وضعیت قانونی موضوع مورد بحث برای سالیان متمادی چنین بوده است وپروند ه های مختلفی در انگلستان برای این ادعا وبه عنوان اصول کلی مربوط به حسابرسی شاهد آورد(پرونده لندن وبانک عمومی، ۱۸۹۵)

حسابرس به عنوان ماموری تعریف شد که وظیفه حفاظت از شرکت سهام‌داران را نیز به عهده دارد.(کریسمس و همکاران،۱۹۵۱)

۲-۶-حسابرسی ومسئولیت در مقابل اشخاص ثالث :

موضوع مورد حسابرسی مجموعه ای صورت های مالی است که درهر سال برای ارائه مستقیم به سهام‌داران تهیه می شود. اما این صورت ها به مثابه یک کالای عمومی برای طیف های مختلفی از سایر استفاده کنندگان نیز قابل دسترسی واستفاده هستند. مشکل اساسی حسابرسان در این زمینه این است که آیا آنان در مقابل اشخاص ثالث نیز ممکن است در اثر اتکا به صورت های مالی حسابرسی شده و دررابطه با اعمال مراقبت حرفه ای، مسئولیت دارند یا خیر؟ در طی سالیان متمادی، دادگاه ها و در سایر کشور های دیگر تلاش کرده‌اند که با تلقی مراقبت حرفه ای به عنوان وظیفه نانوشته غیر قابل انکار، پاسخ این سوال را بدهند. البته هیچ گاه توافق همگانی ‌در مورد این مسئله وجود نداشته است. این موضوع برای حسابرسان به طور ویژه وبرای حرفه حسابداری به طور کلی مشکلاتی را ایجاد ‌کرده‌است. در حقیقت مسئله منافع عمومی در این مورد مطرح بوده است. حسابرس قانوناً ملزم به حراست از شرکت وسهامداران آن در مقابل کیفیت ضعیف گزارشگری مالی است. زمان وتلاش های صرف شده در رابطه با چنین نظارتی، قبل از هر چیز، از منظر رفاه اجتماعی قابل ملاحظه است ومنافع شخصی حسابرسان وحرفه آن ها نیز در گرو این است که برای توجیه منافع مالی و اجتماعی حاصل از حسابرسی، مسئولیت خودرا وسیع تر تلقی کنند. اما مسئله این است که آیا گشودن بابی برای مسئولیت بالقوه حسابرسان در مقابل هر شخص ثالثی که ممکن است بر صورت های مالی حسابرسی شده اتکا کند منصفانه است یا نه. در این رابطه دادگاه ها در طی دهه های مختلف، عوامل کلیدی گوناگونی را برای گشودن معما مورد استناد قرار دادند.نخستین عامل، ترکیبی از عواملی است تحت عنوان قابل پیش‌بینی بودن و نزدیک بودن به طور منصفانه ومعقول، مورد اشاره قرار می‌گیرد. وآن عبارت است از این که حسابرس بتواند در شرایطی که بین شرکت واشخاص ثالث قرابتی قابل ملاحظه برای اتکا بر صورت های مالی وجود داشته باشد. مسئولیت خودرا ‌در مقابل‌ این اشخاص به گونه ای منصفانه ومعقول تعریف کند. این اصل عمومی وپیچیده در طی مجموعه ای از تصمیم های حقوقی در آمریکا تکامل یافته است.(لوین وریان ،۱۹۶۸)

در سال های اخیر ،تدوین کنندگان خط مشی حسابداری، کیفیت های اصلی گزارشگری را درقالب مربوط بودن وقابل اعتماد بودن تبیین وتجویز نموده اند. از آن جا که حسابرسان معمولاً برای اظهار نظر در این مورد که صورت های مالی حسابرسی شده بر تصمیمات استفاه کنندگان تاثیرگذار بوده وبیانگر پدیده‌های اقتصادی است یا خیر مسئولیت های حرفه ای وقانونی دارند لذا این گونه موارد برای حسابرسان حائز اهمیت است. این موارد حاکی از چنین برداشتی است که حسابرسان از تصمیمات استفاده کنندگان آگاهی دارند و می‌توانند پدیده هایی اقتصادی قابل گزارش وقابل تأیید را مشاهده وآزمون کنند.(محمد رضا ‌نیک‌بخت وحسین مهربانی،۱۳۸۵)

۲-۷-تقلب در حسابرسی صورت‌های مالی:

۲-۷-۱-تعریف تقلب :

یعقوب زرگر(۱۳۹۱)تقلب دامنه ای گسترده از اختلالات واعمال غیر قانونی را دربر می‌گیرد که از طریق ارائه نادرست عمدی ،مشخص وتعیین می شود.تقلب از بسیاری از جهات از جمله مالی، شهرت ومعروفیت سازمانی، کارکردهای روانی واجتماعی واثرات ‌و پیامد های منفی بر سازمان می‌گذارد. ‌بر اساس مطالعات مختلف، ضررهای پولی حاصل از تقلب بسیار بااهمیت هستند. مخارج وهزینه های کل تقلب از نظر زمان، بهره وری ‌و شهرت مانند روابط با مشتری، بی حد واندازه است. با توجه به شدت زیان وارده وتأثیر مالی حاصل از فعالیت های متقلبانه، سازمان‌ها به طور جبران ناپذیری دچار آسیب می‌شوند. ‌بنابرین‏ داشتن برنامه قوی وتوانمند برای تقلب بسیار بااهمیت است. این برنامه شامل هوشیاری وآگاهی، پیشگیری وبرنامه های کشف تقلب است فرایند ارزیابی خطر تقلب درداخل سازمان را نیز دربر می‌گیرد.طبق بخش ۲۴ استاندارد های حسابرسی مربوط به تقلب، اشتباه عبارت است از هر گونه تحریف سهوی در صورت‌های مالی (شامل مبلغ یا مورد افشا ) مانند:

