Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیک وحتی صدا ، باسرعت و هزینه کم از یک سامانه رایانه ای در یک نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می کند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنکه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود که روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احکام حقوقی و مقتضیات فنی . کما اینکه هم اینک نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاه ها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریکا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با کار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا کند .

با ماشینی شدن تجارت و حذف کامل یا زیاد کاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، کشورهای کمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند که برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل کرده وهمان روش را پیاده نمایند .

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر کمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الکترونیک تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشکلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است که در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) .

آینده نه چندان دور و بلکه نمونه ها وموارد پیاده شده تجارت الکترونیک ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا کنند وعلاوه بر آنکه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی کشور را از این مسائل بهره مند نموده مراکز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی کشور تدوین وپیشنهاد کنند .

آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار کمک خواهد کرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الکترونیک ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد که زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .

الف ـ انعقاد قرار داد

۱ ـ عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .» این تعبیر که با تفاوتی در احکام ، در حقوق سایر کشورها نیز وجود دارد (۱) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه که ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممکن است به طریق الکترونیک نیز باشد .

از مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این که اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الکترونیک » طرف مقابل ارسال شود زمان ومکان ارسال معتبر است یا زمان ومکان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود که گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیک زیاد امکان وصل سریع را ندارد پیامها در یک رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممکن است در شرایطی که فعلاً از لحاظ فنی حاکم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی که به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومکان وصول بر ارسال یا بر عکس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است که اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلکس وفاکس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاک و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومکان ارسال اعتبار دارد .(۲) در مانحن فیه که «پست الکترونیک » است ، کدام مبنا را باید ترجیح داد ؟

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یک از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاکس و تلفن آن است که در اولی یک شخص که نوعاً حقوقی است (شرکت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت کننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی که سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی که کالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یک شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(۳) و این اعم از آن است که قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد کرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(4)

در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند که متصدی حمل . کالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانک مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می کند ( واگر کالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل کننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شرکت بیمه خود مراجعه می کند وسپس شرکت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود).

در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان ومکان وصول ، ملاک تحقق ایجاب وقبول خواهد بود .

نکته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الکترونیک ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود :

آ ـاگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال کننده اعلام کرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه که پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاک زمان وصول خواهد بود .

ب ـ اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نکرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است .

ث ـ اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای که در محلی واقع است که نزدیکترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت کند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال کننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (۵)

مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاکه در انتقال پیامهای الکترونیکی به هر حال امکان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول کننده ) وجود دارد ، ممکن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (۱۹۸۷) ضوابطی را پیش بینی کرده اند .(۶) اجمالاً اینکه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال کننده خواهد شد که تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .

مطلب دیگر که در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شکل ومفاد پیامهای تجاری است .

مادام که مذاکرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلکس و فاکس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز کمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار که مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یکدیگر منتقل شود کافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی کافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شکل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تا کنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریکا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الکترونیک ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ کردن اقدامات کشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاکت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (۷)

بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود که در محیطی که چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاکمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنکه موجب اشکالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممکن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود که هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت .

ب ـ اعتبار اسنادی

آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : ۱ ـ بقاو ثبات مندرجات سند ۲ ـ صحت انتساب به صادر کننده سند .

۱ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات کتبی به سبب اینکه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود .

از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیکی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می کند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود .

ملاحظات فوق در مورد اسناد الکترونیکی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری که فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه کاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این که اولاً برای بیشتر اسنادی که در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند کافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تکثیر وتجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه ودر محلهای مختلف نگهداری کرد و ثالثاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی کاغذ چاپ کرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگیرد، مشکل جدی در این زمینه ایجاد نمی کنند .

امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل وساده آنها و در محیطی بسیار کم حجم است . می توان چند جلد کتاب را در یک دیسکت نوری کوچک جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است .

