شیخ طوسی در نهایه برای این دیدگاه به دو روایت استدلال نموده است و هم چنین محقق در «شرایع» و شهید ثانی در« مسالک » و برخی دیگر از فقهاء هم این دیدگاه را پذیرفته‌اند .

ب) بطلان شرط و عقد در عقد دائم و صحت آن دو در عقد موقت:

شیخ طوسی در مبسوط این قول را پذیرفته است‌ و می‌گوید: اگر فساد شرط منتهی به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طی، نکاح باطل است. چون مخل به مقصود نکاح بوده و مانع آن است. علامه در مختلف از همین دیدگاه پیروی نموده و شرط یاد شده را منافی مقتضای عقد که اهم آن تناسل است می‌داند، همچنان می‌افزاید طرفین عقد، بر عقد بدون شرط توافق نکرده‌اند. از این رو، در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعی دیگر از صاحب‌ نظران نیز از این دیدگاه پیروی کرده‌اند .

ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:

طرفداران این نظریه استدلال می‌کنند اصول مذهب اقتضاء دارد این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و در نتیجه باطل است. زیرا اصل، برائت ذمه از این شرط است و اجماعی هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت دیگر؛ صحت عقد به دلیل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جایگاه خود است (صدر من اهله و وقع فی محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن با مقتضای عقد است . چون هدف از نکاح، زوجیت و تناسل است. پس نزدیکی لازمه زوجیت است و هدف از نکاح، نزدیکی مشروع است. بنابراین، شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود و اگر فرضا خلاف مقتضای عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان که از مفهوم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی هم استفاده می‌شود که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح باطل است و اعتبار ندارد.

د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:

اصحاب این دیدگاه می‌گویند: شرط مغایر با مقتضای عقد و مخالف کتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت که در آن یکسری شروط از جمله شرط عدم نزدیکی و مجامعت صحیح است .

همچنین از نظر حقوقی، بر اساس مواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدنی که زوجین را موظف به حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده می کند، مراعات وظائف زوجیت از زمره احکام و قواعد آمره است که در هر حال باید به اجرا درآید. از این رو، این شرط، نامشروع و مطابق بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است .

شرط اینکه اگر شوهر تا مدت معینی مهریه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد:

بر اساس نظر مشهور این شرط باطل و عقد، صحیح است .مستند آن روایاتی است که مطابق آنها چنین شرطی هیچ‌ گونه اعتبار و اثری ندارد: از امام باقر(ع) درباره مردی پرسیده شد که با زنی با این شرط ازدواج می‌کند که اگر تا زمان معینی مهریه او را نپرداخت، حقی بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختیار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغی است . از آن گذشته، بعضی دیگر از صاحب‌نظران، این شرط را مخل به مقصود نکاح شمرده و از این جهت، حکم به بطلان آن نموده‌اند .

شرط مطلقه شدن زن قبلی:
همان طوری که در بیان شرط نتیجه یاد‌آوری شد، اگر تحصیل نتیجه منوط به سبب خاص شرعی باشد، داخل در شرط فعل می‌شود که جای بحث و گفت‌ و‌گو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دلیل شرعی بر حصول آن از طریق سبب خاص دلالت کند، این شرط، مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است.

از آن گذشته، یکی از موارد شروط نامقدور که مکلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جایی است که حصول غایت و نتیجه متوقف بر سبب خاص شرعی باشد. مثل اینکه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زنی که به عقد کسی درآید، زن قبلی آن مرد مطلقه شود. بنابراین، با توجه به اینکه مطلقه شدن همسر، نیازمند سبب خاص شرعی است و طلاق متوقف بر رعایت موازین مقررات خاص آن است، می‌توان گفت چنین شرطی به دلیل نامشروع بودن، محکوم به بطلان است.