-اشتباه در گردآوری یا پردازش اطلاعات مبنای تهیه صورت های مالی

-برآورد حسابداری نادرست ناشی از نادیده گرفتن یا برداشت نادرست از حقایق موجود

-اشتباه دربه کارگیری استاندارد های حسابرسی مرتبط با اندازه گیری، شناسایی، طبقه بندی، ارائه یا افشا

۲-۷-۲-طبقه بندی انواع تقلب:

به طورکلی تقلب به سه شکل زیر انجام می شود:

-فساد مالی: به عنوان تقلبی تعریف می شود که در آن متقلبان از نفوذ خود در یک تراکنش مالی به منظور کارپردازی برای منافع شخصی خود یا شخصی دیگر، به غلط استفاده می‌کنند؛ مانند پذیرش پورسانت ‌و درگیر شدن درتضاد منافع، رشوه خواری، باج گیری و زورگیری اقتصادی

-سوءاستفاده از داراییها: دزدی یا استفاده نادرست از دارایی‌های یک سازمان است، مانند ترفند های نقدی دزدی، کالا دزدی، دزدی سایر داراییها و استفاده غیر قانونی از داراییها به عنوان دارایی شخصی

-تقلب گزارشگری مالی: عبارت است از تحریف عمدی ‌در نتایج صورت‌های مالی برای ارائه تصویر نادرست از شرکت، مانند بیش نمایی داراییها وکم نمایی هزینه ها )احمدعلی یزان پناه،۱۳۹۲)^[۷]

۲-۷-۳-روش های کشف وپیشگیری تقلب:

به طور کلی تقلب دونارسایی بنیادی دارد که درنهایت ممکن است به کشف بینجامد؛ ساختار و پیش‌بینی پذیری

-ساختار: ماهیت چرخه ای تقلب، ساختاری از عناصر و مسیری به هم چسبیده را نشان می‌دهد. بدین سان که یک نفر مجرب ‌و متخصص حتی با نگاهی گذرا به برخی جنبه‌های این چرخه می‌تواند با ارزیابی‌های خود از تمام ترفند های متقلبانه ونیتها ‌و محرک های آن پرده بردارد.

در خصوص هواپیماهای نظامی که جز هواپیماهای عمومی قلمداد می‌شوند.^[۶۹]باید خاطر نشان کرد که اینگونه رزمندگان همانند وسایل نقلیه نظامی زمینی، هواپیماهای نظامی نفربرها و ناوها باید علائم خارجی که بیانگر تابعیت و ماهیت نظامیشان است داشته باشند. اعضای نیروهای مسلح بدون یونیفورم که با بهره گرفتن از هواپیماهای نظامی یا ناوهایی که به درستی علامت گذاری شده اند در مخاصمات شرکت می‌کنند. رزمنده باقی می مانند و در صورت دستگیری توسط دشمن وصف نظامی خود را با کارت شناسایی اثبات خواهند کرد. ‌بنابرین‏ هواپیمای نظامی، هواپیمای متعلق به نیروی هوایی یک دولت است. دارای علائم خارجی می‌باشد که تابعیت آن را مشخص می‌کند. ناوهای جنگی و هواپیماهای نظامی باید آشکار و بدون هیچگونه ابهامی به عنوان هدف نظامی با دارا بودن علائم خارجی، قابل شناسایی باشند. این امر با شرط تفکیک که ‌در مورد نیروهای زمینی مصداق دارد و هر یک از رزمندگان را مکلف به پوشیدن یونیفرم جنگی یا سایر نشان های قابل تفکیک به منظور حمایت از غیرنظامیان می‌کند، مطابق است. متعاقباً اعضای نیروهای مسلحی که یونیفرم نپوشیده اند اما در داخل هواپیمای نظامی که به درستی علامت گذاری شده است قرار دارند و در مخاصمات شرکت می‌کنند، به رغم این شرایط رزمنده تلقی می‌شوند اگر رزمنده و غیررزمنده داخل هواپیمای نظامی باشند آن هواپیما هدف نظامی می شود که طرف مقابل با سلاح و ابزارهای جنگی مجاز، می‌تواند به آن حمله کند طرف مقابل نمی تواند و ملزم نیست وجود غیررزمندگان علاوه بر خدمه رزمنده را مدنظر قرار دهد.^[۷۰] اگر اعضای خدمه هواپیمای نظامی که یونیفرم به تن ندارند به دست طرف مقابل ‌بیفتند، باید عضویت خود را در نیروهای مسلح از طریق ارائه کارت شناسایی اثبات کنند.^[۷۱]

در بند یک ماده ۱۶ کنوانسیون ۱۹۳۳ لاهه آمده که هیچ هواپیمایی به جز هواپیمای نظامی طرفهای مخاصمات مسلحانه بین‌المللی نمی تواند در هیچ گونه مخاصمه شرکت کند.^[۷۲]