تنها نکته ای که در این ارتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممکن است صادر کننده سندی آن را بعد از صدور انکار کند ومدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشکال در اسناد کاغذی هم وجود دارد لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه با همان راه حل معمولی ومرسوم باشد منتهی باوسایل وروشهای دیگر . مثلاً در اسناد الکترونیک نیز می توان پیش بینی کرد که یک نسخه آن در دفتر ثبت اسناد که دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد ویادر مراحل شکل گیری قرار داد ، پیام ها واسناد مبادله شده از طریق یا با رونوشت به شخص ثالثی که لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یاشرکتهای معدو مقبول برای طرفین باشد انجام شود .

این کار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب وذهاب ندارد وهزینه ووقت زیادی صرف نمی کند .

به هرحال بیان راه حل بر عهده حقوق و اجرای آن بر عهده متخصصین الکترونیک و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید کارشناسان مربوط نظر دهند که روش و سامانه ای که مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد کاغذی وثبت آن دوام دارد و غیر قابل تغییر است . در صورت احراز این نکته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آنرا تایید کرد .

۲ ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است که بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانونی و قضائی و بویژه سند کتبی و بویژه در شکل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است .

از گذشته دور ، مهر کردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگزاران نیز همین دو وسیله رامورد تایید قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر یا امضاء کردن برات ( وبه تبع آن چک و سفته ) را ضروری شمرده است .

در تجارت الکترونیک نیز این مسأله مطرح است ، ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث کرد . یکی اینکه مادام که قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شکل فعلی آن را مورد تأکید قرار می دهد چه باید کرد و دیگر اینکه آیا می توان چیز دیگررا جانشین مهر یا امضاء نمود که همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نیست . اینکه به صورت قلم خود نویس باشد یا الکترونیکی ، فرقی نمی کند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شکل خطوط

(گرافیکی) صورت می گیرد (با قلم الکترونیکی یا اسکن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تأثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این «اثر» به طریق الکترونیکی به رایانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اولیه ( گرافیکی ) در صفحه نمایش یا کاغذ چاپ آشکار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است که ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.ن

آیا می توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقی نمود ؟ به نضر می رسد اگر عرف آنرا بپذیرد بلا اشکال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود که از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا کند که هیچ تغییر شکلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء کننده نیز امکان انکار آنرا ندارد .

برای کنترل صحت امضاء ،فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )که درآن از زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود ، از این زمره است وجزئی از نرم افزار رایانه ای را تشکیل می دهد که موجب افزایش کاربرد برنامه های دیگر می شود . «پن اوپ » دارای دو ویژگی مهم است : ۱ـ ذخیره امضاء ۲ـ بررسی امضاء .

اگر کسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید کننده پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حلی است که موانع فیزیکی ، زمانی ورمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می کنند . همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود که تولید کنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند .(۸)

اما زمینه دوم بحث ، جانشین کردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای که در آغاربحث این شماره کردیم معلوم شد مهر وامضاء موضوعیت ندارند بلکه طریقی هستند برای احراز انتساب یک عمل یا سندی به یک شخص ، حال که اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشکالی ندارد که چیزهای دیگری که بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند .

اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی وغیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهای گرافیکی ومهرهای ساده ای باشند که به سهولت قابل تقلید وجعل هستند . به هر حال خطراتی که امضاء یا مهر را تهدید می کنند کمتر از خطرات رمزهای الکترونیکی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگزاران پیشقدم شده و مقرراتی را دراین زمینه واستانداردهای آن وضع کنند .

قانون شماره ۱۰۱ـ۳ـ۴۶ ایالت یوتای آمریکا مصوب ۱۹۹۵ در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یک مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی کننده ، هویت شخص الف را احراز می کند سپس او را به کلیدهای خصوصی وعمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را که خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می کند انتخاب نماید . این نام ، یک «کد رایانه ای» است ودر جهان منحصر به فرد است . کلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمی » مشار الیه است وبرای آنکه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، باید در ابزاری رایانه ای مانند «کارت هوشمند » ذخیره شود و البته عرضه کنندگان این کارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطا شده باید هر سال یکبارتجدید شود .(۹)

ج ـ اسناد تجاری

مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چک ، سفته وقبض انبار ) نیست بلکه کلیه اسنادی که در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند .بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذکر ، بارنامه ،سهام شرکتها ، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمرکی ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود کالا ، اعلامیه بار کشتی وغیر اینها در حقوق عمومی ، مشمول این بحث قرار می گیرند .

