به عقیده نگارنده با توجه به اینکه معیاری جازم در این خصوص در شرع و یا در قانون وجود ندارد ، و نمی توان با استناد به قواعد اصولی حکمی بدون شک و شبهه درباره آن صادر کرد لذا می بایست به نظر عرف راجعه نمود و به قضاوتی که عرف در این خصوص می کند اطمینان نمود . در مبحث پیشین سعی بر آن شد تا دیدگاه عرف در خصوص اینکه چه کسی مادر طفل محسوب می گردد بیان شود . لذا اینگونه جمع بندی می شود که به عقیده نگارنده بین زن صاحب تخمک و کودک رابطه ارث و نفقه شکل می گیرد و با توجه به اینکه احکام و قواعد ارث جزء قوانین آمره می باشند و جز در انعقاد عقد ضمان جریره[۲] و آنهم در شرایط خاص مقرر برای این عقد ، راهی برای کاستن و یا افزودن به جرگه وراث وجود ندارد ، نمی توان حکمی را یافت که بر اساس آن به صرف آنکه کودک از بطن زن صاحب رحم بدنیا آمده است ، وی را در زمره وراث طفل و طفل را در زمره وراث زن قرار داد و احکام نفقه را به هر عنوان بینشان جاری نمود .

در انتهای این گفتار لازم به ذکر است که تمامی قواعد و احکام مذکور در دو فصل این بخش در خصوص تلقیح و جایگزینی رحمی سنخیت دارد که اسپرم از زوج و تخمک از زوجه اخذ شده باشد و جنین حاصل در رحم زنی قرار داده شود که با مرد صاحب اسپرم رابطه زوجیت نداشته باشد . این روش جایگزینی متداول ترین شیوه درمان ناباروری است . در صورتیکه هر یک از شرایط مذکور در بالا تغییر نماید ، احکام ذکر شده نیز می تواند دستخوش تغییر جدی شود . مثلاً در نوعی از ناباروری مرد اصولاً قادر به تولید اسپرم نیست ولذا  اسپرم مورد نیاز جهت تلقیح ، از بانک اسپرم اخذ می شود . در این حالت یقیناً نمی توان قائل به حادث شدن رابطه ارث و یا نفقه فی مابین این مرد و نوزاد زن او (نوزاد حاصل از لقاح تخمک زن با اسپرم بیگانه) شد . سوای از اینکه آیا انواع دیگر جایگزینی رحم مصداق شرعی دارد یا نه (که در انتهای این فصل به صورت اجمالی به آنها خواهیم پرداخت) ، در صورت حدوث هر یک از آنها ، نمی توان احکام مذکور در این فصل را به آنها سرایت داد .

 

مبحث سوم : احکام محرمیت ، نگاه و … فی مابین طفل حاصله از جایگزینی رحم و زوج صاحب جنین و زن صاحب رحم

در این مبحث به احکام و قواعد مرتبط با مسائل محرمیت ، ازدواج ، لمس و نگاه فی مابین طفل و طرفین می پردازیم . سعی بر آن است تا در انتهای این مبحث خواننده بداند که نحوه تعامل با طفل در هر یک از موارد مذکور در بالا چگونه خواهد بود . به عنوان مثال آیا کودک حاصله می تواند با دختر زنی که از رحمش بدنیا آمده است در آینده ازدواج کند و اگر نوزاد دختر بود رابطه محرمیت با مرد صاحب اسپرم دارد ؟

گفتار اول : نحوه تعامل بین زوج و کودک

آنچه در این بخش به عنوان نحوه تعامل زوجین با کودک در اموری از قبیل محرمیت ، نگاه و … ذکر می شود ماحصل فصل اول و دوم این بخش است .

همانطور که گفته شد کودک منتسب به مرد صاحب نطفه (اسپرم) است و شکی در این موضوع وجود ندارد زیرا اصلاً معارضی در این خصوص نداریم[۳] که بتوان کودک را به او نیز نسبت داد . در نتیجه یقیناً رابطه میان طفل و مرد صاحب اسپرم ، رابطه پدر و فرزندی است و کلیه احکام تابع این رابطه می باشد .