ممنوعیت ذکر شده در بند ۱ ماده ۱۶ مقررات لاهه هیچگاه به عنوان یک قاعده حقوق بین الملل قراردادی لازم الاجرا نشده، بلکه قاعده حقوق بین الملل عرفی است و این اصل یا پاسخی است به جمله نخست بند ۳ ماده ۴۴ پروتکل اول الحاقی: «به منظور ارتقای حمایت از جمعیت غیرنظامی از آثار مخاصمات رزمندگان مکلف هستند در حین حمله یا در حین عملیات نظامی پیش از حمله خود را از جمعیت غیرنظامی تفکیک کنند. هواپیمای غیرنظامی یک شی غیرنظامی است که به طور کامل ‌بر اساس بند ۱ ماده ۵۲ پروتکل اول الحاقی حمایت می شود. از سوی دیگر هواپیمای نظامی باید قابل شناسایی باشد و مجاز است در عملیات نظامی شرکت مستقیم داشته باشد و ممکن است هدف حمله مسلحانه طرف مقابل قرار گیرد.^[۷۳]

هواپیمای نظامی باید تحت فرمان فرد نظامی باشد که ‌به این سمت گماشته شده است. خدمه تحت انضباط نظامی قرار دارند.^[۷۴]

‌بنابرین‏ هواناوهای متخاصم را می توان به هنگام پرواز کامل یا در روی زمین مورد حمله قرار داد و منهدم ساخت آن ها باید علامت مشخصه داشته باشند که بتوان از روی آن تابعیت و خصیصه نظامی بودنشان را بازشناخت.

هواناوهای نظامی حق پرواز ‌بر فراز کشور بیطرف را ندارند. خدمه پرواز مانند کارکنان نیروهای دریایی و زمینی تحت حمایت عهدنامه های مربوط به قوانین و عرفهای جنگی می‌باشند. اما آن ها به طور مسلم جزو کارکنان ارتش بوده، مأموریت داشته و نامشان در فهرستهای کنترل کشور متخاصم ثبت شده باشد ‌بنابرین‏ شباهت زیادی میان وضعیت حقوقی هوانوردان از یک طرف و سربازان و ملوانان از طرف دیگر وجود دارد.^[۷۵]

با توجه به آنچه گفته شد دریافتیم که نیروهای هوایی دشمن شامل هواپیماهای نظامی هستند که توسط افراد حقیقی که خلبان نامیده می‌شوند هدایت می‌شوند و این خلبانان نیز جز نیروی هوایی کشورهای متخاصم محسوب می‌شوند.

ب)کاربرد سلاح ها توسط رزمندگان در نبردهای هوایی

حال که نیروهای رزمنده در نبرد هوایی شناخته شدند خالی از فایده نیست که به سلاح هایی که این نیروها مجاز هستند طبق قوانین بشردوستانه بین‌المللی از آن ها استفاده کنند اشاره شود طبق بند اول ماده ۳۵ کنوانسیون لاهه حق طرفهای مخاصمه در انتخاب ابزارهای جنگ نامحدود نیست.^[۷۶]

عبارت فوق پیش از این در تنظیم ماده ۲۲ مقررات لاهه به کار گرفته و در حال حاضر تقریباً کلمه به کلمه در بند اول ماده ۳۵ پروتکل اول الحاقی تکرار شده است این اصل یکی از اصول بنیادین حقوق بین‌المللی ناشی از عرف ایجاد شده در ارتباط با اصول بشریت و اقتضا آن وجدان عمومی است دیدگاه زیربنایی جنگ محدود^[۷۷] که به حقوق نوین جنگ محدود می شود مستلزم این است که هر متخاصم را برای ایجاد تعادل میان نگرانی های انسانی ناشی از مخاصمه و ضرورت های نظامی تعادل ایجاد کند.^[۷۸]

‌بنابرین‏ سلاح هایی که مورد استفاده قرار می گیرند ‌بر اساس اصول محدودیت ها و ضرورت های نظامی کاربرد پیدا می‌کنند که قوانین بشردوستانه بین‌المللی آن ها را تعیین کرده‌اند. محدودیت های خاصی برای انتخاب ابزارهای جنگی تعیین ‌کرده‌است. در اعلامیه سن پترزبورگ (۱۸۶۸)^[۷۹]از جمله ممنوعیت ها و مقررات دیگر در استفاده از ابزارهای نبرد هوایی بدین شرح است:

-ابزارهایی که باعث آسیب شدید گسترده و صدمه غیرضروری شوند^[۸۰] و از قبل آسیب آن ها قابل پیش‌بینی است این ممنوعیت در بند دوم ماده ۳۵ پروتکل اول بیان شده است^[۸۱] وارد کردن آسیب جسمی و روانی تنها تا جایی توجیه پذیر است که برای رسیدن به اهداف نظامی مورد نظر ضروری باشد. منظور از آسیب گسترده آسیبی است که غیرضروری باشد مفهوم سنتی آسیب غیرضروری به معنای یک صدمه جسمی یا روحی که نمی تواند با ضرورت نظامی توجیه شود.^[۸۲]

این محدودیت ریشه در کاربرد اصول بشر دوستانه دارد و ‌به این ترتیب باید تنها حداکثر رنج ممکن را به همراه داشته باشد در غیر این صورت عملی غیرانسانی و غیر مؤثر در نظر گرفته شده و تخطی از قانون است. سلاح هایی که باعث خسارت شدید، طولانی مدت و گسترده به محیط زیست طبیعی شوند ممنوع است این خسارات لطمه ای مهم به زندگی انسان و منابع طبیعی است که بند ۳ ^[۸۳] ماده ۳۵ و بند ۱ ماده ۵۵ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون ژنو آمده است.تعاریف گسترده، بلند مدت و وخیم توسط کمیته خلع سلاح سازمان ملل در مجموعه ای موسوم به تفاسیر مقرر شد.^[۸۴]

-خسارت گسترده خسارتی است که آثار آن بر یک منطقه محدود چند صد مترمربع را در نوردد.

