این امر به لحاظ اثباتی مشکلی ندارد. نقض قاعده در مرحله‌ی تشریع مهم است و فقیهان بیشتر در صدد اثبات این موضوع بوده‌اند، زیرا از نظر آنها در نظام فقهی و حقوقی مقررات و نهادهایی وجود دارد که در بادی امر ضرری محسوب می‌شود مانند نهاد جهاد، خمس، زکات، کفارات و مانند اینها. از آنجا که این نهادها همه موجب از دست دادن جان و مال است در این نگاه نهادها و احکام آنها ضرری است. از سوی دیگر اگر شارع با ابراز لاضرر و لاضرار در صدد نفی احکام ضرری باشد چگونه مفاد قاعده را رعایت نکرده است. به نظر آنها اگر قاعده‌ای اینچنین باشد باید به تخصیص قائل شد حال آنکه اگر دلیلی کثرت تخصیص داشته باشد عمومیت آن استنادناپذیر بوده و باید آن را مجمل پنداشت. زیرا از یک سو بیان قاعده و تخصیص زدن فراوان حکیمانه نیست و از سوی دیگر نمی‌توان صدور سخن را از شارع حکیم غیر حکیمانه دانست. بنابراین سخن بیان شده در این قالب مجمل و مبهم است و نمی توان آن را  به عنوان یک ضابطه به کار گرفت (همان: ۴۰۳).

پاسخ‌های متفاوتی به این مسئله داده شده است. برخی با توجه به فنون قانون‌گذاری این‌گونه نهادها را توجیه کرده‌اند. بنا بر این دیدگاه، نهادهای استثنا شده در ذیل عناوین حقوقی کثرت ندارند، اما افراد و مصادیق آنها در خارج کثرت دارند. در منطق حقوقی تخصیص عناوین فراوان ناپسند است نه عناوین محدود که افراد زیاد دارند. این سخن در صدد پذیرش نقض کلیت قاعده و رد غیر حکیمانه بودن آن است (مکارم‌شیرازی ۱۴۱۱: ۷۵؛ نجفی خوانساری ۱۴۱۸: ج۲،  ص۴۰).

این سخن ممکن است به لحاظ فنون قانون‌گذاری درست باشد، اما نمی توان آن را بر اساس فلسفه‌ی تقنین  پذیرفت. زیرا باید دید استثنا ـ حتی در یک مورد ـ حکیمانه و مبتنی بر مبانی حقوقی هست یا نه. از همین رو اصولیین گاه سخن از عموماتی می‌گویند که آبی از تخصیص است (مکارم شیرازی ۱۴۱۱:  ج۱، ص۱۹۵). آنها با این‌گونه سخن در صددند که توضیح دهند استثنا هرچند به صورت مورد خاص خردمندانه نیست. با توجه به این سخن استثنا یک موضوع از حکمی دو جهت دارد؛ یکی اینکه به لحاظ مفاد و دیگر اینکه به لحاظ فنون قانون‌گذاری خردمندانه باشد.

راه دیگر توجه به این نکته است که این قاعده موقعیت نظارت و حکومت بر سایر ادله دارد. بنابراین اگر حکمی در موضوعی مضر وضع شده باشد، قاعده‌ی لاضرر نمی‌تواند به عنوان حکم ثانوی بر دلیل فوق حکومت کرده و حکم اولی را نفی کند. این مطلب در صورتی است که حکم اولی در موضوع ضرر وضع شده باشد و نتوان برای آن دو حالت با ضرر و بدون ضرر را به تصویر کشید. مثال بارز این موارد وجوب خمس، زکات و جهاد است. همه‌ی این موارد در نگاه ظاهر ضرری است و برای آن دو فرد متفاوت نمی‌توان تصویر کرد (کاظمی‌خراسانی ۱۴۰۹:  ج۳، ص۲۵۰) با اینکه این سخن قابل نقد است، اما بر اساس آن نمی‌توان احکام به ظاهر ضرری در حقوق خانواده را بر اساس قاعده‌ی لاضرر  نفی کرد. برای مثال، وجوب نفقه یا وجوب پرداخت مهر نسبت به شوهر چنین وضعیتی دارد. در این گونه موارد قاعده‌ی لاضرر کاربردی ندارد.