اما در خصوص زن صاحب تخمک ، سوای از اینکه ما حصل بحث ما این شد که رابطه کودک با این زن ، رابطه مادر و فرزندی است ، در خصوص تشکیک در اموری از قبیل نحوه تعامل این دو در مواردی از قبیل محرمیت و … بیان می شود ، با توجه به اینکه رابطه کودک و مرد صاحب نطفه برای ما محرز شده است و این مرد را پدر طفل می نامیم ، فارغ از نتیجه این سئوال که کودک با زن صاحب تخمک چه نسبتی دارد ، باید گفت به این دلیل که این زن زوجه مردی است که در مقام پدر طفل است لذا این کودک نیز به این زن محرم بوده و نهایتاً احکام فرزند شوهر بین او و زن صاحب تخمک جاری می شود .

 

گفتار دوم : نحوه تعامل بین زن صاحب رحم و کودک

با توجه به نتیجه مباحث مطروحه گذشته در خصوص رابطه زن صاحب رحم با کودک مانند آنکه رابطه ارث یا نفقه و … بین آنها شکل نمی گیرد ، ممکن است اینگونه برداشت شود که طفل حاصل از جایگزینی رحم به محض ولادت هیچ گونه رابطه دیگری با زن صاحب رحم ندارد و می بایست در اموری از قبیل احکام محرمیت ، نگاه ، لمس و … نیز آنها را غریبه شمرد .

به عقیده نگارنده این نظر غلط است و جای تشکیک اساسی دارد . چرا که در دین ما اسباب محرمیت تحت سه عنوان ذکر شده است : «حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم و خالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت و امهاتکم اللاتی ارضعنکم و اخواتکم من الرضاعه …»[۴] بمعنی « حرام شده است بر شما مادرانتان و دختران و خواهران و عمه ها و خاله ها و دختران برادر و دختران شما و مادرانی که شما را شیر دادند و خواهران رضاعی شما» این آیه شریفه اسباب محرمیت را محصور به این امور نموده است : ۱٫ ولادت (نسبی) ۲٫تزویج (سببی) ۳٫ رضاعی (سببی)

مفهوم و معنای این آیه شریفه می تواند از دو جهت برای ما مثبِت این حکم باشد که کودک به زن صاحب رحم محرم است : اول به خاطر زاده شده از رحم این زن (محرمیتی که بین مادر و فرزند حاصل می شود) و دوم محرمیتی که از راه رضاع و شیر خوردن پدید می آید .

الف : محرمیت به دلیل زاده شدن از رحم زن

همانگونه که در ابتدای این گفتار آمد ، یکی از علل اصلی نسبی محرمیت ، زاده شده از شکم زن است . بدین معنی که کسی که طفل را می زاید یقیناً به او محرم است و جایگاه مادری کودک را می یابد . تداخلی که این موضوع با بحث ما پیدا می کند اینست که در مباحث پیشین بیان نمودیم که زن صاحب رحم نمی تواند مادر کودک تلقی گردد در نتیجه در اینجا نیز نمی توانیم بگوییم که محرمیت این کودک به زن محرمیتی است که بین مادر و فرزند وجود دارد . در پاسخ باید گفت ، درست است که ما قائل به آنیم که مادر طفل زن صاحب تخمک است اما وقتی بیان میداریم که محرمیت موجود بین این کودک و زن صاحب رحم محرمیتی است از جنس محرمیت موجود بین مادر و فرزند ، در مقام بیان نوع رابطه کودک و زن نیستیم (در قسمت ب به نوعی دیگر از محرمیت ، که محرمیت رضاعی است اشاره می شود که این محرمیت نیز از نوع محرمیتی است که بین کودک و مادر حاصل می شود . و تنها قواعدی از قبیل ارث و نفقه بین آنها جاری نمی شود و جنس آن محرمیت نیز از جنس همین محرمیتی است که ما در این قسمت بیان نمودیم) بلکه تنها اشاره به نوع محرمیت موجود بین طرفین می کنیم که محرمیت موجود بین مادر و فرزند است (محرمیت خونی) . پس می توان گفت کودک به زن صاحب رحم محرم است و احکام مادر و فرزند بین آنها جاری می شود . مثلاً دختر این زن به این کودک حرام (تزویج بین دختر زن و این کودک) است و غیره .