-خسارت طولانی مدت ‌به این معنا است که دوام خسارت چندین ماه یا تقریباً فصل را در برگیرد وخامت به عنوان نابودی مهم یا جدی یا مضر برای زندگی انسان، محیط زیست یا منابع طبیعی ا سایر دارایی ها را شامل می شود.

-کاربرد سلاح های آتش زا ممنوع است

سلاح های آتش زا^[۸۵] سلاح ها یا مهماتی که ابتدائاً برای آتش زدن مواد یا اهداف یا سوزانیدن اشخاص با اقدام به داغ شدن یا ترکیبی از هر دو طراحی شدند. نمونه این نوع سلاح ها شامل پرتاب کننده های آتش زا، فیوگابا (سلاح های متضمن مایعات آتش زا) خمپاره ها، موشکها، نارنجکها، بمبها و دیگر مواد محتوی مواد آتش زا^[۸۶]

یکی از مهمترین موضوعات کنفرانس ۱۹۸۰ سازمان ملل ‌در مورد سلاح های متعارف، سلاح های آتش زا بود. که برای ‌دولت‌های‌ شرکت کننده^[۸۷] ممنوعیت کامل استفاده از سلاح های آتش زا را خواستار شدند.

– گروه دیگر از فقها این شرط را معتبر ندانسته‌اند از جمله محقق بحرانی که معتقد است این امر، ظاهر و آشکار است که دلسوزی و عاطفه مادر نسبت به فرزندش و تلاش او برای سرپرستی کودک خود همچنین لطف مادر به فرزند در تمام شرایط و احوال و تلاش او برای آن چه که به‌مصلحت و منفعت کودک است نشأت گرفته از خلقت و طبیعت مادر است و شکی در آن نیست ‌بنابرین‏ چگونه می‌توان گفت که در حفظ و نگهداری کودک خود خیانت می‌کند^[۱۲۱].

شهید ثانی در کتاب « مسالک » می‌فرمایند اگر برده آزاد گردد، کافر اسلام آورد، فاسق عادل شود، مجنون افاقه یابد، یا بیماری برطرف شود، یا مسافر از سفر بازگردد، در بازگشت حضانت، دو نظر وجود دارد :

– ولایت ثابت است و فقط به‌دلیل فقدان شرط، از آن تخلف شده‌ بود، پس هنگامی که شرط حاصل شده ولایت هم ثابت می‌شود. و یا می‌توان گفت مواردی که ذکر شد، مانعی در راه حضانت بودند و هنگامی که مانع ازبین برود مقتضی اثر می‌کند و حضانت به شخص باز می‌گردد.

– در غیر مواردی که نصّی وجود دارد، حضانت به شخص بازنمی‌گردد به‌‌دلیل آن‌که قبل از زوال مانع و یا حصول شرط، حق حضانت ازبین رفته ‌است؛ ‌بنابرین‏ بازگشت آن محتاج دلیل است. شهید ثانی معتقد است این نظر ضعیف است زیرا همان دلایلی که در ابتدا بر أحق بودن مادر به حضانت طفل دلالت می‌کرد در این‌جا نیز وجود دارد و آن شفقت و دلسوزی زیاد مادر نسبت به فرزندش است^[۱۲۲].

۲ – شرایط ویژه مادر

بنابر نظر فقها برای این‌که بتوان حضانت را به مادر محول نمود باید علاوه بر شروط ذکر شده، وجود دو شرط « مقیم بودن » و « عدم ازدواج » نیز در مادر محرز گردد. در این قسمت به بررسی این شروط می‌پردازیم.

۱-۲ مقیم بودن مادر

فقهای امامیه معتقدند که اگر حضانت کودک برعهده مادر باشد، نمی‌تواند کودک را بدون رضایت پدر طفل، با خود به ‌مسافرت ببرد؛ زیرا پدر، ولی شرعی طفل محسوب می‌شود و همچنین تا زمانی‌که حضانت طفل با مادر است، اگر برای طفل یا مادر مستلزم ضرر باشد، به‌دلیل حدیث نفی‌ضرر، پدر حق ندارد کودک را با خود به مسافرت ببرد و اگر ضرری به مادر یا کودک نرسد، اصل، جواز است و پدر می‌تواند کودک را همراه خود به سفر ببرد^[۱۲۳]. اگر مادر، کودک را به‌ محلی منتقل کند که نماز شکسته می‌شود، حق‌حضانت مادر ساقط می‌شود^[۱۲۴]. شیخ طوسی نیز در مبسوط فرموده اگر یکی از والدین، مقیم و دیگری مسافر باشد مسافت از یکی از این دو امر خارج نیست : یا مسافت به گونه‌ای است که نماز شکسته می‌شود و یا شکسته نمی‌شود. اگر نماز شکسته نشود مانند مقیم بودن است و اگر شکسته شود پدر به ‌حضانت احق است^[۱۲۵]. همچنین اگر مادر مسافر باشد ‌و کودک را از روستا به روستای دیگری ببرد، مادر به ‌حضانت طفل، أحق است اما اگر طفل را از شهر به‌روستا ببرد، حضانت بر عهده پدر کودک می‌باشد برای این‌که بردن کودک از شهر به روستا باعث دوری او از تعلیم و دانش آموزی می‌شود^[۱۲۶].