مادام که در قوانین ، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً کلمه « نوشته » ذکر شده باشد ، می توان از اسنادی که توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود .

مثلاً در ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را این گونه تعریف کرده است : «چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».«نوشته » می تواند روی کاغذ ، پوست حیوانات ، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد. بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانکی ، اشخاصی را که دارای حساب جاری هستند قادر ساخت که حتی از محل کار یا منزل خود بوسیله رایانه ، چک صادر نمایند . فایده مهم اینگونه چکها آن است که هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای کسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد که چک وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت کننده در آینده مواجه با برگشت چک نگردد .

البته جای ذکر این نکته نیز هست که در صورت رواج مبادلات بانکی الکترونیک ، جایی برای چک با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان On Line)) حسابها را با کنترل بانک از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چک الکترونیکی بدهکار و بستانکار نمود. ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانکی لازم خواهد بود که جانشین فرم چک خواهد شد .

اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته ، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی ، اسناد یاد شده را به طریق الکترونیکی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور ، پرداخت کرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود .البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون که برات را « ورقه » دانسته است نیز هست (ماده ۲۲۳ قانون تجارت ).

از اسناد دیگرمعمول درتجارت ، بارنامه است . در کنوانسیون ۱۹۲۴ لاهه که در باب چهارم قانون دریایی ۱۳۴۳ ایران ترجمه شده است ، تأکید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینکه مندرجات آن چه باید باشد دارد . بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشکالی ندارد که اسناد مزبور به طریق الکترونیکی صادر شوند ، و نسخه (یا نسخه های ) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به ، رایانه مرسل الیه یا بانک خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسه رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الکترونیکی ( ازجمله بارنامه)حسابها بطور خودکار بدهکار و بستانکار شوند .

البته اسنادی که در حمل ونقل دریایی صادر می شوند محدود به بارنامه نیست و اسناد دیگر نظیر مانیفست بار نیز که بیشتر در ارتباط کشتی با مقامات بندری و ادارات دولتی مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار می گیرد و هم اکنون نیز در پاره ای از بنادر (سنگاپور) اسناد الکترونیکی ، واسط ورابط بین کشتیها و مقامات بندری هستند .

د ـ پرداخت

موضوع پرداخت نیز در معاملات از اهمیت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرار داد، مادام که پیش پرداخت صورت نگیرد اعتبار پیدا نکند .(۱۰)

اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعیین است ؟

می توان زمان پرداخت را بر اساس یکی از مبانی زیر تعیین نمود :

۱ـ زمانی که بانک ، بستانکاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .

۲ـ موقعی که بانک ، اعلامیه بستانکاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .

۳ـ هنگامی که بانک حساب ذینفع را بستانکار می کند .

۴ـ موقعی که بانک ذینفع ، دستور پرداخت به بستانکاری حساب او را دریافت می نماید .

برخی مورد ۳را ترجیح داده اند ، زیرا در واقع همین عمل است که دقیقاً معادل دریافت وپرداخت محسوب می شود .(۱۱)

مسأله دیگر در ارتباط با پرداخت وجوه الکترونیکی آن است که از دو جنبه حقوق خصوصی وعمومی قابل بررسی است . روش های مورد استفاده در بانک ، باید انتقال وجوه را درسطحی از امنیت واعتماد انجام دهد که حداقل معادل وضعیتی باشد که پول به صورت اسکناس مبادله می گردد. بنابر این اولاً از لحاظ قانونی باید حداقل همان مجازات جعل اسکناس برای موجودی های جعلی الکترونیکی پیش بینی شود وبا اختلاس ها وسؤاستفاده های مالی باروش مزبور ، به لحاظ سهولت وسرعتی که دارد شدیدتر برخورد گردد. ثانیاً بانک مرکزی یک سیستم نظارتی دقیق الکترونیک برقرار نماید و عملیات بانکی را به نحو مؤثری تحت کنترل خود بگیرد . اختلال در سیستم پولی کشورها خسارات قابل توجهی را به اقتصاد آنها وارد خواهد نمود وتجارت بین المللی را نیز با اشکال جدی مواجه خواهد کرد .

