در قانون جدید مجازات اسلامی در مباحث مرتبط با قصاص و دیات به موضوع‌هایی برخورد می‌کنیم که تکلیف آن در قانون مجازات اسلامی سابق مشخص شده بود اما در  این موارد مسکوت گذاشته شده است که به طور طبیعی می‌تواند برخی اشکادر حقوق جزای عمومی نیز برخی ابهام‌ها از نوع جملاتی که در قانون به کار رفته است، همچنان وجود دارد که تکلیف آن چندان مشخص نیست. به طور مثال ماده ۱۲۲ در خصوص شروع به جرم می‌گوید: مجازات شروع به جرم در جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است، حبس تعزیری درجه چهار خواهد بود. این سوال مطرح می‌شود که آیا سلب حیات شامل قصاص نیز می‌شود یا تنها به حدودی مربوط می‌شود که مجازاتش اعدام است؟ اگر شامل قصاص نیز شود، این سوال مطرح است که به طور مثال آیا این ماده، قانون تعزیرات را که برای شروع به قتل عمدی مجازات تعیین کرده است، در این قسمت نسخ می‌کند یا خیر؟ تکلیف این موضوع چندان روشن نیست؛ این ماده قانونی می‌توانست روشن‌تر از این نوشته شود یا مثلا بند «ب» این ماده می‌گوید: در جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه ۴ است، مجازات شروع به آن، حبس تعزیری درجه ۵ است؛ اینجا نیز این سوال مطرح می‌شود که منظور قطع عضو از باب حد است یا قطع عضو از باب قصاص را نیز دربرمی‌گیرد؟ یعنی آیا اکنون شروع به جرایم مادون نفس نیز با توجه به بند «ب» ماده ۱۲۲، مجازات دارد یا چنان که در قانون قبلی بود، مجازات ندارد؟ تکلیف چندان روشن نیست.
همچنین با مشکلی مشابه در ماده ۱۲۷ این قانون با عنوان معاونت نیز مواجه هستیم که بند «الف» آن به معاونت در جرایمی اشاره می‌کند که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه ۲ یا ۳ است؛ اینجا منظور از سلب حیات چیست؟ سلب حیات به عنوان حد است یا قصاص را نیز دربرمی‌گیرد؟ اگر جرم حدی دارای چند مجازات باشد که یکی از آنها سلب حیات است، آیا مشمول ماده ۱۲۷می‌شود یا اینکه ماده ۱۲۷ برای جرایمی است که تنها مجازاتش، حدی و سلب حیات است؟ همان طور که ملاحظه می‌شود، تکلیف روشن نیست. تقسیم‌بندی و درجه‌بندی نیز که در ماده ۱۹ انجام شده، گاهی ایجاد مشکل میکند؛ به طور مثال ماده ۱۹می‌گوید حبس بیش از ۱۰ یا ۱۵ سال مجازات درجه ۳ است؛ حال اگر مجازات حبس ۱۰ سال بود درجه آن چند می‌شود؟ بر چه اساسی در قانون به بیش از ۱۰ سال اشاره شده است؟ گاهی در تطبیق نیز تا حدودی مشکلاتی ایجاد می‌شود؛ به این معنا که مجازات‌های تعیین شده در قانون را باید با درجه‌بندی موجود در قانون منطبق و مشخص کنیم که هر مجازاتی از چه درجه‌ای برخوردار است؟ از این دست موارد در قانون مجازات اسلامی زیاد به چشم می‌خورد که به طور قطع نیازمند آن است که بعد از یک دوره ۵ ساله آزمایشی به طور مجدد و بر اساس ایرادهایی که حقوقدانان در آن پیدا می‌کنند، در آن بازنگری صورت گیرد.[۱]

