـن امـوال بـه دادگاه فراخوانده می‌شود. در صورتی که متهم مشروعیت منشأ اموال را‌ اثبات کند از وی رفع اتهام شده، اموال به‌ وی مسترد می‌گردد. اما اگر‌ نتواند‌ مشروعیت‌ مـنشأ آن‌ ها را اثـبات نماید، علاوه بر مصادره‌ اموال، به مجازات‌های دیگری نیز محکوم خـواهد شد.

در حـقوق اسلام چنین امارات ‌‌که‌ اماره‌هایی قضایی هستند و در فقه از آن‌ ها به «ظاهر حال» تعبیر می‌شود، با توجه ‌به این‌که‌ از‌ ظنون‌ غیرمعتبر هستند، بر اصل بـرائت مـقدم‌ نخواهند بـود، مگر آن‌که این امارات یقین‌آور و یا دست‌کم اطمینان‌بخش‌ باشند(محقق دادماد، پیشین: ۱۸۶).

‌بر اساس مواد ۴ و ۵ و بندهای ۴ و ۵ و ۶ ماده ۸ قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ تمام اموال قاچاقچیان مواد مخدر به جز هزینه تأمین زندگی متعارف مصادره خواهد شد. در این­جا اماره مجرمیت به طور مطلق و به صورت اماره­ای غیرقابل رد، حاکم می‌باشد(سرمست، ۱۳۸۷: ۱۸۱).

۲-۲٫ اصل قانونی بودن دادرسی کیفری

اصل قـانونی‌ بودن‌ جرائم و مجازات‌ها به صورت پراکنده‌ در‌ آثار به‌ جا‌ مانده‌ از دوران باستان نیز بـه‌ چـشم مـی‌خورد.از قانون‌نامه‌های هیتی‌ها و حمورابی تا الواح‌ دوازده‌گانه همگی نشان‌دهندهء دغدغهء ‌جامعه انسانیت به تعیین‌ حد‌ و مـرزهای‌ حقوق و آزادیـ‌های مردم و تکالیف‌ آن ها‌ است؛ اگرچه‌ در‌ اکثر‌ مواقع و تا‌ چند‌ سدهء پیشین،قانون‌گذاری به شکل امروزی وجود نـداشت و بـسیاری از اصـول راه‌بردی‌ حقوق کیفری مورد تصریح و توجه‌ نظام‌های‌ کیفری‌ قرار نمی‌گرفت. این اصل اولین بار به صورت‌ مدون‌ و مـتقن‌ در‌ اواخـر‌ قرن هجدهم در اروپا به وجود آمده و به عنوان دژی مستحکم در برابر تعدی حکام و قـضات مـستبد مطرح شـد.طبیعی است که با توجه به افراطگری‌های صاحبان قدرت‌ در آن‌ زمان،این اصل به صورت کاملا غیرقابل انـعطاف مـطرح مـی‌شود تا حقوق و آزادی‌های افراد جامعه از رهگذر خلل و فرج احتمالی آن آسیب نبیند(میلانی، ۱۳۸۷: ۱۵۷).

اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها دو مفهوم عام و خاص دار دارد. در مفهوم‌ خاص، محور اصلی جرم و مجازات است و گفته می‌شود‌ هیچ‌ عملی‌ جرم نیست‌، مگر آنـکه در قـانون بـه آن تصریح شده باشد‌ و هیچ مـجازاتی اعـمال نـمی‌شود، مگر به موجب قانون. اساسا به دلیل همین دو محور است، که به حقوق کیفری‌ گاهی‌ عنوان‌ حقوق‌ جزا و گاهی حقوق جنایی داده می‌شود. اما، در مفهوم عام، علاوه بـر جـرم‌ و مـجازات، صلاحیت دادگاه‌ها و تشریفات‌ رسیدگی نیز ذکر می‌شود، که هر دوی آن ها را قـانون تعیین می‌کند(همان: ۱۷۹).

جِرُم هال از فلاسفه حقوق ‌در مورد اهمیت سیاسی قانون مند کردن محدودیت هایی که برحقوق و آزادی های فردی اعمال می شود، می‌گوید: « دیکتاتورها در یک واکنش ناگهانی، ابزارهای کیفری خود را به حرکت در می آورند و واقعیت وابستگی آزادی های مدنی به حقوق کیفری را در هم می کوبند؛ قدرت های سرکوبگر قاطعانه و بی رحمانه قلب اساسی ترین نهاد حقوقی، یعنی قانون مندی جرایم و مجازات ها را نشان می گیرند(larry, 1997, 37).