ه ـ نتیجه

از مباحث فوق که به صورت نمونه انتخاب ومورد بررسی قرار گرفت معلوم می شود که آنچه پدیده تجارت الکترونیک در علم حقوق مطرح می کند مسائلی است که از جهات مختلف حقوق خصوصی وحقوق عمومی قابل مطالعه است .

از لحاظ حقوق خصوصی ، از باب نمونه می توان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوق بین الملل خصوصی (تعیین قانون حاکم زمانی که طرفین در کشورهای مختلف مقیم وبا هم رابطه داشته باشند که در فرصت دیگری مورد بحث قرار خواهد گرفت )، اسناد ومدارک تجاری ، مرحله پرداخت ، ونیز مسئولیت مدنی ( که بحث این نیز ،فرصت دیگری می طلبد ولی اجمالاً اینکه از لحاظ کوتاهی در حفظ ازاطلاعات ، ارسال غلط داده ها ، نقص نرم افزارها وغیره می توان مسئولیت مدنی را مورد بررسی قرار داد ) اشاره کرد .

از لحاظ حقوق عمومی ، جرائم ومجازاتها در عملیات تجاری خصوصاً نقل انتقالهای پولی و اختلال در سیستم های رایانه ای بانکی ، افشاء اطلاعات ونیز ثبت شرکتها وثبت سوابق و مصوبات آنها از طریق الکترونیکی ، صدور اسناد بندری ، گمرکی ، پروانه صدور و ورود و غیره ، همگی قابل مطالعه است .

در تمام زمینه های فوق ، مسأله از سه حالت زیر خارج نیست :

۱ـ قانونی برای حل مسئله بدون نیاز به تفسیر وتأویل وجود دارد ۲ـ قانون موجود ، با تفسیری که دور از واقعیت نیست قابلیت حل مسائل جدید را دارا است . مثلاً انعقاد قرارداد به هر طریقی که ایجاب و قبول را محقق سازد ویا اسنادی که قانون آن را مقید به ورقه ننموده است با تفسیر قوانین موجود قابلیت اعتبار خواهند داشت . علاوه بر این ، خلاءها می توان با ماده ۲۲۰ ق. م. پرکرد که به موجب آن ، آنچه در عرف مورد قبول قرار گیرد و ضمناً با قوانین آمره موجود تعارض نداشته باشد ، از لحاظ حقوقی معتبر وبرای طرفین لازم الرعایه است .

۳ـ برخی موارد نیازمند به تصویب قانون جدید یا اصلاح قانون موجود است . این موارد گاه بدین لحاظ لازم است که قوانین موجود ، آنها را مجاز نمی شمرند (مثل برات الکترونیکی که فعلاً مقید به ورقه بودن است ) یا حدود وثغور آن برای شمول نسبت به تمام جوانب نوین مسائل کافی نیست (مثل آنچه در زمینه حقوق اطلاعات و شناخت وحقوق فکری ونقض آن مطرح است ).