راه دیگر پیوند امور دنیوی و اخروی است. به این معنی که انجام دادن تکالیف و وظایف شرعی هرچند منجر به ورود ضرر شود چون موجب ارتقا و ثواب است، ضرر محسوب نمی‌شود (خویی ۱۳۶۶: ج۶، ص۳۲۹). این سخن نیز چندان موجه نیست، زیرا ظاهر ضرر منفی در روایات مربوط به امور دنیوی است. داشتن ثواب و اجر در آخرت ماهیت ضرر را تغییر نمی‌دهد بلکه روان انسان برای پذیرش ضرر را قانع می‌کند.

راه چهارم این است که ضمن توجه به تحلیل معنای ضرر در مفهوم دنیوی نهادهایی که ادعا شده است ناقض نظریه هستند تحلیل مجدد شوند. برخی از فقیهان این روش را اتخاذ کرده‌اند و از این طریق می‌توان بر کلیت نظریه پافشاری کرد. برای مثال، در تحلیل خمس گفته شده است پرداخت خمس از دست دادن مال نیست بلکه از آنجا که مال موضوع خمس به لحاظ تحلیلی در ملک شخص نیست نهاد خمس راهی برای تملک شخص محسوب می‌شود و در نتیجه تشریع خمس به طور کامل در راستای منافع اشخاص است نه اینکه یک نهاد ضرری استثنایی قلمداد گردد (سیستانی ۱۴۱۴: ۲۲۳). همچنین بسیاری از احکام ضرری ضمانت اجراهای کیفری و غیر کیفری‌اند که فلسفه‌ی وجودی آنها و لازمه‌ی ماهیت آنها ضرری بودن است. برای مثال، حکم قطع ید در سرقت این‌گونه است. در اینجا شخص تخلفی را مرتکب شده است که مجازات وی ایراد ضرر خواهد بود. البته بررسی اینکه چرا افراد را باید مجازات کرد تا در نتیجه‌ی آن ایراد زیان توجیه‌پذیر باشد به فلسفه‌ی مجازات مربوط می‌شود (همان: ۲۲۲).

سید محمد باقر صدر در تحلیل این‌گونه نهادها بر این باور است که با نگاه نظام‌مند و خردمندانه به احکام شرعی درمی‌یابیم که نبود این احکام در نظام حقوقی در نگاه کلان ضرر محسوب می‌شود (صدر ۱۴۱۷: ۴۷۴). مطابق چنین نگاهی نمی‌توان در ساختار نظام حقوقی اسلام قواعد و نهادهای حقوقی را به صورت مجزای از یکدیگر و بریده از اهداف نظام حقوقی مطالعه و تحلیل کرد.

 

 

دیگر جایگاه متصور برای نظریه‌ی ضرر در دستگاه تشریع پذیرش ضرر به عنوان معیاری برای تعیین مرزهای نظام حقوقی است. قواعد و اصول کلی حقوق به لحاظ ساختار کلان نظام حقوقی دو نقش دارند. یکی توجیه‌کننده‌ی قواعد حقوقی و دیگری معین‌کننده‌ی مرزها و نقش سلبی آنهاست. اینک سخن از مرز سلبی نظام حقوقی است. از نظر فقیهان این مرز به دو صورت معین شده است.

 

 

برخی بر این باورند فعلی که ضرر نزدیک و یا دیر هنگام نداشته باشد، مباح است (موسوی ‌بغدادی ۱۴۱۵:  ۲۶۸ و ۴۰۱). در این دیدگاه، منظور از ضرر نزدیک ضرر دنیوی است که بر اساس عرف و عادت شناسایی شده و منظور از ضرر دیر هنگام ضرر اخروی است که از آن به عقاب یاد شده و بر اساس ادله‌ی معتبر شناسایی می‌شود (همان: ۱۲۷). سید مرتضی در برابر فقیهان اهل سنت برای اثبات مشروعیت نکاح موقت به این دیدگاه استدلال کرده است (همان). نگاه وی در این استدلال این نیست که ضرر بر ادله ی مباحات نیز حکومت و دایره‌ی احکام مباح را مقید می‌کند بلکه با نگاه فیلسوفانه و با نظر  به احکام عقلی در صدد است اباحه‌ی شرعی را با استناد به نبود مانع به اثبات رساند.