ب : محرمیت از جنس محرمیت حاصله از رضاع

علت دیگری که می توان کودک را به این زن محرم تصور نمود ، همان دلیلی است محرمیت رضاعی را به همراه می آورد . جهت بیان این مسئله ابتدا توضیحاتی مختصر در خصوص رضاع و محرمیت ناشی از رضاع می پردازیم تا اسباب انطباق این نوع محرمیت با موضوع ما بهتر آشکار گردد :

رضاع در لغت به معنای مکیدن شیر از سینه مادر توسط نوزاد آمده است[۵] . در علم فقه و حقوق به حالتی اطلاق می شود که در صورت پدید آمدن آن نوزاد به زنی که از سینه او شیر می خورد محرم می شود و همانند فرزند او تلقی می گردد . در تعریف دیگری پیرامون رضاع و محرمیت ناشی از آن آمده است : «ماهیت حقوقی رضاع از عناصری فراهم می آید که با اجماع آن عناصر قرابت رضاعی حاصل می شود . عنصر اصلی آن انبات لحم و شد عظم است[۶] (که احراز آن دشوار است) و بجای این عنصر به تعداد دفعات شیر خوردن (پانزده شیر خوردن) و یا به زمان معینی از شیر خوردن (یک شبانه روز) اکتفا کرده اند به شرط اینکه سایر خصوصیات هم جمع شود»[۷] . رضاع خوراندن شیر به کودک است بوسیله زنی غیر از مادر آن نوزاد و در صورتیکه این زن به کودک نامحرم باشد با در نظر گرفتن این شرایط ، به طفل محرم می شود : اول آنکه لزوماً می بایست شیر موجود در سینه این زن در اثر حاملگی و آن هم به صورت مشروع بوجود آمده باشد . پس اگر در سینه زنی بدون اینکه حامله باشد و به خاطر وضعیت فیزیولوژیک بدنش ، شیری بوجود آید و این شیر به کودکی خورانده شود ، باعث محرمیت نمی شود . اگر هم شیر در اثر آبستنی ای نامشروع مانند زنا حاصل شده باشد باز هم محرمیت بدنبال نخواهد داشت . دومین شرط اینست که مکیدن شیر توسط نوزاد و مستقیماً از سینه زن باشد . بدین معنی که نمی توان شیر را از سینه زن دوشید و به کودک خوراند .  سومین شرط مهم در بحث رضاع اینست نوشیدن شیر می بایست به حدی باشد که گوشت بر بدن نوزاد بروید و استخوان وی از آن شیر محکم شود[۸] . با توجه به اینکه تشخیص روییدن گوشت و یا محکم شدن استخوان حتی در شرایط زمانی کنونی و با وسایل نوین پزشکی نیز امری آسان نیست ، لذا شارع جهت احراز این مسأله ، تعدد دفعات نوشیدن شیر را جایگزین نموده است بدین نحو که خوردن شیر به صورت یک روز کامل (بی آنکه کودک در حد فاصل شیر نوشیدن غذایی دیگر بخورد) و یا پانزده مرتبه متوالی را سبب محرمیت می داند[۹] .

حال با توجه به آنچه که ذکر شد ، سئوالی را مطرح می سازیم که پاسخ آن ، حل مسأله محرمیت و یا عدم محرمیت طفل ناشی از رحم جایگزین به زن صاحب رحم است (سوای آنچه در قسمت الف این گفتار بیان شد) : نوشیدن شیر از سینه زنی به مدت یک روز کامل باعث محرمیت می شود ، طفلی که حیات و زندگانیش را از رحم زن اخذ کرده و در درون رحم او روح در بدنش دمیده شده است ، به آن زن محرم نیست ؟ به عقیده نگارنده از هر بعدی به این سئوال بنگریم پاسخ مثبَت است و باید قائل به محرمیت بین این دو باشیم . همانگونه که در بحث رضاع آمد ، اگر نوشیدن شیر به حدی باشد که گوشت به تن نوزاد بروید و استخوان وی در اثر این شیر محکم گردد محرمیت حاصل می شود . حال با در نظر داشتن مراحل جایگزینی رحم و اینکه کودک از زمانی که تنها سلولی میکروسکوپی بوده است در رحم زن قرار گرفته و در نتیجه تغذیه از خون این زن اندام وی یکایک بوجود آمده و شکل گرفته است ، می بایست قائل به محرمیت آنها حداقل از نوع محرمیت رضاعی باشیم .