نویسنده : دکتر امیر صادقی نشاط

۳-۱تقسیم مجازات‌های تعزیری

۳-۲- افزودن حد سب نبی، بغی و افساد فی الارض در کتاب حدود

۳-۳ نسخ قانون اقدامات تامینی و تربیتی مصوب سال ۱۳۳۹

۳-۴-حذف مجازات‌های بازدارنده از شمار مجازات‌ها

۳-۵-تقسیم دیه به دو نوع مقدر و غیرمقدر

۳-۷-مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی

۳-۸- نظام‌مند شدن مجازات های تکمیلی

۳-۹-سامان‌دهی موضوع توبه

۳-۱۰- نظام‌مند کردن مجازات‌های جایگزین حبس

۳-۱۱-نظام مند شدن تخفیف مجازات‌ها

۳-۱۲- ساماندهی تعریف جنایت شبه عمد و خطای محض

۳-۱۳-تعویق صدور حکم

۳-۱۴نظام نیمه آزادی

۳-۱۵-حبس الکترونیکی

۳-۱۶- حبس خانگی در مورد اطفال و نوجوانان

۳-۱۷-تعیین معیار برای جنون مجرمان

۳-۱۸-تعریف جرایم سازمان یافته

در قانون جدید مجازات اسلامی در مباحث مرتبط با قصاص و دیات به موضوع‌هایی برخورد می‌کنیم که تکلیف آن در قانون مجازات اسلامی سابق مشخص شده بود اما در  این موارد مسکوت گذاشته شده است که به طور طبیعی می‌تواند برخی اشکادر حقوق جزای عمومی نیز برخی ابهام‌ها از نوع جملاتی که در قانون به کار رفته است، همچنان وجود دارد که تکلیف آن چندان مشخص نیست. به طور مثال ماده ۱۲۲ در خصوص شروع به جرم می‌گوید: مجازات شروع به جرم در جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است، حبس تعزیری درجه چهار خواهد بود. این سوال مطرح می‌شود که آیا سلب حیات شامل قصاص نیز می‌شود یا تنها به حدودی مربوط می‌شود که مجازاتش اعدام است؟ اگر شامل قصاص نیز شود، این سوال مطرح است که به طور مثال آیا این ماده، قانون تعزیرات را که برای شروع به قتل عمدی مجازات تعیین کرده است، در این قسمت نسخ می‌کند یا خیر؟ تکلیف این موضوع چندان روشن نیست؛ این ماده قانونی می‌توانست روشن‌تر از این نوشته شود یا مثلا بند «ب» این ماده می‌گوید: در جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه ۴ است، مجازات شروع به آن، حبس تعزیری درجه ۵ است؛ اینجا نیز این سوال مطرح می‌شود که منظور قطع عضو از باب حد است یا قطع عضو از باب قصاص را نیز دربرمی‌گیرد؟ یعنی آیا اکنون شروع به جرایم مادون نفس نیز با توجه به بند «ب» ماده ۱۲۲، مجازات دارد یا چنان که در قانون قبلی بود، مجازات ندارد؟ تکلیف چندان روشن نیست.
همچنین با مشکلی مشابه در ماده ۱۲۷ این قانون با عنوان معاونت نیز مواجه هستیم که بند «الف» آن به معاونت در جرایمی اشاره می‌کند که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه ۲ یا ۳ است؛ اینجا منظور از سلب حیات چیست؟ سلب حیات به عنوان حد است یا قصاص را نیز دربرمی‌گیرد؟ اگر جرم حدی دارای چند مجازات باشد که یکی از آنها سلب حیات است، آیا مشمول ماده ۱۲۷می‌شود یا اینکه ماده ۱۲۷ برای جرایمی است که تنها مجازاتش، حدی و سلب حیات است؟ همان طور که ملاحظه می‌شود، تکلیف روشن نیست. تقسیم‌بندی و درجه‌بندی نیز که در ماده ۱۹ انجام شده، گاهی ایجاد مشکل میکند؛ به طور مثال ماده ۱۹می‌گوید حبس بیش از ۱۰ یا ۱۵ سال مجازات درجه ۳ است؛ حال اگر مجازات حبس ۱۰ سال بود درجه آن چند می‌شود؟ بر چه اساسی در قانون به بیش از ۱۰ سال اشاره شده است؟ گاهی در تطبیق نیز تا حدودی مشکلاتی ایجاد می‌شود؛ به این معنا که مجازات‌های تعیین شده در قانون را باید با درجه‌بندی موجود در قانون منطبق و مشخص کنیم که هر مجازاتی از چه درجه‌ای برخوردار است؟ از این دست موارد در قانون مجازات اسلامی زیاد به چشم می‌خورد که به طور قطع نیازمند آن است که بعد از یک دوره ۵ ساله آزمایشی به طور مجدد و بر اساس ایرادهایی که حقوقدانان در آن پیدا می‌کنند، در آن بازنگری صورت گیرد.[۱]

