بعضی از بزرگان در تعریف از «شروط ضمن عقد » گفته اند:«هر شرط که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شروط ضمن عقد نامیده می شود و لو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد.»(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۳)

شرط ضمن عقد التزامی است در التزام دیگر به گونه ای که عقد (یا التزام اصلی) به مانند یک منبع تعهد برای شرط می ماند تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود.منظور از منبع تعهد یک چیز، محل یا واقعه ای است که آن را بوجود می آورد. از این رو چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهد ناشی از آن یک تعهد قراردادی است که بر اساس آن، مشروط علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد.

از نظر فقهای امامیه ، اصل بر آن است که هر گونه شرطی در قراردادی صحیح و لازم الاجرا ست.به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها،در حقوق معاصر از اصول مسلّم است.مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شرط ضمن عقد، غیر صحیح محسوب شوند،استثنا بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند( علامه، ۱۳۸۷: ۳۶).

شرط در ضمن عقد بایستی آمده باشد تا بتوان احکام صحت یا فساد را بر  آن بار نمود. هرچند بعضی از حقوقدانان همه توافق های قبل یا بعد از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند(کاتوزیان، ۱۳۶۹: ۱۶۹).

از علامه حلی نقل شده است که :« و یلزم ما یشترط فی متن العقد»؛ یعنی هر گونه شرطی که در متن عقد ذکر شود لازم الوفاست(محقق داماد،۱۳۸۸: ۲۰۵).

۲-۶-۲- اقسام شرط به اعتبار نفوذ آن

۲-۶-۲-۱- شرط صحیح

مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است.اثر شرط صحیح، ثبوت حق برای مشروط له می باشد و مشروط علیه را مکلف به ادای آن می نماید.

۲-۶-۲-۲- شرط باطل

«باطل» در لغت به معنای بیهوده و بی اثر می باشد(عمید،۱۳۶۳: ۲۳۹). «شرط باطل» یعنی الزام و التزام بیهوده و فاسد که عموم ادله وفاء آن را شامل نمی شود و رعایت و انجام آن بر مشروط علیه واجب نیست.و همچنین به واسطه مخالفت آن با قانون، لازم الاجرا نبوده و قانون از آن بنفع مشروط له حمایت نمی کند. در نظر عرف نیز الزام مشروط علیه به ایفای شرط باطل امری ناپسند و غیر قابل قبول است(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۷: ۳۸۴).

۲-۶-۲-۲-۱- شروط باطلی که مفسد عقد می باشند.

ماده ۲۳۳ ق.م. مقرر می دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است. این شروط بواسطه تأثیر بطلان در عقد اصلی از راه اختلال در ارکان اساسی عقد، موجب فساد آن می گردد. بعبارت دیگر عقد متضمن این دسته از شروط بواسطه سرایت فساد به آن، باطل خواهد شد. قانونگذار شروطی را که موجب بطلان عقد اصلی می شوند چنین برشمرده است:

• شرط خلاف مقتضای عقد

هر عقدی به مجرد تحقق، آثاری را به دنبال داشته و اموری رامقتضی است . این امور مقتضیات عقد نامیده می شود.

آثار و مقتضای عقد را می توان به دو دسته تقسیم کرد:

اول- مقتضای ذات عقد

در تعریف از مقتضای ذات عقد می توان گفت:

آن موضوع اصلی را که عقد بخاطر آن واقع می شود و در صورتی که بواسطه آن نباشد عقد منعقد نمی گردد، مقتضای ذات عقد نامند. چنانچه مقصود اصلی حاصل نشود، بمنزله آن است که عقد از قصد، تخلف نموده است. از طرفی می دانیم هر عقدی سبب تحصیل اثری می گردد که بنفسه آن رامقتضی است، چنانچه تحقق عقد، بدون حصول آن اثر امکان ندارد.

اثر ومقصود خاصی که از عقد حاصل می گردد، قابل اشتراط خلاف نیست. یعنی شرط برخلاف آنچه که عقد فی نفسه اقتضاء دارد و آثاری که از ارکان اساسی و نتایج اصلی عقد می باشد، فاسد است زیرا اشتراط خلاف بمنزله فساد رکن اصلی و به معنای تنافی با تحقق عقد می باشد، مثل اینکه چیزی را بفروشد به شرط اینکه خریدار ،مالک آن نشود، در این صورت مناقضه بین دو التزام یعنی تناقض میان التزام عقدی و التزام شرطی پدید می آید. چون مفاد اولی تملیک است و مفاد دومی نفی تملیک می باشد(شهابی،۱۳۳۳: ۵۳).

بدین ترتیب هر جا که شرط با مقتضای ذات عقد منافی باشد و بین این دو تضادی حاصل شود،شرط باطل است.مثل مخالفت شرط با انتقال عوضین در عقود معاوضی و یا انتقال حق به ذمه محال علیه در عقود حواله و یا حصول علقه زوجیت در نکاح مثل اینها که از مقتضای ذات عقد است . 

