۲-به دستور ماده ۱۰ قانون مدنی که قراردادهای خصوصی را نسبت به طرفین آن نافذ می‌داند بایستی شروط فاقد شرایط اساسی صحت را صحیح دانست.

۳-ظاهر ماده ۱۹۰ ق. م و مواد بعدی آن این است که شرایط اساسی صحت معاملات مذکور در آن مواد، مربوط به قراردادهایی است که مستقلاً انشاء می شود و از شرط ضمن عقد که وجود انشایی و اعتباری مستغلی ندارد، منصرف است. ‌بنابرین‏ دلیلی بر لزوم رعایت شرایط اساسی صحت قراردادها در شروط ضمن عقد وجود ندارد و اصل عدم لزوم است.

نتیجه حاصل از این نظر این است که شرط غیرمعین، شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نشود و نیز شرطی را که رضای مشروط علیه به آن ها ناشی از ا کراه یا اشتباه باشد، باید صحیح و معتبر و لازم الوفا دانست. برای مثال، اگر در ضمن معامله ای بر مشتری شرط شود که تمام پول نقد موجود در حساب بانکی اش متعلق به بایع باشد، چنین شرطی صحیح و لازم الوفاست و مبهم و مجهول بودن موضوع شرط موجب بطلان آن نمی شود.

عده ای از فقهای امامیه^[۳۱] نیز صحت شرط مجهول را در صورتی که موجب جهل به عوضین نشود، تأیید نموده و شرط معلوم بودن موضوع معامله را که از شرایط اساسی صحت و قواعد عمومی معاملات است قابل تسری به شرط ندانسته اند و در استدلال بر نظر خویش، ضمن رد ادله قائلین به بطلان شرط مجهول، الحاق احکام مبیع و ثمن( قواعد عمومی معاملات) را به شرط و اشتراط علم در موضوع مجهول را بلادلیل دانسته و اضافه نموده اند که حدیق وارده از پیامبر(ص) مبنی بر نهی از مطلق غرر (نهی النبی عن الغرر) نیز از حیث سند ضعیف و غیرقابل استناد بوده و ضعف سند نیز به عمل اصحاب جبران نشده است. به علاوه، وجود چنین جمله ای در کتب روایت و حدیث ثابت نگردیده است و بر فرض جبران ضعف سند به واسطه عمل اصحاب نیز، حدیث منصرف به معامله مستقل است نه به شرطی که تبعاً‌ضمن عقد دیگری قرار گرفته است.^[۳۲]

بند دوم – نظریه لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات

بعضی دیگر از حقوق ‌دانان، رعایت شرایط اساسی صحت معامله را در شروط نیز ضروری دانسته و استدلال نموده اند که تبعی بودن شرط هیچ تغییری در ماهیت آن نمی دهد. شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق. م ناظر به همه قراردادها و تعهدات است و شروط ضمن عقد نیز هیچ امتیازی بر سایر تعهدات ندارند.^[۳۳] به علاوه لزوم رعایت برخی از شرایط اساسی صحت را از دقت در مفاد مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق. م می توان دریافت . برای مثال ، لزوم مفید بودن شرط، (بند ۲ ماده ۲۳۲ ق. م) ضرورت مالیت داشتن موضوع شرط را نیز می رساند زیرا، در قراردادهای مالی به طور معمول هر امر که فایده داشته باشد مالیت نیز دارد مگر در مواردی که فایده منظور در عقد جنبه معنوی داشته باشد یا لازمه مشروعیت شرط (بند ۳ ماده ۲۳۲ ق. م ) مشروع بودن موضوع و جهت آن است و بداهتاً شرطی که هدف از آن تحقق امری نامشروع باشد، داخل در شرط نامشروع است. ‌بنابرین‏، می توان گفت که «‌نویسندگان قانون مدنی نخواسته اند اجرای قواعد عمومی قراردادها را ‌در مورد شرط ممنوع سازند بلکه هدف این بوده است که آن گروه از قواعد که در لباس شرط، چهره ویژه ای پیدا می‌کنند مورد تأکید و اشاره قرار گیرد.»^[۳۴] و در نتیجه، شرط فاقد شرایط اساسی صحت معامله را نمی توان واجد اعتبار دانست. برای مثال، چنانچه در عقد بیع شرط شود که مشتری مالی را به بایع منتقل نماید، چنین شرطی به لحاظ مجهول بودن موضوع آن باطل و بی اعتبار است.

