۱-۱- نظریه صحت ابراء مالم یجب

از نظر بعضی حقوق دانان ابرائ از دینی که هنوز ثابت نشده لکن سبب آن موجود شده است، صحیح می‌باشد[۷۰]. این نظر بر این مبنا استوار است که برای ابراء چیزی، لازم نیست علت تامه آن حتماً موجود گردد تا بتوان آن را اسقاط نمود چون علت تامه در امور حقوقی و قهی امری بسیط و ساده نیست بلکه مشتمل بر اجزایی است که از آن به سبب و شرط عدم مانع تعبیر می شود. لذا چون ستون اصلی علت همان سبب است بنابراین در مرحله وجود سبب می تواند موضوع قواعد حقوقی از جمله ابراء قرار گیرد. از نظر مقررات قانونی این مطلب را از مفهوم مخالف ماده ۶۹۱ قانون مدنی نیز می توان استفاده کرد. این ماده بیان می کند: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است». لذا دکتر کاتوزیان در کتاب ایقاع خود را در این مورد می گوید: «… به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحق آن مشروط به امر دیگری است در واقع تعهدیی معتبر و دینی به وجود امده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است[۷۱]. البته در حال می توان گفت مقنن جمهوری اسلامی اطلاق عدم درستی ابراء مالم یجب را قبول ندارد. چرا که به عنوان نمونه در بند دال قسمت اول ماده ۹ قانون تجدید نظر آراء دادگها ها مصوب ۱۷/۵/۷۲ مجلس شورای اسلامی، یکی از موارد عدم رسیدگی تجدید نظر توسط طرفین پرونده است که با توجه به اطلاق آن یم تواند در مرحله قبل از دادگاه باشد. لذا مقنن اجازه اسقاط حقی را که هنوز کامل نشده است را صراحتاً تجویز کرده است چرا که حق تجدید نظر اصولاً بعد از مرحله رأی اولیه به طور کامل ایجاد می شود. این مسأله در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۷۳ مجلس شورای اسلامی نیز به طور کامل تری پیش بینی شده است جایی که در تبصره ۲ ماده ۱۹ همان قانون که مخصوص بیان آراء تجدید نظر در احکام و قرارها اعم از رسیدگی کیفری یا مدنی آمده است: «در موارد مذکور در این ماده در صورتی که طرفین دعوا کتباً حق تجدید نظر خواهی خود را ساقط کرده باشند تقاضای تجدید نظر خواهی آنان مسموع نیست». بنابراین در حال حاضر امکان پذیرش حقوقی صحت ابراء مالم یجب در حقوق ایران می باشد. ذیلاً به بیان آراء و نظرات فقهای شیعه قائل به صحت قائده ابراء مالم یجب می پردازیم.

۱-۲- نظریه عدم صحبت

با بررسی مطالب مطروحه در متون فقهی نظر مشهور بین فقهای عدم صحت ابراء مالم یجب می باشد و ابراء پزشک از تلف نفس پیش از معالجه را حکم استثنایی می دانند که دلیل خاص شرعی داشته و در موارد مشابه قابل استناد نمی باشد گرچه به نظر اکثر حقوقدانان نیز اسقاط و ابراء مالم یجب درست نیست هر چند سبب آن موجود باشد نمی توان آن را قبل از ثبوت کامل ابراء نمود[۷۲].

بخش یازدهم خیار شرط در ابراء

معروف بین فقهای امامیه این است که خیار شرط در ابراء ثابت نیست و معنی ثبوت خیال در آن، این است که مبری خیار را باری خود یا غیر، شرط کند پس به واسطه خیار شرط حق پیدا می کند که از ابراء رجوع کند.

حال به بررسی نظر چند تن از فقها در این زمینه می پردازیم. شهید ثانی می آورد: «خیار شرط در هر عقدی به جز عقد نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق ثابت است اما دلیل جواز شرط در عقود به خاطر عموم اخباری است که بر جواز شرط دلالت می کنند.

اما استثنائاتی که ذکر شد که در آنها خیار شرط نیست به این دلیل است که در نکاح معاوضه قصد نمی‌شود و وقف از بین بردن ملکیت نسبت به مالی است که بر وجه قربت و عتق مانند وقف است و ابراء نیز به این دو نزدیک است و این مواضع محل اتفاق و حجت است و این استثنائاتی که ذکر شد (طلاق، عتق و…) یا این استثناء منقطع است چون عتق، طلاق و ابراء ایقاع هستن و یا اینکه اطلاق عقد بر آنچه که شامل ایقاع هم می شود مجاز گویی است.

اکثر حقوق دانان نیز قائل به عدم صحت خیار شرط در ابراء می باشند از جمله آنها دکتر شهیدی است که می فرماید:

منظور از شرط خیار ضمن ابراء این است که ابراء کننده در انشای ابراء، حق فسخ را در مدت معین برای خود یا ثالث، درج کند. به نظر ما در حقوق مدنی ایران اولاً- خیار شرط در ابراء و نیز سایر ایقاعات اره ندارد. زیرا، از یک طرف از جهت تحلیلی، درج هرگونه شرطی ضمن ایقاع و از جمله شرط خیار با ماهیت ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است سازش ندارد و از طرف دیگر، از مقررات قانونی مربوط به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات راجع به خیرات، استنباط می شود که خیارات اختصاص به عقود دارد و در ایقاعات تحقق نمی پذیرند، ثانیاً نه تنها شرط خیار مدنرج در ابراء فاقد اعتبار است بلکه ابراء مشروط را نیز باطل می کند؛ زیرا، بستانکار آزاد شدن ذمه مدیون را به طور قطعی و مطلق قصد نمی‌کند، بلکه برائت ذمه او را مشروط به شرط امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ اراده می کند که چنین ابرائی قانوناً قابل تحقق نیست[۷۳] پس شرط خیار از نظر فقهی و حقوقی در ابراء جایز نیست.

بخش دوازدهم  بررسی اثر تبری بایع از عیوب قبل از عقد

یکی از اسباب خیار، ظهور عیب در مبیع است قبل از قبض آنکه این حق از بین نمی رود مگر به پنج علت که یکی از آن علت ها این است که بایع هنگام عقد: برائت از عیوب را شرط کرده باشد و از عیوب به نحو اجمالی یا تفضیلی تبری جوید. در اینجا بایع از هر عیبی، ظاهری باشد یا باطنی، معلوم باشد یا غیر معلوم، مبیع حیوان باشد یا غیر آن، بری الذمه می شود و دیگر خیاری برای مشتری وجود ندارد به دلیل اینکه علت خیار جهل به عیب است در صورتی که در اینجا مشتری علم دارد و رضایت به عیب داده است همچنین اگر مشتری خیار خودش را ساقط کند ارش و رد هر دو ساقط می شود به این دلیل که «المؤمنون عند الشروطهم» و بایع شرط کرده که ضمانی بر او از جهت عیب نباشد و مشتری نیز این را می‌دانسته و راضی به عقد با عیب شده لذا بایع ضامن نیست و بری الذمه می شود.

حقوق دانان بر این عقیده اند که: اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به اینکه عهده دار عیوب نبوده یعنی مسئولیت عهده عیوب را از خود سلب کند یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع را نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد مشتری فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد، این مفهوم را ماده ۴۳۶ قانون مدنی بیان کرده است