 

 

نظام‌های حقوقی برای سامان‌دهی و نظم‌بخشی به ساختار خود قالب‌ها و قواعد گوناگونی دارند. نظام حقوقی اسلام در ترسیم و نظم‌بخشی خود دو دسته قواعد اولی و ثانوی دارد؛ قواعد اولی ناظر به موضوعاتی است که صرف نظر از موضوعات دیگر، خود به صورت ابتدایی و مستقیم مصادیق خارجی دارد (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰). قواعد ثانوی ناظر به قواعد اولی است و معمولاً حدود اجرای قواعد را مشخص می‌کند (همان: ج۱، ص۲۲). در دیدگاه فقیهان، لاضرر هنگامی که به عنوان قاعده مطرح می‌شود در صدد ایفای چنین نقشی است. این نقش برای ادله‌ی لاضرر در صورتی اثبات می‌شود که بتوان لاضرر را به معنای نفی حکم ضرری یا نفی موضوع ضرری تحلیل کرد. با توجه به این سخن، فقیهان به بررسی رابطه‌ی میان قواعد اولیه و قواعد ثانویه (موسوی ‌خمینی ۱۴۰۹: ج۴، ص۱۱۲ و ج۵، ص۱۷۳؛ بجنوردی ۱۴۱۹: ج۳، ص۱۹۱ و  ج۵، ص۵۴) و بررسی رابطه‌ی میان قواعد ثانویه پرداخته‌اند (خویی ۱۴۰۷: ج۱، ص۴۴۸). نقش تحدیدی قاعده‌ی لاضرر نسبت به احکام فردی که در حوزه‌ی عبادی یا حقوق شخصی وجود دارد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست، اما در صورتی که لاضرر بخواهد قواعد حاکم بر روابط اجتماعی افراد را معین و چارچوب اجرای آن را مشخص کند، نیازمند بررسی و تحلیل است. از همین رو، فقیهان هنگام بررسی روابط مالک با همسایگان، مباحث می را درباره‌ی حدود قاعده ی «الناس مسلطون علی اموالهم» و جایگاه لاضرر در تحدید آن مطرح کرده‌‌اند (انصاری ۱۴۱۴: ۱۲۷).

اعمال قاعده‌ی لاضرر در مواردی که قاعده‌ی اولیه مبین فعل شخصی باشد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست. چگونگی بیان این ضابطه در نظام حقوقی مهم است. به این معنا که در حکومت اسلامی با فرض پذیرش قانون موضوعه در سامان‌دهی امور، قانون‌گذار چگونه می‌تواند از قاعده‌ی لاضرر در وضع قانون استفاده کند. تحلیل مطلب اینکه در نظام حقوقی وجود یک حکم ضرری صورت‌های گوناگونی دارد. گاهی ضرری بودن حکم به صورتی است که شخص باید درباره‌ی آن تصمیم‌گیری فوری کند. در اینجا قانون‌گذار با بیان ضابطه‌ی کلی می‌تواند آثار قاعده‌ی اولیه را با فرض اثبات ضرری بودن از شخص منتفی بداند. این امر در قوانین جزایی کاربرد دارد.

همچنین اگر وجود حکمی در شریعت ـ در صورت تحقق ـ  یک عنوان ضرری محسوب شود،  قانون‌گذار می‌تواند با بیان امر موجب ضرر حکم و با فرض انتفای حکم اولیه حکم ثانویه‌ی مناسب را در قانون بیاورد. نمونه‌ی این امر را می‌توان در خیار غبن با این فرض که لاضرر آن را به اثبات رساند مشاهده کرد (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ج۱، ص۹۱).

همچنین اگر وجود زیان منجر به تغییر یا نفی رابطه‌ی حقوقی افراد با یکدیگر شود، این امر نیاز به تشخیص قضایی دارد. تشخیص قضایی در صلاحیت دادرس است. تعیین چارچوب و بیان قاعده در قوانین موضوعه میسر است به شرط اینکه به مقام صلاحیت‌دار تشخیص دهنده اشاره شود.