بعضی از فقهای امامیه نیز در خصوص شرط مجهول، قول به بطلان را اختیار نموده اند و همان گونه که در خصوص قراردادها و تعهدات مبنای بطلان را غرری بودن معامله به لحاظ مجهول بودن موضوع آن، دانسته اند، در باب شرط نیز چنین مبنایی را اتخاذ کرده‌اند.^[۳۵] کیفیت استدلال این دسته از فقها موید لزوم رعایت شرایط لازم در صحت معاملات ( قواعد عمومی تعهدات) در خصوص شروط ضمن عقد است. این دسته از فقها دو دلیل عمده بر نظر خویش ذکر نموده اند،

۱-آنچه در معاملات مورد نهی شارع قرار گرفته مطلق غرر است و به همین جهت، فقها به حدیث نهی غرر در ابواب مختلف معاملات استناد می نمایند. ‌بنابرین‏، بر فرض عدم سرایت غرر به بیع نیز لزوم غرر در اصل شرط کافی برای بطلان آن است. به نظر می‌رسد که چنین استدلالی یا با استناد به حدیث « نهی النبی عن الغرر» و یا با تمسک به روایت مشهور« نهی النبی عن بیع الغرر» و الغاء خصوصیت از بیع و تسری آن به سایر معاملات و از جمله شروط می‌باشد.

۲-هر شرط مجهولی به هر تقدیر مستلزم مقداری غرر در بیع است و جهل ‌به این شرط، به هر حال موجب جهل به احد عوضین می شود و بر این اساس، معامله مقرون به شرط مجهول به لحاظ غرری شدن اصل قرارداد، باطل و نتیجتاً شرط ضمن آن نیز بی اعتبار می شود هرچند به موجب استدلال دوم، بطلان شرط مجهول به لحاظ سرایت ابهام شرط به عوضین می‌باشد و در چنین صورتی با تمسک ‌به این عقیده نمی توان لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات را در خصوص شروط توجیه نمود اما دلیل اول و کیفیت تمسک به آن به ویژه با استناد به حدیث نهی از بیع غرری و الغاء خصوصیت از بیع و تسری آن به شرط، بیانگر اعتقاد به جریان شرایط لازم در معاملات، در خصوص شرط ضمن عقد است.

بند سوم – نظر برگزیده

از دو نظر ذکر شده ، نظر اول یعنی عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد قابل تأیید به نظر می‌رسد. زیرا ‌بر اساس قانون مدنی دلیلی بر بطلان شرط مجهول وجود ندارد به خصوص در جایی که چنین شرطی در زمان اجرا قابل تشخیص باشد.

در قانون مدنی، معلوم بودن شرط به عنوان یکی از شرایط عمومی صحت آن ذکر نشده و اصولاً دلیلی بر اعتبار علم داشتن به آن موجود نیست تا جهل به شرط موجب بطلان آن گردد.

به علاوه ، ماده ۲۳۲ ق. م در مقام بیان شروط باطل نسبت به شرط مجهول سکوت کرده و این امر نشانه آن است که بطلان چنین شرطی را نخواسته ا ست.

نکته دیگر اینکه حدیث نبوی نهی از غرر، دلالت بر بیع غرری دارد و تعمیم آن به سایر موارد فاقد دلیل شرعی است. ‌بنابرین‏ شامل شرط مجهول نمی شود. پس، شرط مجهول باطل نیست مگر اینکه موجب اختلال به ارکان اساسی عقد یعنی عوضین شود تا هم خود این شرط باطل شود و هم عقد را باطل کند. در غیر این صورت نه تنها عقد متضمن آن باطل نیست، بلکه خود این شرط را هم نمی توان فاسد دانست.

فصل دوم – بررسی وضعیت حقوقی شرط مجهول در معاملات

بعد از شناخت کلیاتی ‌در مورد تعاریف مختلف شرط، اهمیت و فایده آن ها و اقسام آن ها در عقد نکاح، در این فصل به بررسی وضعیت حقوقی شرط مجهور در معاملات می پردازیم تا شاید بتوانیم با بررسی وضعیت این گونه شروط و مقایسه آن ها با شروط ضمن عقد نکاح به نتایجی ‌در مورد وضعیت حقوقی مشروط مجهولی که ضمن عقد نکاح می‌آیند، برسیم.

بخش اول – لزوم معلوم بودن مورد معامله به عنوان یک قاعده کلی