شرط عدم معاشرت و همخوابگی با زن قبلی:

بر اساس اینکه تعدد زوجات و جواز آن از احکام صریح قرآن کریم است . و می‌توان آن را به عنوان قاعده آمره تلقی کرد، به این نتیجه دست می‌یابیم که هر گونه شرطی مغایر با آن از باب التزام به آنچه مخالف کتاب و سنت است، نامشروع بوده است و هیچ‌گونه اعتبار و اثری ندارد. از آن گذشته، عمل به مفاد این شرط، بر خلاف دستور قرآن کریم است که مردان را موظف به رفتار نیکو با همسرانشان می‌کند.(و عاشروهن بالمعروف). بدین لحاظ فقهای بزرگواری همانند امام خمینی ، محقق ثانی و صاحب جواهر با صراحت این شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام کرده‌اند. از منظر حقوقی نیز به حکم اینکه بر اساس قانون مدنی، زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با همدیگرند، هیچ کدام نمی‌تواند دیگری را از حق مسلم‌اش محروم گرداند. به علاوه، خود آنها هم حق ندارند، در اثر الزام یا التزام، حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند .

شرط آزادی عمل و معاشرت :

یکی از شروطی که از نظر فقهی نامشروع دانسته شده است .همین شرط است که بر اساس آن، زوج یا زوجه در ضمن عقد، شرط می‌کند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در این زمینه‌ها هیچ‌گونه محدودیتی نداشته باشد. در حالیکه استواری واستحکام نظام خانواده و حفظ حریم آن از آلودگی‌ها منوط به آن است که طرفین ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعایت مقررات و آداب زندگی خانوادگی، زمینه حفظ و استحکام زندگی اجتماعی را فراهم سازند. زندگی مشترک، مقتضی تشریک مساعی و همکاری طرفینی برای برآورده شدن آمال و اهداف عالی و مستلزم تأمین ثبات و آرامش روانی است. قرآن کریم در این رابطه می‌فرماید:« خداوند متعال برای شما همسرانی از خود شما آفرید تا مایه آرامش شما باشد و بدین منظور میان شما دوستی و مهربانی قرار داد .» روشن است که آزادی عمل و معاشرت و عدم پای‌بندی به موازین و اخلاق خانوادگی و هر جایی بودن زن یاشوهر، موجب ویرانی بنیان خانواده و باعث بی‌اعتمادی میان زن و شوهر خواهد شد و دوستی و عطوفت را از بین می‌برد. بنابراین با توجه به اینکه نشوز زوج یا زوجه دارای آثار و پیامد‌های حقوقی و ضمانت‌های اجرایی لازم است و با عنایت به اینکه اطاعت تمکین در زندگی زناشویی از اصول اولیه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار می‌رود، لذا شرط آزادی عمل و معاشرت برخلاف این اصول و احکام بوده است و در نتیجه نامشروع ارزیابی می‌شود.

شرط اینکه حق طلاق دراختیار زن باشد:

یکی از مسائل که خصوصا در شرایط کنونی بحث برانگیز و جنجال آفرین است، اینکه حق طلاق از نظر شرعی در اختیار مرد است و برای زن، در این باره، نقش برجسته و تعیین کننده‌ای منظور نشده است. ممکن است کسی یا کسانی با انگیزه و ادعا به اینکه زن یکی از دو طرف اصلی عقد نکاح است و اراده و خواست او به همان میزان در شکل گیری آن نقش دارد که اراده مرد مؤثر است، این سخن را مطرح کنند که در فسخ قرارداد و عقد نکاح نیز باید نقش زن برابر با مرد باشد. بویژه اینکه ممکن است پس از ازدواج، عدم اهلیت و صلاحیت شوهر برای ادامه زندگی محرز شود و اگر بنا بر آن باشد که حق طلاق منحصر به شوهر باشد و زن نتواند در این رابطه تصمیم بگیرد، مجبور است یک عمر در اسارت به سر برد و ناخواسته شاهد تباه شدن عمر خود باشد.