۲-۲ عدم ازدواج مادر

بنابر نظر فقها اگر مادر با شخصی غیر از پدر طفل^[۱۲۷] ازدواج کند حق حضانت او ساقط می‌شود^[۱۲۸]. حال مسئله ای که مطرح می‌شود این است که آیا اگر مادر طلاق بگیرد به‌دلیل زوال مانع که همان ازدواج است حضانت به او باز می‌گردد و یا ‌به این دلیل که با ازدواج استحقاق او به حضانت از بین می‌رود حضانت به او باز نمی‌گردد ؟ در این ‌خصوص دو دیدگاه بین فقها وجود دارد :

– عده‌ای بر این باورند که حق حضانت مادر با ازدواج‌ کردن او محدود می‌شود و هنگامی که طلاق گرفت حق او مانند قبل از ازدواج بر حضانت باقی ‌است. اگر طلاق، بائن باشد به ‌مجرد واقع شدن طلاق، و ‌در صورتیکه رجعی باشد، پس از پایان مدت عده، حضانت به ‌مادر باز می‌گردد^[۱۲۹].

– برخی دیگر نیز معتقدند که حق حضانت مادر با ازدواج‌ کردن او ساقط می‌شود و چنانچه از شوهر خود طلاق هم بگیرد، این حق به او بر نمی‌گردد^[۱۳۰] و بازگشت دوباره این حق محتاج به ‌دلیل است^[۱۳۱].

علامه حلی در کتاب « مختلف » بعد از نقل این دو قول، نظر اول را پذیرفته به‌علت این‌که حضانت به عنوان ارفاقی برای کودک قرار داده شده ‌است. هنگامی که مادر ازدواج‌ کرد حق ‌حضانت ندارد زیرا به‌دلیل مشغول شدن به همسرش و قرار گرفتن حقوق زوج برعهده‌اش از حضانت طفل باز می‌ماند؛ ‌بنابرین‏ حق‌حضانت او ساقط می‌شود. اما هنگامی که طلاق گرفت مانع از بین می‌رود و مقتضی باقی می‌ماند و حکم حضانت مادر تثبیت می‌گردد^[۱۳۲].

ب – دیدگاه حقوق‌دانان

حقوق‌دانان نیز همانند فقها شرایطی برای صاحب حق حضانت برشمرده‌اند. لازم است که مسئول حضانت اعم از پدر و یا مادر طفل واجد تمامی این شروط باشند مگر شرطی که به مادر اختصاص دارد. در این گفتار به مطالعه این شروط می‌پردازیم.

۱ – شرایط مشترک بین پدر و مادر

۱-۱ اسلام

قانون مدنی صراحتاً در باره حضانت غیر مسلمان از مسلمان حکمی ندارد اما قانون‌گذار در ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« ولی مسلم نمی‌تواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین کند ».

با توجه ‌به این ماده می‌توان نتیجه گرفت که حقوق ایران نیز مانند فقه امامیه ولایت کافر بر مسلمان را نپذیرفته. اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز بیان می‌دارد :« قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید …». همان‌طورکه گذشت طبق نظر فقها کودکی که یکی از پدر و مادرش، مسلمان باشد به‌تبع او محکوم به اسلام است و از آن‌جا که در فقه، حضانت، ولایت و سلطنت بر کودک است و کافر بر مسلمان سلطه و ولایت ندارد و همچنین به ‌این علت که ممکن است کافر کودک را به دین خود درآورد نمی‌توان حضانت کودکی که مسلمان محسوب می‌شود را به کافر سپرد. ‌بنابرین‏ با مراجعه به منابع فقهی این نتیجه به دست می‌آید که نمی‌توان حضانت کودک را به غیر مسلمان سپرد حتی اگر آن شخص، پدر یا مادر طفل باشد.

۲-۱ بلوغ

در حقوق ایران همانند فقه، سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است ( مستنبط از ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی ). شخصی که به سن بلوغ نرسیده و خود نیازمند فردی است که امورش را اداره و از او نگاهداری کند و تحت ولایت و حضانت اشخاص دیگری است طبیعتاً نمی‌تواند حضانت دیگری را به‌عهده گیرد و به انجام تکالیف حضانت از جمله حفاظت و تربیت او و تأمین خوراک و پوشاک و بهداشت وی اقدام نماید.

۳-۱ عقل

آیا سه بعد پیچیدگی با هم می‌توانند تحقق یابند ؟

چه رابطه ای میان این سه بعد ( عمودی ، افقی و تفکیک ‌بر اساس مناطق جغرافیایی ) می‌تواند وجود داشته باشد ؟ در سازمان های بزرگ شما می توانید روابط متقابل زیادی را بین این سه عنصر داشته باشید و در سازمان های کوچک اثر این عوامل اندک بوده و روابط آن ها نیز ضعیف تر خواهد بود . به طور کلی این سه عنصر نمی توانند به همراه هم تحقق یابند . برای مثال عنوان می شود که معمولأ دانشکده ها از تفکیک عمودی و پراکندگی جغرافیایی کم ولی میزان تفکیک افقی بسیار زیاد برخوردارند.

