ابن ادریس در السرائر می گوید: خیار شرط در نکاح راه ندارد چون نکاح برای طرفین عقد لازم است و اگر در آن شرط خیار شود شرط باطل است اما عقد باطل نیست. زیرا دلیلی از کتاب و سنت و اجماع بر بطلان آن نداریم. شروط غیر شرعی هرگاه به عقد ضمیمه شوند، شرط، باطل ولی عقد صحیح است. دلیل آن عموم آیه«اوفوا بالعقود» است که شامل هر عقدی می شود، اگر چه شرط آن باطل باشد(ابن ادریس،۱۴۱۴: ۵۷۵).

چنین به نظر می رسد که لزوم در عقد ازدواج، حقی نیست که بتوان آن را دستخوش اراده زوجین قرارداد، بلکه حکمی است که با شرط ضمن عقد از میان نمی رود. نکاح همانند عقد وقف به حکم شارع لازم شده است، ولی لزوم در عقد بیع و مانند آن لزوم حقی است و طرفین می توانند در آن شرط خیار بگذارند.

در بطلان شرط خیار واقع در نکاح شکی نیست. دلیل فساد این شرط چنانچه بیان شد، این است که عقد نکاح از عقود معاوضه ای نمی باشد تا بتوان متضمن خیار شرط باشد. اندراج شرط خیار در ضمن عقد نکاح، آن را از وضعیتی که بواسطه آن شائبه عبادت در عقد موجود است، در می آورد. پس غیر مشروع بودن این شرط و مخالفت آن با کتاب و سنت واضح است و این نظر عمده فقها بوده و در بطلان آن خلافی نیست. اما آیا عقد نکاح متضمن شرط خیار نیز باطل است؟ یعنی چنین شرطی موجب می گردد تا عقد نکاح نیز فاسد شود یا خیر؟

غالب فقها نه تنها شرط خیار در ضمن عقد نکاح باطل می دانند، بلکه عقد نکاح متضمن چنین شرط فاسدی را نیز باطل دانسته اند(شیخ طوسی،۱۳۷۰: ۱۹۴).

شهید ثانی نیز شرط خیار در عقد نکاح را موجب بطلان عقد می داند. به این دلیل که می گوید تراضی بر شرط فاسدی واقع شده است و بنابراین عقد متضمن آن حاصل نمی گردد و از جائیکه نمی توان عقد و شرط را از یکدیگر تبعیض داد(و شیء واحدی است)هم شرط و هم عقد هر دو باطل می گردد(شهید ثانی،۱۶۰۸: ۴۴۵).

گفته شده است که بطلان  عقد نکاح بواسطه چنین شرطی، امری است اجماعی که در «مکاسب»،«خلاف» ، «مبسوط» ،«سرائر» و … بر آن اشاره گردیده است. و وجه بطلان آن را منافی بودن اشتراط چنین شرطی با مقتضای عقد دانسته اند. با این وجود حجت قائل شدن به صحت عقد و بطلان شرط ، اجتماع شرائط صحت در عقد می باشد و در صورتی که عقدی قابل از برای تضمن خیار شرط نباشد، البته خیار لغو می شود و عمل به مقتضی عقد بر می گردد و این بواسطه «اصاله الصحه» و عموم «اوفوا بالعقود» است. کما اینکه اگر عقد مقرون به شرط فاسد دیگری هم باشد، عقد صحیح می باشد و این شرط است که باطل می گردد. زیرا هر کدام از شرط و عقد امری واحد و از یکدیگر منفک هستند. بنا براین با بطلان یکی از آن دو ، بطلان دیگری لازم نمی آید(فرطوسی حویزی،۱۴۰۹: ۲۳۱).

از جمع آنچه بیان شد ، معلوم می شود که قول مشهور مبتنی بر بطلان شرط و عقد به طور اجتماع می باشد. هر چند قول به صحت عقد نکاح و بطلان شرط خیار در آن مقبول تر بنظر می رسد. زیرا نمی توان آن را مخالف مقتضای ذات عقد نکاح بر شمرد و از این رو مبطل عقد دانست. بعبارت دیگر هر عقد لازمی اقتضای دوام دارد و شرط خیار در عقد نکاح تنها از این جهت که با مشروع مخالفت دارد، قابل درج در ضمن عقد نکاح نمی باشد که در صورت اشتراط، به همین خاطر فاسد و بلا اثر است نه از جهت مخالفت آن با مقتضای عقد نکاح. از طرف دیگر چون رابطه عقد و شرط رابطه اصل و فرع است و آنچه که واقع شده است شی ء واحدی نیست (تا بطلان جزء از آن، کل را فاسد سازد)، با بطلان شرط، عقد بقوت و صحت خود باقی خواهد ماند.