با قطع نظر از مسائل جامعه شناختی و پدیده‌های اجتماعی که در این رابطه قابل بحث و بررسی است، باید گفت ادله شرعی این مسئله، حق طلاق را در اصل در اختیار شوهر می‌دانند و مطابق روایات اگر زنی شرط کند با مردی بدون شرط، اختیار طلاق را به زن واگذارد، برخلاف سنت عمل نموده است. از امام باقر(ع) روایت شده است که در این باره فرمودند: شرط زن مبنی بر اینکه اختیار طلاق به دست او باشد، برخلاف سنت است و اختیار حقی را به دست گرفته که نسبت به آن اهلیت ندارد . به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده است و اصولا نمی‌توان بنابراین ، چنین شرطی به خاطر مخالفت با کتاب و سنت، نامشروع است و اعتبار ندارد. به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده و اصولا نمی‌توان آن را حق نامید بلکه حکم است و از این جهت به حیث قانون آمره به شمار می‌رود. چنانکه قانون مدنی با استناد به همین نکته، طلاق را منحصرا در اختیار مرد نهاده است .لکن باید دانست که شریعت در این رابطه از مسیر انصاف عدول نکرده است و نسبت به موارد ضرورت که دوام و بقای زندگی خانوادگی در اثر رفتار ناپسند مرد دچار تزلزل می‌شود و ممکن است زن، قربانی هوای مرد شود راه نجات را گشود واز طریق وکالت زن درطلاق این مشکل را حل نموده است؛ براین اساس، زن می‌تواند درضمن عقد نکاح شرط کند وکیل شوهر در امر طلاق خود باشد و از آنجا که این وکالت در ضمن عقد لازم انجام می‌گیرد، تا زمانی که عقد نکاح به قوت خود باقی است، وکالت هم ثابت است.

شرط وکالت زن در طلاق نه خلاف مقتضای عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری دارد و با عنایت به اینکه ادله وکالت، اطلاق دارد شامل تمام امور نیابت پذیر از جمله طلاق می‌شود، می‌توان اختیار طلاق را به وکیل سپرد که در این رابطه تفاوتی میان زوجه یا شخص دیگری وجود ندارد .

شرط اینکه ریاست خانواده بر عهده زن باشد: منظور از ریاست، تصمیم‌گیری نهایی در امور خانواده و مراعات مصالح آن است که بعضی از آنها را قانون مشخص نموده است .اما در غیر آن، مطابق عرف و رویه عقلایی عمل می‌شود . زیرا، ریاست خانواده از منظر دینی یک امتیاز و برتری بلکه مسئولیت بزرگی است جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن. اما طبیعت وجودی به گونه‌ای است که نمی‌تواند این بار سنگین را به دوش بکشد. از این جهت، قرآن کریم سرپرستی و ریاست خانواده را به دوش مرد می‌گذارد و زن را از تحمل این مسئولیت معاف می‌کند.

ممکن است گفته شود، این درست است که زن در رابطه با ریاست خانواده مسئولیتی ندارد اما می‌تواند داوطلبانه و با خواست خودش این مسئولیت را به دوش بگیرد؛ ضرورتی ندارد افراد در هر موردی، تکلیفی داشته باشند بلکه ارزش کار در آن است که بدون الزام و تکلیف و از روی میل و اراده انجام شود.

در جواب می‌توان گفت که احکام شرعی بر اساس مصالح و مفاسد واقعی و بر اساس حکمت است. حکمت الهی اقتضاء دارد که نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئولیت و دشواری‌ها برتری یا حداقل تقدم دارند. از این جهت، به دلیل کلیت این قاعده و شکل گیری آن بر مبنای احکام کلی شرعی، نقض قاعده به خاطر وجود یک استثناء توجیه منطقی و معقول ندارد و نمی‌توان حکم کلی را به خاطر آن، تغییر داد. از آن گذشته، زندگی اجتماعی در هر سطحی باشد مستلزم نظم و امنیت است و لذا مراجع قانونی- اعم از عرف و غیر اَن- وظیفه دارند تا متصدی نظم و امنیت را معرفی کنند. نمی‌شود چنین مسئله مهمی را با توافق طرفین و به گونه موردی حل نمود. تشکیل خانواده یک ضرورت پایدار است به یک استثناء و لذا پیش‌بینی مکانیزم مطلوب برای اداره آن باید از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراین، شریعت که حافظ مصالح فرد و جامعه است، با وضع یک قاعده کلی و پایدار، مسئولیت مدیریت خانواده را به دوش مرد نهاده است و یا حداقل اینکه عرف و رویه عقلا را در این زمینه تأیید نموده است. پس ریاست شوهر بر خانواده برخاسته از این ضرورت و بر اساس این قاعده کلی عام است. از این جهت، با توجه به اینکه نقض قاعده بر فرض اینکه تخلف نباشد، دلیل می‌خواهد و در صورت فقدان دلیل، به خاطر اینکه اقدام به کار بی‌دلیل ناموجه است، نقض غرض و تخطی از مبنا صورت می‌گیرد. پس می‌توان گفت شرط یاد شده نامشروع است و اعتبار ندارد.