آیا شما طرح مباحثی از قبیل مرور زمان و ادله اثبات دعوا را که جنبه شکلی دارند، در متن قانون ماهوی مجازات اسلامی صحیح می‌دانید و توجیهی برای آن می‌شناسید یا قایلید که ادله اثبات دعوا باید در آیین دادرسی کیفری مطرح می‌شد؟
چون این موارد معمولا به دلیل دیدگاه فقهی در کنار جرایم مورد بحث قرار گرفته‌اند و در قانون مجازات سال ۷۰ نیز وجود داشت، قانون مجازات جدید به طور مجدد آنها را تکرار کرد؛ همچنین با توجه به اینکه بخشی از آن نیز جنبه شرعی دارد و جنبه شکلی صرف ندارد، به نظر می‌رسد ذکر آن در قانون جدید مجازات اشکال چندانی ندارد، بویژه که تکلیف قانون آیین دادرسی کیفری هنوز نیز چندان مشخص نیست.

با وجود اینکه در قانون جدید مجازات اسلامی فصلی تحت عنوان اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها وجود دارد، آیا شما نیز قایل به تفکیک بین دعاوی جزایی و مدنی در اصل ۱۶۷ قانون اساسی هستید که به موجب آن، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر کند، یا برای قوانین جزایی نیز ارجاع به فتاوای معتبر را صحیح می‌دانید؟
وقتی این موضوع در قانون آیین دادرسی کیفری نیز مطرح شد، اختلاف آرایی بین اعضای شورای نگهبان وجود داشت مبنی بر اینکه آیا می‌توان برای این‌گونه احکام کیفری نیز امکان رجوع به فتاوای معتبر را پیش‌بینی کرد یا خیر؟ اما در نهایت این موضوع تصویب و به قانون آیین دادرسی کیفری وارد شد. این ماده در ابتدا بر اساس این ملاحظه به قانون مجازات اسلامی وارد شد که شاید مقنن علاقه داشت برخی حدود مانند رجم را در کتاب قانون با صراحت ذکر نکند تا احیاناً باعث برخی اعتراض‌های حقوق بشری نشود و قضات نیز در اعمال این مجازات با دقت بیشتری عمل کنند. در نهایت برخلاف طرح اولیه، مواردی مانند رجم در قانون وارد شد ولی هنوز موردی مثل ارتداد در این قانون وجود ندارد؛ البته شاید قانونگذار با ذکر چنین موردی می‌خواست مانع از ایراد شورای نگهبان شود تا این شورا مطرح نکند که به برخی حدود شرعی در این قانون اشاره نشده است.به اعتقاد بنده در صورتی که این قانون به تعزیرات اشاره می‌کرد شاید ایراد منافات داشتن با اصل قانونی بودن جرایم جدی‌تر بود؛ زیرا طبق دیدگاه سنتی فقهی، هر عمل حرامی دارای تعزیر است، در نتیجه هر یک از قضات می‌توانستند به اعتبار منابع معتبر فقهی برای هر عمل حرامی مثل دروغ یا غیبت مجازات تعیین کنند. چنین رویکردی به طور قطع مناسب نیست و بنده نیز به آن معتقد نیستم اما تعداد حدود در شرع بسیار کم است؛ در نتیجه تعداد حدودی که در قانون ذکر نشده باشد، بسیار اندک است. تعارض چندانی بین ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی (که به موجب آن در مورد حدودی که در قانون ذکر نشده است، طبق اصل یک‌صدوشصت‌وهفتم عمل می‌شود) و اصل قانونی بودن جرایم نمی‌‌بینم.