آیا شما طرح مباحثی از قبیل مرور زمان و ادله اثبات دعوا را که جنبه شکلی دارند، در متن قانون ماهوی مجازات اسلامی صحیح می‌دانید و توجیهی برای آن می‌شناسید یا قایلید که ادله اثبات دعوا باید در آیین دادرسی کیفری مطرح می‌شد؟
چون این موارد معمولا به دلیل دیدگاه فقهی در کنار جرایم مورد بحث قرار گرفته‌اند و در قانون مجازات سال ۷۰ نیز وجود داشت، قانون مجازات جدید به طور مجدد آنها را تکرار کرد؛ همچنین با توجه به اینکه بخشی از آن نیز جنبه شرعی دارد و جنبه شکلی صرف ندارد، به نظر می‌رسد ذکر آن در قانون جدید مجازات اشکال چندانی ندارد، بویژه که تکلیف قانون آیین دادرسی کیفری هنوز نیز چندان مشخص نیست.

با وجود اینکه در قانون جدید مجازات اسلامی فصلی تحت عنوان اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها وجود دارد، آیا شما نیز قایل به تفکیک بین دعاوی جزایی و مدنی در اصل ۱۶۷ قانون اساسی هستید که به موجب آن، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر کند، یا برای قوانین جزایی نیز ارجاع به فتاوای معتبر را صحیح می‌دانید؟
وقتی این موضوع در قانون آیین دادرسی کیفری نیز مطرح شد، اختلاف آرایی بین اعضای شورای نگهبان وجود داشت مبنی بر اینکه آیا می‌توان برای این‌گونه احکام کیفری نیز امکان رجوع به فتاوای معتبر را پیش‌بینی کرد یا خیر؟ اما در نهایت این موضوع تصویب و به قانون آیین دادرسی کیفری وارد شد. این ماده در ابتدا بر اساس این ملاحظه به قانون مجازات اسلامی وارد شد که شاید مقنن علاقه داشت برخی حدود مانند رجم را در کتاب قانون با صراحت ذکر نکند تا احیاناً باعث برخی اعتراض‌های حقوق بشری نشود و قضات نیز در اعمال این مجازات با دقت بیشتری عمل کنند. در نهایت برخلاف طرح اولیه، مواردی مانند رجم در قانون وارد شد ولی هنوز موردی مثل ارتداد در این قانون وجود ندارد؛ البته شاید قانونگذار با ذکر چنین موردی می‌خواست مانع از ایراد شورای نگهبان شود تا این شورا مطرح نکند که به برخی حدود شرعی در این قانون اشاره نشده است.به اعتقاد بنده در صورتی که این قانون به تعزیرات اشاره می‌کرد شاید ایراد منافات داشتن با اصل قانونی بودن جرایم جدی‌تر بود؛ زیرا طبق دیدگاه سنتی فقهی، هر عمل حرامی دارای تعزیر است، در نتیجه هر یک از قضات می‌توانستند به اعتبار منابع معتبر فقهی برای هر عمل حرامی مثل دروغ یا غیبت مجازات تعیین کنند. چنین رویکردی به طور قطع مناسب نیست و بنده نیز به آن معتقد نیستم اما تعداد حدود در شرع بسیار کم است؛ در نتیجه تعداد حدودی که در قانون ذکر نشده باشد، بسیار اندک است. تعارض چندانی بین ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی (که به موجب آن در مورد حدودی که در قانون ذکر نشده است، طبق اصل یک‌صدوشصت‌وهفتم عمل می‌شود) و اصل قانونی بودن جرایم نمی‌‌بینم.