شرط عدم طلاق:

آیا زن می‌تواند برای جلوگیری از انحلال خانواده‌ و از هم پاشیدن عقد نکاح، شرط عدم‌ طلاق

را به عنوان ضمانت اجرای تحکیم عمیق‌تر رابطه زناشویی مطرح نماید؟ اگر چه طلاق بدترین کار مجاز و مذموم‌ترین حلال است و در شریعت موانع متعددی به منظور جلوگیری از اَن ایجاد شده است، اما این بدان معنا نیست که بتوان این تنها راه حل نابسامانی‌های یک مقطع خاص از زندگی را از میان برداشت. طلاق به عنوان آخرین وسیله نجات از عواقب ناگوار و ناخوشایند ادامه زندگی مشترک ناسالم تشریع شده است. اگر بنابر آن است که با فروپاشی خانواده‌ها مبارزه شود و از وقوع طلاق جلوگیری به عمل آید باید به سراغ علت‌ها رفت نه اینکه تنها راه چاره را به روی خود بست.

پس با توجه به اینکه طلاق به عنوان یکی از طرق مشروع بر هم زدن عقد نکاح پیش بینی شده است آیات متعدد قرآن مجید بر آن تصریح دارد ، می‌توان نتیجه گرفت که شرط عدم طلاق به دلیل مخالفت با کتاب، نامشروع است و اعتبار ندارد.

شرط طلاق:

برخلاف مطلب پیشین، اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که ازدواج با شرط طلاق صورت گیرد، چه حکمی دارد؟ روشن است که این شرط با ذات نکاح در تضاد است و معقول نیست عقدی که موجب اجتماع می‌شود، سبب افتراق آفرید. پس بطلان این شرط روشن است و جای بحث ندارد. لکن سخن در این است که بعضی آن را به دلیل مخالفت با شرع باطل می‌دانند اما برخی به دلیل اینکه این شرط مخل به مقصود نکاح است، ضمن بطلان آن را مبطل هم می‌شمارند. زیرا عقد مقتضی ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح خواهد بود.

شرط عدم حق ولایت و حضانت مرد بر اطفال:

آیا زن می‌تواند در ضمن عقد نکاح شرط کند که شوهر حق ولایت بر فرزند یا حق حضانت او را ندارد؟

اولا؛ ولایت پدر نسبت به فرزند، قهری است و پدر یا جد پدری ملزم و مکلف به آنند. سقوط ولایت پدر در صورتی ممکن است که موضوع ولایت یا متصدی آن بنا به دلایلی منتفی شود. در غیر آن سقوط آن امکان ندارد.

ثانیا؛ حضانت از نظر شرعی حق پدر یا مادر است و نکته مهم در این رابطه آن است که این حق از جانب ما در قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذیرنیست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاکم مجبور به آن می‌شود . پس می‌توان نتیجه گرفت که ولایت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هیچ حالت از بین نمی‌رود و از این جهت، این شرط به دلیل مخالفت با کتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود.

قانون مدنی هم به پیروی از فقه، ولایت قهری پدر وجد پدری را بر فرزندان مسلم دانسته و طی مواد مختلف، ساز و کار ولایت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعایت شود . هم چنین حضانت از نظر قانونی حق و تکلیف ابوین است و از مطالعه و بررسی مواد مختلف قانونی مربوط به این مسئله می‌توان دریافت که نمی‌توان این حق را از هیچ یک از ابوین سلب نمود مگر اینکه علت قانونی وجود داشته باشد .

پس از نظر حقوقی، ولایت پدر تنها در صورت عدم اهلیت و حق حضانت وی نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانونی قابل زوال است. از این رو، شرط یاد شده به دلیل اینکه نه می‌تواند پدر را از اهلیت بیندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار می‌رود، فاقد اعتبار دانسته می‌شود و از نظر قانون باطل است.