۴-۲-آیا اصل ۱۶۷ قانون اساسی شامل موضوعات جزایی است ؟

در موضوعات کیفری نیز می‌توان به اصل ۱۶۷ قانون اساسی مراجعه کرد و در برخی موارد کیفری نیز می‌توان به عرف مراجعه کرد و این‌طور نیست که مقنن بتواند همه موضوعات را مطرح کند. گاهی عملی در قانون جرم است و مجازاتش نیز تعیین شده است؛ اما قانون به حدود، ثغور و تعریف آن به طور دقیق نپرداخته است؛ در این مورد نیز می‌توانیم در موضوعات کیفری به منابع معتبر فقهی رجوع کنیم اما نمی‌توانیم به اعتبار این منابع، عنوان مجرمانه جدیدی ایجاد کنیم. بنده این اصل را شامل موضوعات کیفری البته در پرتو اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها می‌دانم؛ به این معنا که برخی مواقع به اصل ۱۶۷ قانون اساسی توجه می‌شد اما اصل قانونی بودن جرایم را که آن نیز در قانون اساسی آمده است، در نظر گرفته نمی‌شد و برای اعمالی که در قانون جرم‌انگاری نشده است، مجازات تعیین می‌شد.

رسانه‌های بیگانه در مورد مجازات‌های اطفال و نوجوانان مانور زیادی می‌دهند. آیا مطلب جدیدی در این خصوص در قانون جدید مجازات اسلامی وجود دارد یا در این خصوص بزرگ‌نمایی شده است؟ به عبارت دیگر به‌جز ماده ۹۰ آیا موضوع قابل توجه دیگری درباره مجازات‌های اطفال و نوجوانان وجود دارد؟
به نظر بنده یکی از موارد مورد بحث ماده ۹۰ است زیرا یک گام به پذیرش رشد کیفری نزدیک شده و به نوعی پذیرفته است که افراد بالغ زیر ۱۸ سال ممکن است از لحاظ فکری به رشد لازم نرسیده باشند و ماهیت عمل را درک نکنند؛ همچنین طبق ماده ۹۱ اگر برای یک فرد بزرگسال نیز این حالت اثبات شود که ماهیت جرم یا حرمت آن را درک نکرده است یا در رشد و کمال عقلی او شبهه‌ای وجود داشته باشد، حد و قصاص درباره او نیز اجرا نمی‌شود؛ بنابراین می‌توان گفت که حرف چندان تازه‌ای مطرح نکرده اما ذکر آن در قانون مهم است و قاضی باید بتواند بر این اساس استدلال کند و مجازات‌های سنگینی مانند حد را نسبت به چنین افرادی اجرا نکند و بیشتر به تعیین مجازات‌های تعزیری بپردازد.[۲]تبصره ۲ ماده ۸۸ نیز از مواردی است که ابهام‌هایی دارد و در آن آمده است هرگاه نابالغ مرتکب یکی از جرایم موجب حد یا قصاص شود در صورتی که از دوازده تا پانزده سال قمری داشته باشد، به یکی از اقدامات مقرر در بندهای (ت) یا (ث) محکوم می‌شود که عبارت از اخطار و تذکر یا تعهد کتبی و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت است. گویا این تبصره شامل دختران نمی‌شود؛ چون ابتدا می‌گوید مرتکب نابالغ از ۱۲ تا ۱۵ سال داشته باشد و در ماده دیگری می‌گوید دختر از ۹ سالگی بالغ است بنابراین این ماده درباره پسران است.

اقدام‌های تامینی و تربیتی در ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی جدید نسخ شده است. آیا این اقدام‌ها در قالب مجازات تکمیلی مدنظر تدوین‌کنندگان این قانون بوده است؟ به عبارت دیگر در حالی که در مجازات‌های اطفال و نوجوانان فصلی برای اقدام‌های تامینی و تربیتی داریم؛ آیا واقعاً نظر بر حذف اقدام‌های تامینی و تربیتی بوده است؟
نظر بر نسخ قانونش بوده است؛ قانون اقدامات تامینی و تربیتی سال ۱۳۳۹ یک قانون بسیار قدیمی است که انواع استنادها نیز به آن می‌شود. بنابراین به نظر می‌رسد قانونگذار این تصور را داشته که فصل نهم راجع به مجازات‌های جایگزین حبس، مطالب را به گونه‌ای مطرح کرده است که هم می‌تواند جایگزین آن باشد و هم اینکه این نوع مجازات‌ها شامل اقدام‌های تامینی و تربیتی نیز می‌شود و دیگر نیازی به آن قانون به طور خاص وجود ندارد.