۴-۲-آیا اصل ۱۶۷ قانون اساسی شامل موضوعات جزایی است ؟

در موضوعات کیفری نیز می‌توان به اصل ۱۶۷ قانون اساسی مراجعه کرد و در برخی موارد کیفری نیز می‌توان به عرف مراجعه کرد و این‌طور نیست که مقنن بتواند همه موضوعات را مطرح کند. گاهی عملی در قانون جرم است و مجازاتش نیز تعیین شده است؛ اما قانون به حدود، ثغور و تعریف آن به طور دقیق نپرداخته است؛ در این مورد نیز می‌توانیم در موضوعات کیفری به منابع معتبر فقهی رجوع کنیم اما نمی‌توانیم به اعتبار این منابع، عنوان مجرمانه جدیدی ایجاد کنیم. بنده این اصل را شامل موضوعات کیفری البته در پرتو اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها می‌دانم؛ به این معنا که برخی مواقع به اصل ۱۶۷ قانون اساسی توجه می‌شد اما اصل قانونی بودن جرایم را که آن نیز در قانون اساسی آمده است، در نظر گرفته نمی‌شد و برای اعمالی که در قانون جرم‌انگاری نشده است، مجازات تعیین می‌شد.

رسانه‌های بیگانه در مورد مجازات‌های اطفال و نوجوانان مانور زیادی می‌دهند. آیا مطلب جدیدی در این خصوص در قانون جدید مجازات اسلامی وجود دارد یا در این خصوص بزرگ‌نمایی شده است؟ به عبارت دیگر به‌جز ماده ۹۰ آیا موضوع قابل توجه دیگری درباره مجازات‌های اطفال و نوجوانان وجود دارد؟
به نظر بنده یکی از موارد مورد بحث ماده ۹۰ است زیرا یک گام به پذیرش رشد کیفری نزدیک شده و به نوعی پذیرفته است که افراد بالغ زیر ۱۸ سال ممکن است از لحاظ فکری به رشد لازم نرسیده باشند و ماهیت عمل را درک نکنند؛ همچنین طبق ماده ۹۱ اگر برای یک فرد بزرگسال نیز این حالت اثبات شود که ماهیت جرم یا حرمت آن را درک نکرده است یا در رشد و کمال عقلی او شبهه‌ای وجود داشته باشد، حد و قصاص درباره او نیز اجرا نمی‌شود؛ بنابراین می‌توان گفت که حرف چندان تازه‌ای مطرح نکرده اما ذکر آن در قانون مهم است و قاضی باید بتواند بر این اساس استدلال کند و مجازات‌های سنگینی مانند حد را نسبت به چنین افرادی اجرا نکند و بیشتر به تعیین مجازات‌های تعزیری بپردازد.[۲]تبصره ۲ ماده ۸۸ نیز از مواردی است که ابهام‌هایی دارد و در آن آمده است هرگاه نابالغ مرتکب یکی از جرایم موجب حد یا قصاص شود در صورتی که از دوازده تا پانزده سال قمری داشته باشد، به یکی از اقدامات مقرر در بندهای (ت) یا (ث) محکوم می‌شود که عبارت از اخطار و تذکر یا تعهد کتبی و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت است. گویا این تبصره شامل دختران نمی‌شود؛ چون ابتدا می‌گوید مرتکب نابالغ از ۱۲ تا ۱۵ سال داشته باشد و در ماده دیگری می‌گوید دختر از ۹ سالگی بالغ است بنابراین این ماده درباره پسران است.

اقدام‌های تامینی و تربیتی در ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی جدید نسخ شده است. آیا این اقدام‌ها در قالب مجازات تکمیلی مدنظر تدوین‌کنندگان این قانون بوده است؟ به عبارت دیگر در حالی که در مجازات‌های اطفال و نوجوانان فصلی برای اقدام‌های تامینی و تربیتی داریم؛ آیا واقعاً نظر بر حذف اقدام‌های تامینی و تربیتی بوده است؟
نظر بر نسخ قانونش بوده است؛ قانون اقدامات تامینی و تربیتی سال ۱۳۳۹ یک قانون بسیار قدیمی است که انواع استنادها نیز به آن می‌شود. بنابراین به نظر می‌رسد قانونگذار این تصور را داشته که فصل نهم راجع به مجازات‌های جایگزین حبس، مطالب را به گونه‌ای مطرح کرده است که هم می‌تواند جایگزین آن باشد و هم اینکه این نوع مجازات‌ها شامل اقدام‌های تامینی و تربیتی نیز می‌شود و دیگر نیازی به آن قانون به طور خاص وجود ندارد.

