یکی از مباحث مهم در حوزه‌ی حقوق و سیاست ماهیت حکومت و میزان اختیارات و مسئولیت آن است. این امر بستگی تام به نظریه‌های دولت و مبانی نظریه‌ها از یک سو و ادله و مبانی مسئولیت از سوی دیگر دارد. همچنین تعیین ماهیت رابطه‌یحاکمیت از طریق نهادها و فرایندهای معین اهمیت خاصی دارد.

از این رو تعیین عناوین رفتاری دولت به گونه‌ای که بتوان ضوابط رفتاری را مشخص کرد کار آسانی نیست. این سخن که در حوزه‌ی فرمانروایی اعمال حاکمیت و اعمال تصدی مجزای از یکدیگرند و بر هر یک ضوابط خاصی حکومت می‌کند حکایت از نوعی تقسیم‌بندی برگرفته از مبانی نظری دولت دارد. در این ساختار اعمالی که دولت و حکومت جهت نفع و مصلحت عمومی و با بهره گرفتن از حق حاکمیت و اقتدار ملی انجام می‌دهد و هیچ قصد انتفاعی در آنها ندارد عمل حکومتی نامیده می‌شود. بر این اساس اموری چون اخذ مالیات، وضع قانون یا اعلان جنگ و صلح با دیگر کشورها از جمله اعمال حاکمیت قلمداد می‌شود. از سوی دیگر اعمال انتفاعی که دولت در آنها همچون اشخاص حقیقی در نقش تاجر و صنعتگر ظاهر می‌شود اعمال تصدی به حساب می‌آید[۱]

بر اساس اندیشه‌ی اسلامی مفهوم ولایت و اعمال آن و قواعد و ضوابط حاکم بر آن اهمیت دارد. در نتیجه باید میان اعمال ولایی و غیر ولایی تفکیک کرد. اعمال ولایی و غیر ولایی ـ هر گونه که توصیف شود ـ توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی صاحب منصب یا مسئولیت صورت می‌پذیرد. محدوده‌ی ولایت و فرایند و چگونگی اعمال آن از موضوعات مهمی است که باید به آن پرداخته شود. با توجه به این سخن باید به نقش نفی ضرر و نهی از اضرار در دو حوزه‌ی اعمال ولایت و امور غیر ولایی توجه کرد.

موضوع مهمی که در حوزه‌ی خانواده با آن روبه‌رو می‌شویم طلاق قضایی است که قاضی بتواند در شرایطی زوج را ملزم به طلاق کرده یا خود با اعمال ولایت زوجه را طلاق دهد.

بخش اول ارکان، خصوصیات و ضمانت اجراها

نفی ضرر و نهی از آن به عنوان یک قاعده و نظریه ارکان و خصوصیاتی دارد که در ادامه به آن اشاره می‌شود.

ارکان قاعده

برای تحقق و اعمال قاعده‌ی لاضرر باید ارکان آن محقق شود. این ارکان عبارت‌اند از تحقق ضرر و اسناد ضرر به حکم یا فعل. در ادامه این ارکان بررسی خواهند شد.

بخش دوم تحقق ضرر

مهم‌ترین شرط برای اعمال قاعده، تحقق ضرر است. درباره‌ی چیستی ضرر نظرات گوناگونی مطرح شده است. آنچه مسلم است، ضرر شامل نقص اموال و بدن می‌شود. حتی این ادعا نیز مطرح شده است که ضرر فقط شامل نقص در مال و بدن می‌شود[۲] زیرا امور دیگر نقص نا‌پذیرند. با وجود این درباره‌ی توسعه‌ی مصداقی ضرر نظرات گوناگونی ارائه شده است. برخی نقص به حقوق مربوط به  عرض (خویی ۱۳۶۶: ج۴، ص۲۹۸) و کرامت (صدر ۱۴۱۷: ج۵، ص۴۵۱) را نیز ضرر پنداشته‌اند. به علاوه، برخی محققان تعرض به حقوق مالی را نیز از مصادیق ضرر پنداشته و مهم‌تر از همه در پاره‌ای از نوشته‌های فقهی این سخن مطرح شده است که ضرر شامل تعدی به حقوق عقلایی می‌شود که در شریعت نیز پیش‌بینی نشده است (همان: ۴۷۳). گذشته از این موارد، مباحثی نیز درباره‌ی عدم‌النفع و انواع آن و رابطه‌ی ضرر با آنها مطرح شده است [۳]. پذیرش هر یک از موارد فوق آثار فراوانی در نظام حقوقی در پی دارد. برای مثال، اگر پذیرفته شود که ضرر و اضرار شامل حقوق عقلایی می‌شود، راهی برای شناسایی حقوقی گشوده می‌شود که در نگاه اولیه ممکن است بر اساس مبانی و قواعد فقهی توجیه‌پذیر نباشد.

نکته‌ی حائز اهمیت دیگر این است که برای تحقق ضرر علاوه بر نقص در امور فوق آیا به وضعیت روانی متضرر نیز توجه می‌شود. بدین معنا که برای تحقق ضرر متضرر باید احساس تضرر نیز بکند. این امر در ضررهای جزئی مؤثر است، زیرا جه بسا نقص جزئی اموال یا نقص جزئی بدن و مانند آنها در نگاه عرف با توجه به عنصر روانی شخص ضرر محسوب نشود. از این رو، برخی بر این باورند که ضرر عنوانی است که از نقص در مال و نفس و عرض انتزاع می‌شود مشروط بر آنکه به درجه‌ای باشد که شخص متضرر به حسب طبع خویش احساس ضیق و شدت کند. البته احساس ضیق به تنهایی نیز برای تحقق ضرر کفایت نمی‌کند بلکه باید نقص وجود داشته باشد. مطابق این دیدگاه، برای پرهیز از عنصر روانی شخصی تحقق فعلیت ضیق نفسی لازم نیست، بلکه اگر نقصی به حسب طبع خویش اقتضای ضیق را داشته باشد کفایت می‌کند (صدر ۱۴۱۷: ج۵، ص۴۵۰). شاید از این امر بتوان نتیجه گرفت که در این دیدگاه عنصر روانی ـ به صورت نوعی و نه شخصی ـ به همراه تحقق نقص، شرط انتزاع عنوان ضرر است.

امر دیگری که مورد توجه برخی محققان قرار گرفته است، این نکته است که تحمل نقص برای دستیابی به چیزی ضرر محسوب نمی‌شود. در این دیدگاه، علاوه بر عنصر روانی به غایت فاعل نیز توجه می‌شود (مؤمن ۱۴۱۹: ج۲، ص۲۴۸).

[۱] کاتوزیان ۱۳۷۹: ۶۷٫

[۲] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۵، ص۳۴۶)

[۳] حسینی ‌مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۲۵؛  نجفی‌ خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۱)