۳-۴-۱-۱- شرط خیار ضمن عقد نکاح در حقوق مدنی

شرط خیار بدین معنی است که اختیار و فسخ برای طرفین یا یکی از آنها و یا شخص ثالثی در ضمن عقد شرط شود. چنین اشتراطی در عقود معاوضی بلامانع است و قانونگذار در عقد بیع به آن تصریح دارد. چنانچه در ماده ۳۹۹ ق.م. می گوید: « در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معینی برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.»

شرط خیار در عقد ازدواج برخلاف قوانین آمره است. قوانین آمره قوانینی هستند که از نظر جنبه عمومی وضع شده و برای افراد ایجاد حق می نماید، بنابراین تحت اختیار افراد نیست تا منتفع از آن بتواند حق خود را ساقط یا به دیگری واگذار نماید.این گونه قوانین در اصطلاح حقوقدانان اسلامی«حکم» نامیده می شود. شروطی که بر خلاف قوانین آمره باشد، خواه ضمن عقد نکاح یا عقد دیگر واقع شود، باطل است.

قانونگذار با الهام از فقه امامیه اشتراط خیار  را در عقد نکاح باطل دانسته است . ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی ایران مقرر می دارد:«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ، مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده است». همان طور که در قانون مدنی ایران قید شده است شرط خیار فسخ در عقد نکاح باطل است. اما لازم به ذکر است که شرط خیار نسبت به مهر از نظر مشهور فقها صحیح است، و قانون این شرط را در صورت معین بودن مدت آن، صحیح دانسته است.

چنانچه در صدر ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی بدان اشاره کرده است. بر این اساس شرط خیار در نکاح امر فاسدی است که متعاقدین نمی توانند بواسطه چنین اشتراطی اختیار فسخ معامله را برای هر دو یا یک نفر یا ثالثی منظور  دارند.

جدای از اینکه وجود شائبه عبادی و معاوضی نبودن عقد نکاح بعنوان مبنائی برای بطلان شرط خیار در عقد نکاح ذکر گردید، می دانیم عقد نکاح یک تأسیس اجتماعی است و از حساسیت فوق العاده ای برخوردار است.که لازمه آن دقت نظر در وضع احکام و بررسی دقیق در آثار آن می باشد. تا از تزلزل و بهم پاشیدگی آن در حد امکان پیشگیری شود. در راستای تحقق این هدف و تحکیم موقعیت حقوقی « عقد ازدواج» و «خانواده» تعلیق در عقد نکاح پذیرفته نشده است. و همچنین، طرفین نمی توانند آن را اقاله نمایند یا اختیاری بر فسخ آن داشته باشند.

علت بطلان شرط خیار در نکاح عدم آزادی اراده زوجین در انهدام خانواده است همان طور که گفته شده است خانواده، سلول اولیه جامعه است. و سستی رابطه زوجین در ازدواج به ضرر اجتماع بوده و لطمه غیر قابل جبرانی به جامعه وارد می کند(امامی،۱۳۷۷: ۴۲۸).

به طور کلی می توان گفت در هر فرضی که ثابت شود لزوم عقد از احکام مرتبط با نظر عمومی و صیانت جامعه است، شرط خیار در آن راه نداشته و مؤثر نمی باشد. احراز چنین ارتباطی از حکم قانونگذار یا از طبیعت عقد و یا نفعی که جامعه در استواری آن دارد، به دست می آید(کاتوزیان،۱۳۶۹: ۱۶۳).

حقوق کنونی در بطلان شرط خیار در نکاح از نظر فقهاء امامیه پیروی کرده است. ولی در مورد وضعیت متضمن چنین شرطی نظر دیگری دارد. یعنی آنچه مورد قبول قانونگذار مدنی است، صحت عقد و بطلان شرط می باشد. این امر مبتنی بر تعدد مطلوب است که بواسطه آن بطلان شرط به صحت نکاح که امر دیگری غیر از آن است، لطمه ای وارد نمی سازد(صفائی و امامی،۱۳۷۰: ۷۱).