۲-۲-۱٫ مفهوم شناسی اصل قانونی بودن دادرسی کیفری

رفتار هیچکس ‌بر اساس قانون مؤخر به ارتکاب آن، جرم تلقی نمی شود و قابل مجازات نیست (اصل۱۶۹ ق.ا.) و به محض جرم شناختن رفتاری، اجرای قانون و انطباق آن بر رفتارِ شهروندان تنها وظیفه دستگاه عدالت کیفری است(اصل قانونی بودن دادرسی). حق تعیین حد فاصل بین رفتار مشروع و نامشروع با قانون‌گذار است و به تعبیر منتسکیو قاضی به عنوان سخن گوی قانون‌گذار بدون وجود قانون لازم الإجرا، نمی تواند رفتار کسی را به جرم بودن متصف و برای مرتکب مجازات تعیین کند(اصل۳۶ ق.ا ). در صورت فقدان نص قانونی یا سکوت یا نقص قانون، قاضی به عنوان تنها مرجع ارزیابی رفتار شهروندان و انطباق آن با قانون، مکلف به صدور حکم برائت است و نمی تواند بدون وجود قانون، با توسل به قیاس یا سایر منابع حقوقی، کسی را محکوم به تحمل مجازات کند. عدالت کیفری از نظر قاضی بررسی وضعیت و کیفیت عمل مجرمانه و تطبیق آن با مواد قانون، به منظور ایجاد تعادل و توازن بین حقوق فرد و اجتماع است. به علاوه قانون‌گذار باید مرجع صالح و نحوه رسیدگی و محاکمه و اجرای مجازات را تعیین کند و سهل انگاری یا بی توجهی قانون‌گذار را نباید با مجاز دانستن قاضی ‌به این که بتواند آنچه خلاف مصلحت جامعه یا مخل نظامات اخلاقی یا اجتماعی می‌داند، جرم محسوب و مرتکب آن را مجازات کند، جبران کرد. حتی در صورت تعیین مجازات در متون قانونی، قاضی نمی تواند خارج از حدود اختیارات قانونی (بین حداقل و حداکثر) اعمال نظر کند. او مجری قانون است، نه مرجع تشخیص هنجارها و ناهنجاری ها و جرم انگاری ‌بر اساس آن ها. او نمی تواند عنوان یا عقوبت جدیدی را برای رفتار خاصی ایجاد کند و در امر قانونگذاری دخالت کند. به موجب اصل قانونی بودن دادرسی، هیچ کس را نمی توان تعقیب، محاکمه و مجازات کرد؛ مگر به سبب انجام رفتاری که قبلاً در یک متن قانونی لازم الاجرا، جرم به شمار آمده و برای آن مجازات تعیین شده و قانون‌گذار مرجع صالح به رسیدگی به آن را معین کرده باشد. نظام عدالت کیفری نظامی قانونمند است؛ یعنی رفتار های مجرمانه، نوع و میزان مجازات هر جرم، راه های تعقیب و محاکمه متهمان و کیفیت اجرای مجازات علیه محکومان را با صراحت و روشنی در قوانین پیش‌بینی می‌کند و با همان صراحت و روشنی به اجرا می‌گذارد. وجه سلبی قانون مداری درقلمرو حقوق کیفری، سلب وصف مجرمانه از رفتار هایی است، که در قلمرو قانون نمی گنجند و نیز نفی امکان تعقیب افراد به استناد منابع غیرقانونی، نظیر عرف و اخلاق و مصالح سیاسی است. درچنین شرایطی، شهروندان احساس امنیت قانونی و قضایی می‌کنند و با شناسایی مرز میان قانون و آزادی به تنظیم رفتار خود و پیش‌بینی عواقب رفتار خلاف قانون می پردازند و از این راه، هم حقوق و آزادی های شهروندان در برابر مقامات عمومی حفظ می شود و هم با کاهش موارد نقض قانون، جامعه منتفع می شود.

۲-۲-۲٫ مبنای پذیرش اصل قانونی بودن دادرسی کیفری