چرا پیچیدگی مهم است ؟

سازمان ها از سیستم فرعی مختلفی تشکیل شده اند که برای اثر بخش بودن این سیستم های فرعی ، ارتباطات ، هماهنگی و کنترل ضروری است . یک سازمان بسیار پیچیده نیاز بیشتری به ارتباطات ، هماهنگی اثر بخش و روش های کنترل مؤثر دارد . به عبارت دیگر با افزایش پیچیدگی مسئولیت مدیران نیز برای حصول اطمینان از اینکه ، فعالیت های پراکنده و تفکیک شده درون سازمان ، به طور یکنواخت و با هم به منظور تحقق اهداف سازمانی انجام می گیرند، افزایش می‌یابد . با کاهش پیچیدگی سازمان ها نیاز به ابزارهایی از قبیل : کمیته ها ، سیستم های اطلاعاتی کامپیوتری و دستورالعمل های سالانه رسمی کاهش می‌یابد . اما وقتی هر کدام از فعالیت های کاری سازمان ، توسط تعداد زیادی از کارکنان سازمان انجام داده و امکانات انسانی در مناطق جغرافیایی متعددی پراکنده شده باشند ، ابزارهای ذکر شده شدیدأ ضرورت می‌یابند .(همان منبع ، ۸۸-۸۷)

۳-۱-۵-۲- تمرکز :

در یک سازمان تصمیمات ، کجا اتخاذ می‌شوند؟ در بالای هرم سلسلهل مراتب سازمانی توسط مدیریت ارشد یا در پایین آن به وسیله افرادی که به انجام آن چه در خصوص آن تصمیم اتخاذ می شود نزدیکترند.

” رابینز ” در تعریف تمرکز می‌گوید : تمرکز به میزانی که تصمیم گیری در یک نقطه واحد در سازمان متمرکز شده ، اشاره دارد . تراکم قدرت در یک نقطه دلالت بر تمرکز داشته و تراکم کم نشانه عدم تمرکز است . عدم تمرکز ^[۱۶]دلالت بر تفکیک سازمان ‌بر اساس مناطق جغرافیایی ندارد. تمرکز به مسئله میزان پراکندگی اختیارات تصمیم گیری بر می‌گردد نه تفکیک جغرافیایی سازمان .(رابینز ، ۱۳۸۴، ۹۸)

تمرکز به سطوحی از سلسله مراتب اختیارات اطلاق می شود که می‌تواند تصمیماتی را بگیرد . در سازمان های متمرکز ، مدیران ارشد و آنان که در رأس سازمان هستند حق تصمیم گیری دارند . در سازمان های غیرمتمرکز همین تصمیمات در سطوح پایین تر گرفته می شود . مسئله عدم تمرکز به صورت یکی از معماهای لاینحل درآمده ، زیرا در سازمان هایی که دیوانسالاری به صورت صد در صد رعایت می شود همه تصمیمات به وسیله مدیریت عالی سازمان گرفته می شود و او بر سازمان کنترل کامل اعمال می‌کند . ولی با بزرگتر شدن سازمان ارجاع کرد ، یا اینکه میزان بار تصمیم گیری بدان حد می‌رسد که یک مقام ارشد نمی تواند آن را تحمل کند . ‌بنابرین‏ ، نتیجه تحقیقاتی که روی سازمان های بزرگ انجام شده است نشان می‌دهد که در سازمان های بزرگ پدیده عدم تمرکز بیشتر رعایت می شود .(دفت ، ۱۳۷۷،۱۸)

هر چه مدیران به زیردستان اعتماد بیشتری داشته باشند و آنان را افرادی شایسته بدانند تفویض اختیارات به زیر دستان بیشتر خواهد شد و نهایتأ در سازمان عدم تمرکز ایجاد خواهد شد . هر چه مکانیسم های تبادل اطلاعات به نقاط تصمیم گیری بیشتر باشد و سیستم باز خور مناسبی برای ارزیابی نتایج تصمیمات وجود داشته باشد ، عدم تمرکز نیز بیشتر خواهد شد . هر چه تصمیمات متخذه به وسیله یک واحد، بر عملیات واحدهای دیگر تأثیر گذارتر باشد ، میزان مشارکت سایر واحدها در تصمیم گیری بیشتر می شود و این زمینه را برای عدم تمرکز سازمانی فراهم می‌کند .

اگر بیشتر تصمیمات در رأس هرم سازمانی گرفته شود ، سازمان متمرکز است و البته مسئله ‌به این سادگی هم نیست . پدیده تمرکز موضوع چندان ساده ای نیست که بتوان گفت چه کسی یا کسانی می‌توانند تصمیم بگیرند.اگر فردی در رده پایین سازمان نیز تصمیمات متعددی بگیرد ، ولی این تصمیمات ‌بر اساس سیاست های سازمانی مشخص و برنامه ریزی شده باشد، سازمان مذبور تا حد زیادی متمرکز است . در سازمان هایی که امور به صورت دموکراسی و تصمیمات به صورت جمعی و گروهی گرفته می شود بیشتر می توان شاهد تمرکز زدایی بود . یکی از ارکان پدیده تمرکز این است که ببینیم کارها و فعالیت های اعضای سازمان چگونه مورد ارزیابی قرار می‌گیرد .فرایند ارزیابی مستلزم این است که ببینیم آیا کارهای سازمان به صورتی صحیح ، عالی یا به سرعت انجام شده است یا خیر ؟ اگر کار ارزیابی به وسیله افرادی که در رأس سازمان قرار گرفته اند انجام شود ، سازمان متمرکز است (صرف نظر از اینکه چه تصمیماتی گرفته شود ) در سازمان هایی که ارزیابی کار افراد به صورت متمرکز انجام می شود ، معمولأ سیاست ها متمرکز است ( ولی الزامأ همیشه وضع بدین گونه نیست .( هال ، ۱۳۷۶ ، ۱۴۵)

تمرکز و عدم تمرکز نشان دهنده میزان تفویض اختیار به سطوح پایین سازمان در تصمیم گیری هاست . هرگاه واحدهای سازمانی از اختیارات بالایی در تصمیم گیری برخوردار باشند ، سازمان غیر متمرکز بوده و در حالی که تمام تصمیمات در رأس هرم سازمانی انجام شود ، درجه تمرکز ساختاری بالا است . مسئولان ساختار سازمانی اگر مایل به اصلاح ساختار باشند بایستی با تفویض اختیارات بیشتر به واحدهای تابعه میزان تمرکز سازمانی را کاهش دهند و زمانی این امر محقق خواهد شد که « اعتماد » فی مابین روابط مدیران ارشد نسبت به زیر مجموعه تقویت شود .