شرط عدم انفاق زوجه:

ممکن است به دلیل توانمندی زن از نظر اقتصادی و بی‌نیازی او نسبت به تأمین نفقه وی از سوی شوهر، مرد شرط کند زن حق نفقه نداشته باشد. اما همانگونه که ملاحظه می‌شود یکی از دلایل قیمومیت مرد بر زن از نظر قرآن مجید، انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنین نفقه زوجه ازنظر شرعی برمرد واجب است و تأخیر در پرداخت آن، موجب مدیون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از این بابت از دیون ممتاز به شمار می‌آید. اینکه وجوب نفقه زن چه حکمتی دارد و چرا بر مرد واجب است، بحث دیگری است و در جای خود باید مورد تحقیق قرار گیرد. آنچه در اینجا دارای اهمیت است اینکه از نظر فقهی نفقه زن برعهده مرد است و اگر کسی شرط کند نفقه زن را نمی‌دهد، این شرط باطل است. امام خمینی ، ابن ادریس ، علامه حلی ، محقق ثانی و شیخ طوسی از جمله فقهایی اند که متعرض این مسئله شده و با تکیه بر وجوب آن، شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده‌اند.

از نظر حقوقی نیز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نیز اگر شرط شده باشد و یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، شوهر وظیفه دارد، نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، در صورتیکه شوهر از نفقه دادن استنکاف کند، زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، شوهر محکوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتی اگر الزام شوهر به انفاق، سودی نبخشد، زن می‌تواند به منظور طلاق به حاکم رجوع کند که در این صورت، شوهر از سوی حاکم مجبور به طلاق خواهد شد .[۷]

پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهی یک حکم شرعی و از نظر حقوقی یک قاعده آمره است و هرگونه شرطی بر خلاف آن، باطل و فاقد اعتباراست.

ضمانت اجرائی شرط فعل در ضمن عقد نکاح

قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت فعل ملحوظ گردده ضمانت اجرائی مشخصی منظور نداشته است و معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در من عقد نکاح، شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟
بعضی از حقوقدانان معاصر، چنین پنداشته اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد و نکاح را به سایر معاملات قیاس نموده اند، که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ مقرر داشته است:
به نظر می رسد این استدلال مخدوش است زیرا از نظر فقهی عوامل جدائی زن و مرد در شریعت مشخص و محودود به طلاق و یا فسخ و یا انقضاء مدت و یا بذل و امثال آن است. فسخ به موجی خیار حاصله از تخلف انجام تعهد،. در شریعت منظور نگردیده است.
قانون مدنی نیز به پیروی از فقه، عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده و چنین خیاری را برای احد طرفین قرار نداده است و بنابراین نمی توان نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود و با استنباط از ماده ۲۳۷ و ۲۳۹ چنین نظری دارد.[۸]

نتیجه گیری

از مجموع آنچه بیان شد به این جمع‌بندی می‌رسیم که شروط یاد شده فقط این موارد نیستند.یک معیار کلی راجع به شروطی که پذیرفته نمی شوند به شرح زیر است :

الف: معیار نامشروع بودن شروط، مخالفت کتاب و سنت است

ب: ماهیت شرط نامشروع، التزام به چیزی است که بر خلاف احکام کتاب و سنت باشد؛ یعنی این التزام موجب حلال شدن حرام یا حرام شدن حلال شود.

ج: شرطی که مخل به مقصود نکاح باشد، مبطل عقد هم خواهد بود.

ه: شرطی که با مقتضای عقد منافات داشته باشد، مبطل آن خواهد بود. مگر اینکه تنافی آن با مقتضای اطلاق عقد باشد نه با مقتضای ذات آن.

صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:

طرفداران این نظریه استدلال می‌کنند اصول مذهب اقتضاء دارد این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و در نتیجه باطل است. زیرا اصل، برائت ذمه از این شرط است و اجماعی هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت دیگر؛ صحت عقد به دلیل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جایگاه خود است (صدر من اهله و وقع فی محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن با مقتضای عقد است . چون هدف از نکاح، زوجیت و تناسل است. پس نزدیکی لازمه زوجیت است و هدف از نکاح، نزدیکی مشروع است. بنابراین، شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود و اگر فرضا خلاف مقتضای عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان که از مفهوم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی هم استفاده می‌شود که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح باطل است و اعتبار ندارد.