ممکن است این ایراد وارد شود که خوردن شیر در مسأله محرمیت رضاعی (همانگونه که از نامش نیز هویداست) موضوعیت دارد و نوشیدن شیر است که محرمیت را به همراه دارد . در پاسخ باید گفت ، شارع لفظ خوردن شیر را به همراه قیدی دیگر آورده که همان روییدن گوشت و محکم شدن استخوان بر بدن است و جهت احراز این امر (محکم شدن استخوان و روییدن گوشت) دفعات (شیر دادن) را مقرر نموده است . گرچه نام این نوع از محرمیت ، رضاعی گذاشته است اما ذکر واژه رضاع در کنار محرمیت به جهت جدا کردن این نوع محرم شدن از سایر انواع است . اگر نوشاندن شیر موضوعیت داشت ، لذا با یک مرتبه انجام این فعل ، قصد حاصل می شد . پس به نظر نگارنده خوردن شیر توسط نوزاد طریقیت داشته و آنچه موضوعیت دارد شکل گیری و تشکیل بدن کودک است بواسطه تغذیه ای که از بدن زن دیگر می کند . حال می تواند این تغذیه از راه خوردن شیر زن باشد و یا می تواند از طریق خونی و در دوران بارداری پدید آمده باشد .

ماحصل بحث ما در این گفتار این شد که کودک به زن صاحب رحم نیز محرم است و نتیجتاً احکام جاری بین آنها، احکامی است که در محرمیت حاصل از رضاع پدید می آید . احکام مالی از قبیل ارث و حق نفقه بین آنها پدیدار نمی شود اما اولاد این زن به این کودک همانند خواهر و برادر محرم هستند و نمی تواند تزویجی بین آنها حاصل شود .

[۱] . کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، خانواده ، ج ۲ ، ص ۲۹ .

[۲] .  براساس احکام موجود موردی وجود دارد که طرفین قادر خواهند بود تا وارث خود را بر اساس اراده خود معین سازند . همانگونه که می دانیم نمی توان فردی را از زمره وراث خارج نمود . اما شریعت جایز شمرده در موردی خاص ، اراده افراد بتواند وارث را در شرایطی خاص ، خود معین نماید و آن انعقاد عقد ضمان جریره است . در تعریف این عقد در کتاب ترمینولوژی حقوق ذیل عنوان «ضمان جریره» آورده شده که : «هر گاه کسی که با دیگری رابطه وراثت ندارد ضمن عقدی با او موافقت کند که ضامن جرائم او باشد (دیه او را بدهد) و پس از مردن مضمونٌ له از ترکه او ارث ببرد این عقد را عقد ضمان جریره نامند …» . البته یکی از شرایط صحت این عقد آنست که مضمون ٌ له وارثی دیگر نداشته باشد .

[۳] . شاید بیان شود که می توان کودک را به شوهر زن صاحب رحم نیز نسبت داد و معارض مرد صاحب نطفه ، شوهر زن صاحب رحم است . علی الخصوص که قاعده فراش نیز ما را به آن وا می دارد تا حکمی این چنین صادر نماییم . در پاسخ باید گفت ، در رحم جایگزین آزمایش های دقیقی بعمل می آید تا یقین حاصل شود آبستنی زن صاحب رحم ناشی از قرار دادن جنین زوج اجنبی است و او از همسر خود باردار نشده است . اعمال قاعده فراش نیز مربوط به زمانی است که ما شک در نسب کودک متولد داشته باشیم . در این فرض محلی برای اعمال این قاعده نمی ماند زیرا یقین به عدم آبستنی زن از شوهرش را داریم و در مقام یقین محل اعمال این قاعده وجود ندارد .

[۴] . سوره مبارکه نساء آیه شریفه ۲۳ .

[۵] . به نقل از پایگاه اینترنتی لغت نامه علامه دهخدا ، ذیل عنوان رضاع ، به آدرس :  www.loghatnaameh.com

[۶] . روییدن گوشت بر بدن نوزاد و محکم شدن استخوان .

[۷] . جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، ۳۳۶ ، ذیل عنوان رضاع .

[۸] . مختصر نافع , علامه حلى ، ص ۱۹۹ و  تحریر الوسیله ، امام خمینى ، ج ۲ ، ص ۲۶۵ .

[۹] . شروط دیگری نیز در باب رضاع از قبیل آنکه شیر دادن می بایست قبل از اتمام دو سالگی کودک باشد و … نیز وجود دارد که خواننده                می تواند با مراجعه کتاب تحریر الوسیله ، ج۲ ، ذیل عنوان رضاع مطالعه نماید .