این امر به شروط ضمن عقد نیز قابل تعمیم است. چرا که شرط تعهدی است که مورد توافق و در زمان قرارداد طرفین واقع می گردد و در جایی که وفای به عهد ریشه اخلاقی دارد، چگونه می شود به عهد یا شرطی که برخلاف اخلاق باشد وفا کرد؟

با توجه به ماده ۹۵۷ق.م. و ماده ۷ آئین دادرسی مدنی که مقرر می دارد:«عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه که مغایر با موازین شرع باشد در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». می توان گفت که قراردادهای مخالف با اخلاق حسنه پشتوانه قانونی نداشته و در محکمه بدان ترتیب اثر داده نمی شود. بنابراین، اگر طرفین به امری اشتراط نمایند که با اخلاق حسنه مخالفت داشته باشد، این شرط لازم الوفا نیست، و از آن به نفع مشروط له حمایت نمی شود.

شرطی که نتیجه آن بی نظمی و یا جریمه دار کردن احساسات و عواطف عمومی باشد، به واسطه مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه و نادیده انگاشتن قواعد آمره در زمره شروط نامشروع است(موضوع بند سوم از ماده ۳۲۳ ق.م. ) و باطل می باشد(علامه،۱۳۸۷: ۱۴۶-۱۴۷).

۴-۴-۲-۳- مخالفت شرط با عرف

عرف جوهر و شالوده همه قوانین دنیاست. حقوق نیز از عرف مایه می گیرد. عرف زمانی که در مناسبات و روابط افراد تثبیت شود، نقش قانون را بازی می کند و به صورت یک قاعده با پشتوانه قوی که از حمایت آحاد جامعه برخوردار است، جلوه گر می شود. بنابراین قانون هر چه بیشتر از این سرچشمه منشعب شود، تواناتر و غنی تر می گردد.و آسانتر به اجرا در خواهد آمد.

با این حال قدرت عرف هیچگاه با قانون برابر نیست و دادرس نیز وقتی می تواند به آن استناد کند که قانون مجاز شناخته باشد. عرف به عنوان یک ملاک در غیاب قانون راهگشا می شود و ارجاع امر نیز به عرف زمانی است که قانون حکم خاصی در مورد نداشته باشد و یا طرفین اشتراط خلافی نسبت به آن ننموده باشند. بر این اساس شاید بتوان قواعد عرفی را با قواعد تکمیلی در یک سطح دانست. هر چند بعضی در مرحله تعارض این دو با یکدیگر، حکم عرف را مقدم شمرده اند(کاتوزیان، ۱۳۷۳: ۱۹۷).

قانون گاهی اوقات تعیین امری را به عهده عرف واگزار کرده است. و ملاک عرفی را به عنوان یک ضابطه نسبت به امر مورد نظرمعرفی کرده است.برای مثال نفقه زوجه را عبارت از آنچه می داند که به طور متعارف با وضعیت زن متعارف باشد. ماده ۱۱۰۷ق.م. مقررمی دارد :«نفقه عبارت است از همه نیاز های متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، نان، اثاث منزل، و هزینه ای درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض». بر این اساس نفقه زوجه از حیث مقدار و وصف تابع متعارف می باشد و متعارف آن چیزی است که میان اقران و امثال زوجه از حیث طرز معیشت و نوع تغذیه آن ها متداول باشد. بنابراین، عرف در جائی مورد استناد و قابل بررسی است که، در خصوص موردی، قانون یا ساکت باشد و یا نصی نداشته و تنها امر را به داوری عرف واگذار نماید.

در هر صورت شرط مخالف عرف در صورتی که درآن، عرف مسلم و مرتبط با نظم عمومی نبوده و نتیجه توافق خلاف آن با اخلاق حسنه مخالفت نکند، جائز است. به عبارت دیگر در مواردی که قانون جهت کارگشائی، امر را به عرف احاله نموده و عرف حسب مورد جنبه تکمیلی دارد، افراد می توانند بر خلاف آن اشتراط نمایند.

۴-۵- خیار شرط در نکاح

اگر طرفین عقد شرط کنند که هر دو یا یکی از آنها یا شخص ثالثی حق فسخ معامله را داشته باشد، شرط خیار محقق می شود، چون سبب خیار، شرط است می توانیم به این خیار، خیار شرط هم بگوییم. یعنی جای دو کلمه را با هم عوض کنیم. خیار مذکور نباید با خیار تخلف از شرط یا اشتراط اشتباه شود. در خیار شرط ابتدا حق فسخ شرط شده است، اما در خیار تخلف از شرط که گاه به آن خیار اشتراط گویند وجود صفتی در مورد معامله، یا تحقق نتیجه یک عمل حقوقی، ضمن عقد شرط می شود یا فعل یا ترک فعلی بر مشروط علیه شرط می شود که تخلف از این شروط نهایتاً برای مشروط له حق فسخ ایجاد می کند.

۴-۵-۱- از دیدگاه فقها

از نظر برخی فقها انحلال نکاح یا فسخ، منحصر به عیوب مصرح شارع است و شرط ضمن عقد را با این استدلال که در نکاح، خیار راه ندارد به طور کلی باطل می دانند، مگر در مواردی که نص وجود دارد(سیستانی،۱۳۸۸: ۲۹۸به نقل از: بجنوردی و عمارتی،۱۳۹۱: ۵).

اما عده ای دیگر بر این باورند که آنچه به اتفاق فقها در نکاح صحیح نیست شرط خیار است و شرط بعضی موارد و حتی شرط هر صفت کمالی در نکاح صحیح است و در این باره می گویند: مراد از خیار شرطی که بر عدم دخول آن در عقد نکاح اتفاق نظر وجود دارد حق فسخ حاصل از اشتراط نفس خیار در عقد است (شهیدی تبریزی،۱۴۰۷ : ۴۵۳).

هر صفت کمالی را که در عقد نکاح شرط شود و از آن تخلف شود موجد خیار می داند  و در این باره می نویسند:بدون شک هر شرطی از صفات کمال که زوج در عقد نکاح شرط کند که منافی مقصود نکاح و نیز مخالف کتاب و سنت نباشد اگر آن صفت در زوجه نباشد نکاح باطل نیست، بلکه برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می شود. به نظر می رسد قواعد عمومی باب شروط و احکام معاملات در نکاح هم مانند سایر معاملات جاری است و نباید آن را محدود کرد.مانند: اگر زنی به شرط باکره بودن با مردی به عقد ازدواج درآید و خلاف آن از طریق بینه یا اقرار اثبات شود برای مرد حق فسخ ثابت می شود.

بعید نیست که انکار مشهور در مورد خیار شرط در نکاح متعلق به صرف اشتراط خیار در نکاح باشد زیرا، مشروط له اگر بخواهد بی دلیل می تواند عقد را فسخ کند که اگر مراد مشهور عام اشتراط خیار در نکاح باشد قابل قبول است. اما اگر منظور منع خیار تخلف از شرط در نکاح باشد غیر قابل قبول است.

در مورد خیار شرط اتفاق نظر فقها بر این است که خیار شرط در نکاح وارد نمی شود، همچنانکه شیخ طوسی می فرماید: در عقد نکاح خیار مجلس و خیار شرط راه ندارد(شیخ طوسی ،۱۳۸۷: ۱۹۵به نقل از:بجنوردی و عمارتی،۱۳۹۱: ۶).

همچنین محقق کرکی آورده است که در عقد نکاح به دلیل اجماع خیار شرط راه ندارد(محقق کرکی،۱۴۱۴: ۳۰۴به نقل از همان).