با توجه به تفکیک جرم محاربه و افساد فی‌الارض و واژه‌های استفاده‌شده توسط قانونگذار مانند «گسترده» و «در حد وسیع» که قابل اندازه‌گیری نیست، چیست؟
قبل از پاسخ دادن به این پرسش، باید گفت که این انتظار از مقنن وجود داشت که با گذشت بیش از ۳۰ سال از پیروزی انقلاب اسلامی و نیز تصویب اصل ۱۶۸ قانون اساسی، به تعریف جرم سیاسی بپردازد؛ شاید بهترین جایی که می‌توانست تکلیف جرم سیاسی را مشخص کند، همین قانون بود.گذشته از این موضوع، دو تفکیک در این قانون می‌بینیم که در تفکیک اول، محاربه از افساد فی‌الارض جدا شده است. در ماده ۲۸۶ تعریف بسیار گسترده‌ای از افساد فی‌الارض ارائه شده که یک اشکال است؛ یعنی تصور می‌کنم بهتر است محاربه و افساد فی‌الارض را مفهوم واحدی بدانیم که با دو واژه توصیف شده، در حالی که مقنن این موارد را از هم تفکیک کرده و سپس در تعریف افساد فی‌الارض نیز واژه‌هایی مانند گسترده، شدید و عمده را به کار برده است که با توجه به استنباط‌های مختلف، تعاریف مختلفی از این واژه‌ها می‌شود، مجازات محاربه نسبت به افساد فی‌الارض سبک‌تر است؛ زیرا یکی از چهار مجازات را دارد در حالی که مجازات افساد فی‌الارض صرف اعدام است. از طرف دیگر پیش‌بینی بغی از سوی قانونگذار نادرست به نظر نمی‌رسد چون بغی از لحاظ ماهیتی با محاربه متفاوت است؛ محاربه جرم علیه امنیت و بغی جرم علیه حکومت است.بغی فقط موضوع قیام مسلحانه را در بر می‌گیرد و مجازات آن نیز اعدام است؛ یعنی قانونگذار تعریف مضیق‌تری کرده و روشن کرده است که باید حتما مسلحانه و علیه اصل و اساس نظام انجام شده باشد. البته در مواد ۲۸۷ و ۲۸۸ که به موضوع بغی می‌پردازند، ابهامی وجود دارد؛ زیرا ماده ۲۸۷ می‌گوید اگر گروه به قیام مسلحانه اقدام کرد، در صورت استفاده از سلاح اعضای آن به اعدام محکوم می‌شوند که در اینجا این سوال مطرح است که استفاده اعضا از سلاح ملاک است یا استفاده گروه از سلاح؟ چون در ماده ۲۸۸ می‌گوید که هر گاه اعضای گروه باغی قبل از درگیری و استفاده از سلاح دستگیر شوند مجازاتشان، مجازات بغی نیست؛ بنابراین از مجموع این دو ماده می‌توان دریافت که برای اعمال مجازات اعدام دو شرط وجود دارد: اول اینکه گروه خود دست به سلاح برده باشد و دوم اینکه اعضای آن نیز دست به سلاح برده باشند. البته باید گفت که این موضوع گاهی در قانون مجازات اسلامی فعلی درباره محاربه رعایت نشده است و به طور مثال می‌گوید که اگر گروه دست به سلاح برد، همه هواداران آن نیز محارب هستند. به اعتقاد من وقتی صحبت از قیام مسلحانه می‌شود، به معنای آن است که گروه درعمل دست به سلاح ببرد و نه اینکه اعلام کند گروه ما وارد فاز مسلحانه شده است. در هر حال جدا کردن بغی در قانون مجازات اسلامی فعلی، اقدام خوبی بوده است؛ اما به اعتقاد من در مورد افساد فی‌الارض از روش چندان صحیحی پیروی نکرده است.

[۱] مواد ۸۸ و ۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰

[۲] مواد ۸۸ و ۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