با توجه به تفکیک جرم محاربه و افساد فی‌الارض و واژه‌های استفاده‌شده توسط قانونگذار مانند «گسترده» و «در حد وسیع» که قابل اندازه‌گیری نیست، چیست؟
قبل از پاسخ دادن به این پرسش، باید گفت که این انتظار از مقنن وجود داشت که با گذشت بیش از ۳۰ سال از پیروزی انقلاب اسلامی و نیز تصویب اصل ۱۶۸ قانون اساسی، به تعریف جرم سیاسی بپردازد؛ شاید بهترین جایی که می‌توانست تکلیف جرم سیاسی را مشخص کند، همین قانون بود.گذشته از این موضوع، دو تفکیک در این قانون می‌بینیم که در تفکیک اول، محاربه از افساد فی‌الارض جدا شده است. در ماده ۲۸۶ تعریف بسیار گسترده‌ای از افساد فی‌الارض ارائه شده که یک اشکال است؛ یعنی تصور می‌کنم بهتر است محاربه و افساد فی‌الارض را مفهوم واحدی بدانیم که با دو واژه توصیف شده، در حالی که مقنن این موارد را از هم تفکیک کرده و سپس در تعریف افساد فی‌الارض نیز واژه‌هایی مانند گسترده، شدید و عمده را به کار برده است که با توجه به استنباط‌های مختلف، تعاریف مختلفی از این واژه‌ها می‌شود، مجازات محاربه نسبت به افساد فی‌الارض سبک‌تر است؛ زیرا یکی از چهار مجازات را دارد در حالی که مجازات افساد فی‌الارض صرف اعدام است. از طرف دیگر پیش‌بینی بغی از سوی قانونگذار نادرست به نظر نمی‌رسد چون بغی از لحاظ ماهیتی با محاربه متفاوت است؛ محاربه جرم علیه امنیت و بغی جرم علیه حکومت است.بغی فقط موضوع قیام مسلحانه را در بر می‌گیرد و مجازات آن نیز اعدام است؛ یعنی قانونگذار تعریف مضیق‌تری کرده و روشن کرده است که باید حتما مسلحانه و علیه اصل و اساس نظام انجام شده باشد. البته در مواد ۲۸۷ و ۲۸۸ که به موضوع بغی می‌پردازند، ابهامی وجود دارد؛ زیرا ماده ۲۸۷ می‌گوید اگر گروه به قیام مسلحانه اقدام کرد، در صورت استفاده از سلاح اعضای آن به اعدام محکوم می‌شوند که در اینجا این سوال مطرح است که استفاده اعضا از سلاح ملاک است یا استفاده گروه از سلاح؟ چون در ماده ۲۸۸ می‌گوید که هر گاه اعضای گروه باغی قبل از درگیری و استفاده از سلاح دستگیر شوند مجازاتشان، مجازات بغی نیست؛ بنابراین از مجموع این دو ماده می‌توان دریافت که برای اعمال مجازات اعدام دو شرط وجود دارد: اول اینکه گروه خود دست به سلاح برده باشد و دوم اینکه اعضای آن نیز دست به سلاح برده باشند. البته باید گفت که این موضوع گاهی در قانون مجازات اسلامی فعلی درباره محاربه رعایت نشده است و به طور مثال می‌گوید که اگر گروه دست به سلاح برد، همه هواداران آن نیز محارب هستند. به اعتقاد من وقتی صحبت از قیام مسلحانه می‌شود، به معنای آن است که گروه درعمل دست به سلاح ببرد و نه اینکه اعلام کند گروه ما وارد فاز مسلحانه شده است. در هر حال جدا کردن بغی در قانون مجازات اسلامی فعلی، اقدام خوبی بوده است؛ اما به اعتقاد من در مورد افساد فی‌الارض از روش چندان صحیحی پیروی نکرده است.

[۱] مواد ۸۸ و ۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰

[۲] مواد ۸۸ و ۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