۶-۲تفویض اختیار به چه معنا است ؟

تفویض اختیار عبارت است از اینکه مدیر قسمتی از اختیارات خود را به مرئوسین انتقال دهد . بدین معنی که مدیر قسمتی از اختیارات خود را به معاونین انتقال می‌دهد ، و به همین ترتیب معاونین قسمتی از اختیارات خود را به رؤسای ادارات تفویض می‌کنند و رؤسای ادارت نیز برخی از اختیارات خود را به رؤسای دوائر و شعبه های سازمان واگذار می نمایند .

تفویض اختیار شامل سه مرحله می‌باشد :

1. 1. واگذاری وظایف ^[۱۷] از طرف رئیس به مرئوسین بلا واسطه

1. 1. اعطای اجازه ^[۱۸] و حق تصمیم گیری ( اختیار ) به منظور انجام تعهدات ، استفاده از منابع مالی و انسانی و سایر اقداماتی که برای اجرای وظایف محوله لازم است.

1. تعیین مسئولیت ^[۱۹] مرئوسین در مقابل رئیس برای حسن انجام وظایف محوله بر حسب معیار و موازینی که قبلأ انتخاب شده است .( اقتداری ، ۱۳۷۰ ،۱۵۸)

۷-۲-تفاوت بین ساختار سازمان های متمرکز و غیر متمرکز :

در یک سازمان غیر متمرکز مسائل به سرعت حل می‌شوند ، برای حل مسائل و تصمیم گیری از تعداد افراد بیشتری نظرخواهی می شود ، کارکنان و اعضای سازمان کمتر احساس از خود بیگانگی می‌کنند خود را به عنوان عضوی فعال از یک موجود زنده (سازمان ) به حساب می آورند .( رابینز ، ۱۳۸۲،۳۰۱)

از طرف دیگر قانون‌گذار در بند ۵ ماده ۹۷۶ قانون مدنی در بیان موارد تابعیت مبداء بوده و قبلاً گفتیم تابعیت مبداء بدین معنا است که شخص از ابتدای تولد دارای تابعیت ایرانی است در حالی که در این جا تابعیت شخص در مدت ۱۹ سالی که از زمان تولد شخص تا یک سال پس از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام است، از نظر قانون ایران اصلاً مشخص نیست. اما او را از ابتدای تولد ایرانی می‌دانیم، در حالی که شرط ایرانی بودن او را موکول به ۱۹ سال بعد می‌کنیم.^[۱۳۰]

نکته ای که باید در این بند (۵ ماده ۹۷۶ قانون مدنی) توجه کنیم این است که هیچ گونه اشاره ای به تابعیت مادر نشده است، ایرانی بودن یا نبودن مادر تأثیری در تابعیت فرزند ندارد. در واقع اگر مادر خارجی باشد و در ایران متولد شده باشد، حکم بند قبلی ماده مذکور جاری خواهد بود و دیگر احتیاجی به اقامت ۱۸ سالگی برای طفل نیست. اما اگر مادر ایرانی باشد، ولی در ایران متولد نشده باشد، طفل او ایرانی محسوب نمی شود، مگر اینکه شرط اقامت مندرج در بند ۵ را دارا باشد که همان ایراد مذکور در بند ۴ ماده ۹۷۶ در این حالت نیز مصداق پیدا می‌کند. در هر حال ‌در مورد این بند نیز چون پدر شخص خارجی است و به احتمال قوی، کشور متبوع پدر، وی را تبعه خود می‌داند، هرگاه شخصی بخواهد پس از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام به تابعیت پدر خود باقی بماند باید ظرف یک سال (یعنی بین ۱۸ تا ۱۹ سالگی) درخواست کتبی تقدیم وزارت امور خارجه نماید^[۱۳۱] و تصدیق دولت متبوع پدرش را دایر ‌به این که او را تبعه خود خواهد شناخت ضمیمه نماید.

بند ۶ ماده ۹۷۶ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: « هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند که در مباحث قبلی همچنین در مبحث بعدی توضیح مفصل آن داده خواهد شد.

بند ۷- هر تبعه خارجی که تابعیت ایران را تحصیل کرده باشد این بند تابع شرایط عامه تحصیل تابعیت است که موضوع آن خارج از این مبحث است.

در خصوص تبصره ماده ۹۸۷ قانون مدنی اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و کنسولی خارجه مشمول این ماده نخواهد بود. نظیر چنین استثنایی در قانون انگلیس نیز که به طور کلی روش خاک را اجرا می‌کند به چشم می‌خورد. این موضوع جزء امتیازات و معافیتهای است که قانونگذاران برای نمایندگان سیاسی و کنسولی قائل می‌شوند، تا بتوانند وظایف خود را به خوبی در کشورهای خارج انجام دهند. قانون‌گذار ایران چنین امتیازی را برای نمایندگان تجاری، نظامی و فرهنگی در نظر نگرفته است و آن ها فقط به موجب عهدنامه ممکن است از شمول این بند مستثنی شوند.