اصرار قانونگذار در پایدار ماندن عقد ازدواج را می توان از عدم واقع شدن او به اشتراط بطلان نکاح در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین، دریافت. چنانچه در ماده ۱۰۸۱ قانون مدنی تصریح بر صحت نکاح و بطلان چنین شرطی دارد. آنگونه که می گوید:« اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر درمدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»

از جمع آنچه بیان شد، دانستیم که اراده یک یا طرفین عقد و یا ثالث نمی تواند از طریق اشتراط خیار در عقد نکاح، آن را فسخ و علقه زوجیت را از هم بگسلاند. زیرا چنین امری بر خلاف شرع است و از همین جا است که تفاوت میان عقد نکاح و عقود معاوضی آشکار می شود. اما بطلان این شرط در عقد تأثیری نمی گذارد. از این رو قانونگذار تنها شرط را باطل دانسته است.

۳-۴-۲- شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح

آیا زوجه می تواند ضمن عقد نکاح شرط کند که بعد از ازدواج با او،  زوج نباید با زن دیگری ازدواج کند؟در این باره میان فقهای امامیه سه نظریه دیده می شود:

۱) اکثر فقها گفته اند چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است، زیرا به مرد اجازه داده است که چهار همسر اختیار کند، بنابراین شرط باطل است. و زوج ملزم به رعایت آن نیست. و در صورتی که ازدواج مجدد نماید ازدواجش صحیح است و حقی برای زوجه به وجود نمی آید(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۳۶۳).

۲) عده ای گفته اند شرط صحیح است و زوج باید به آن پایبند باشد، اما اگر خلاف آن عمل کند و با زنی دیگر ازدواج نماید، ازدواج او باطل نیست(خویی،۱۴۱۰: ۱۸۱به نقل از: محقق داماد، ۱۳۹۳: ۴۸).

۳) نقل شده از مرحوم سید محسن حکیم که گفته است، چنین شرطی نه تنها صحیح است بلکه تخلف از آن موجب بطلان ازدواج مجدد می شود(محقق داماد، ۱۳۹۳: ۴۸).

بعضی از بزرگان با استشهاد و استناد به آیات قرآن که دلالت بر اباحه تزویج دارد، شرط عدم تزویج را مخالف کتاب  دانسته و از این رو آن را نامشروع و باطل می دانند(علامه حلی،۱۳۷۳: ۴۸۹).

و همچنین گفته شده است هر شرطی که مخالف باشد با آنچه که دلیلی بر اباحه آن است، اشتراط بر آن باطل است و از این رو شرط عدم تزویج مخالف کتاب می باشد(شهیدی تبریزی،۱۴۰۷: ۵۶۷).

مردی که در قبال همسرش تعهد می کند که هیچگاه با زن دیگری ازدواج نکند و او را هرگز طلاق ندهد کار اشتباهی کرده است چرا که نمی داند در شب وروز در دل زوجه وی چه میگذرد حال که چنین تعهدی صورت گرفته است به استناد فرمایش پیامبر(ص) که فرموده است:«المؤمنون عند شروطهم»یعنی مؤمنین پایبند به شروط خود هستند. باید به نفع آن زن به شرط خود عمل کند. پس در صورت اشتراط بر چنین شرطی، وفای بدان موجب می گردد.

باید دانست آنچه مورد نهی واقع شده و حرام می باشد، تحریم ازدواج است نه اشتراط بر اینکه شوهر زن دیگری اختیار نکند.چنین شرطی با کتاب و سنت مخالفت نداشته و حلالی را حرام یا حرامی را حلال نکرده است و از آنجا که با مشروع تنافی ندارد، اشکالی در اشتراط و توافق بر آن نیست و بنا بر لزوم وفای به شرط و عمل به مقتضای آن، باید چنین شرطی وفا شود. عمده مطلب در این است که حرمت و حلیت اساساً به دست شارط نیست تا بتواند عملی را بر دیگری حرام کند. مثل اینکه بگوید زن گرفتن بر تو حرام است. بعضی از فقها معتقدند که بطلان شرط عدم تزویج بواسطه غیر معقول بودن و غیر مقدور بودن آن است. نه اینکه بطلان آن از جهت غیر مشروع بودن آن باشد. هر چند که این شرط مضافاً بر عدم مخالفت با مشروع ، امری معقول و مقدور است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۰).