خلاصه مطالب:

حال باید از خود بپرسیم آیا این کودکان متولد از زنان ایرانی با تبعه بیگانه کودکانی بی تابعیت هستند و یا کودکانی با تابعیتی مضاعف که بر اثر بد حادثه از داشتن حتی یک تابعیت بنابر مشکلاتی عملاً محروم
مانده اند؟

از آنجا که مادران این کودکان ایرانی هستند آیا طبق قوانین تابعیت ایران این دسته از کودکان نیز می‌توانند ایرانی محسوب شوند یا خیر؟ ایران جزء آن دسته از کشورهایی است که تابعیت از طریق مادر بر طفل منتقل نمی گردد و خود این مسئله بحث های زیادی را در میان حقوق دانان به وجود آورده است و این مسئله می‌تواند یک نقص قانونی محسوب گردد. این نقص زمانی وضوح بیشتری می‌یابد که به بند ۴ ماده ۹۷۶ قانون مدنی توجه نماییم. در این ماده چنین آمده است «کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آن ها در ایران متولد شده به وجود آمده اند» همان طور که مشاهده می شود نبودن تفاوت بین پدر و مادر، تولد یکی از آن دو در ایران، شرط تحقق تابعیت ‌بر اساس روش خاک ‌در مورد طفل متولد از آن ها در ایران قرار داده شده است. ^[۱۳۲] از این رو اگر پدر خارجی در ایران متولد شده باشد و طفل نیز در ایران متولد شود طفل ایرانی است. همچنین اگر مادر خارجی در ایران متولد شده باشد و طفل نیز در ایران متولد شود در این صورت نیز طفل ایرانی محسوب می شود، ولی طفل متولد از یک پدر خارجی و مادر ایرانی که در ایران بدنیا آمده را ایرانی نمی دانیم در حالی که طفلی را که از مادر خارجی در ایران بدنیا آمده است، ایرانی
می‌دانیم. این علاوه بر غیرمنطقی بودن بسیار ناعادلانه و تبعیض آمیز است؛^[۱۳۳] لازم است نسبت به بند ۴ ماده ۹۷۶ قانون مدنی تجدیدنظر شود. درباره تابعیت ایرانی کودکان متولد در ایران که پدرشان خارجی و مادرشان ایرانی و متولد ایران است، کوچک‌ترین تردید روانیست. زیرا به موجب بند ۴ ماده ۹۷۶ قانون مدنی کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آن ها در ایران متولد شده به وجود آمده اند ایرانی محسوب می شود. حال که طفل متولد در ایران از مادر خارجی متولد در ایران، ایرانی، محسوب می شود! آیا می توان طفل متولد از مادر ایرانی، متولد در ایران را خارجی دانست؟ از این جهت که علت مناط بیان حکم بند ۴ ماده ۹۷۶ قانون مدنی تولد یکی از ابوین در ایران است طفل نیز تبعه ایران محسوب می شود و قید خارجی بودن ابوین در بند ۴ قانون مذکور طبق نظر مشورتی که در این خصوص شده خصوصیتی ندارد و طفل فقط از جهت تولد یکی از ابوین در ایران، تبعه ایران است نه خارجی بودن آن ها. ‌بنابرین‏ مادر ایرانی متولد در ایران علاوه بر مشمول مناط حکم، تابعیت ایرانی را نیز دارد و بنابر قیاس اولویت و تنقیح مناط حکم بند ۴ طفل متولد از او (مادر ایرانی) ایرانی است. اما درباره طفلی که مادر ایرانی او در خارج از کشور متولد شده مناط مذکور در ماده ۴ صادق نیست و چون وضع طفل با سایر شقوق ماده ۹۷۶ قانون مدنی تطبیق نمی کند تبعه ایران به شمار نمی رود.^[۱۳۴] برخی از حقوق ‌دانان معتقدند با آنکه در اسلوب تابعیت ایران، تابعیت مادر در تابعیت فرزند مؤثر شناخته نشده، در این بند برای تولد مادر در ایران ارزش حقوقی شناخته شده است^[۱۳۵] این ارزش به لحاظ نقش مادر در تربیت فرزند است و چون تولد مادر، مانند تولد پدر، در ایران به طور طبیعی سبب گرایش فرزند به تمدن و فرهنگ این سرزمین و آشنایی و علاقه ی وی نسبت ‌به این فرهنگ می‌گردد، قانون‌گذار آن را به انضمام شرط دیگر یعنی تولد خود شخص در ایران، برای تابعیت ایرانی او کافی دانسته است. ‌به این ترتیب، در این بند اگر تولد شخص در ایران در اعطای تابعیت به او مؤثر بوده تولد پدر یا مادر او هم در ایران در اعطای آن تأثیر داشته و سبب گردیده این تابعیت درباره ی او از هنگام تولد تحقق یابد، خاصه آنکه تولد پدر و مادر هم در ایران نشان می‌دهد که پدر و مادر یا یکی از آن دو نیز پیش از آن در ایران مقیم بوده اند که فرزند آن ها در این کشور بدنیا آمده است این مقدمات برای آنکه
دارنده ی این نوع تابعیت را بتوان از ابتدا دارای شرایط لازم برای بهره مند شدن از تابعیت ایران تلقی کرد به نظر قانون‌گذار کافی آمده است.

در آخر اینکه می توان با وحدت ملاک بند ۱ که کلیه ساکنین ایران را ایرانی می‌داند و همچنین بندهای ۳ و ۴و۵ ماده ۹۷۶ تولد در سرزمین ایران (سیستم خاک) تابعیت ایرانی چنین کودکانی را مسلم دانست.