آنچه عقد را باطل می کند شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد. مانند :هرگاه در فروش عین خارجی به دیگری شرط شود که خریدار نتواند مبیع را به دیگری انتقال دهد، عقد و شرط هر دو صحیح و معتبر خواهد بود. زیرا این شرط مخالف با آثار مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد(شهیدی،۱۳۸۳: ۸۷).

به هر حال در هر موردکه بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب رساند، موجب بطلان آن می شود و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی ازمواردی است که قائلین به تفصیل میان شروط باطل و مبطل ،آن را موجب فساد عقد می دانند.

دوم- مقتضای اطلاق عقد

مقتضای اطلاق عقد اموری را گویند که هرگاه عقد به طور اطلاق و بدون هیچگونه قید و شرطی واقع شود ،آن امور رامقتضی باشد ،این امور لازمه ماهیت عقد نیست ، بلکه نسبت به هر عقدی که به نحو اطلاق تحقق یابد، به طور فرعی و تبعی ایجاد می شوند مگر اینکه نسبت به آن ها در ضمن عقد تصریح و تأکید شود و قصد مشترک حاکی از لزوم آن امور باشد. نکته مهم عدم لزوم چنین آثاری بواسطه اشتراط خلاف در ضمن عقد است. طرفین می توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که از مقتضیات اطلاق عقد باشد، اشتراط نمایند و یا بعضی از آثار آن را به طور جزئی محدود کنند. برای مثال از آنجا که غرض اصلی از انتقال ملک، اطلاق تصرفات است، پس اگر شرط کند عدم آن را و یا عدم بعضی را به طور کلی، این شرط منافی مقتضای ذات عقد خواهد بود.اما می توان عدم انتفاع از مبیع را برای زمان معینی شرط نمود.

قانون مدنی ایران اینگونه شرط را تجویز کرده است. ماده ۲۸۱ ق.م.«تحمل مخارج تأدیه از جانب مدیون در صورتی که شرطی بر خلاف آن نشده باشد یعنی مقتضای اطلاق عقد ایجاب می کند هزینه های انجام تعهد به عهده مدیون باشد ولی طرفین می توانند خلاف آن را شرط کنند  و اگر چنین شرطی شد نه تنها شرط مزبور باطل و مبطل عقد نیست  بلکه صحیح است و برای متعاقدین لازم الاتباع می باشد». همچنین ماده ۲۸۰ ق.م. «انجام تعهد بایستی در محلی که عقد واقع شده بعمل آید مگر اینکه بین متعاقدین قرارداد مخصوصی باشد.یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید». ماده اخیر الذکر یکی دیگر از موارد شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد را بیان می کند.

بر این اساس شرط مخالف مقتضیات اطلاق یا آثار و لوازم قابل انفکاک از عقد نه تنها بدون اشکال است، بلکه مشروط علیه بر وفای به آن ملزم خواهد بود(علامه، ۱۳۸۷: ۱۶۴).

• شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود

درباره شرط مجهول گفته شده است، که هرگاه شرطی در ضمن عقد قرار داده شود که موجب ابهام مورد معامله گردد، یکی از شرایط اساسی صحت آن معدوم خواهد شد و عقد باطل می شود و چون عقد اصلی باطل گشت، موقعیتی برای بقاء شرط که جنبه تبعی دارد، باقی نخواهد ماند(امامی،۱۳۸۸: ۲۸۱).

چنانچه طبق ماده ۲۱۶ ق.م. یکی از شرایط صحت معامله مبهم نبودن مورد آن است و شرطی که موجب ابهام و جهل به عوضین می گردد، شرطی است که مورد آن مجهول باشد و در اثر آنکه هدف آن مورد عقد است، جهل بدان به عوضین سرایت نموده  و آن را مجهول می کند.

برای مثال اگر در ضمن عقد موعد مجهولی را برای تأدیه ثمن معین نمایند. مثلاً خریدار موقع فوت، یکی از اقوام خود را جهت پرداخت ثمن به بایع شرط کند، بواسطه اینکه هدف شرط مجهول مورد عقد است و دقیقاً به متعلق عقد و یکی از عوضین آسیب می رساند و از آنجا که مجهول بودن یکی از عوضین موجد غرر می شود و غرر موجب بطلان عقد است، عقد نیز باطل می گردد. بر این اساس متعاملین بایستی از میزان و چگونگی تعهدی که بر آن توافق نموده اند، مطلع باشند. پس هر گونه قید و شرطی که بواسطه آن معلومیت و معین بودن عوض یا معوض مخدوش می گردد، باطل و البته مبطل عقد است ، زیرا چنانچه بیان شد از شرائط اساسی صحت معامله معلوم و معین بودن مورد آن است.

در تألیفات فقهی ،شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرر می گردد ، باطل است و عقد را نیز باطل می کند.

فقها بر این عقیده هستند که بطلان عقد، ناشی از فاسد بودن شرط نیست ، بلکه به سبب سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است(موسوی بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۱۵).

پس شرط مجهول که در متن یک عقد واقع می شود، به گونه ای که خللی به عوضین وارد نسازد، نه تنها مبطل نیست بلکه نمی توان آن را باطل دانست، امر اخیردر صورتی است که احتمال ضرر از ناحیه جهل منتفی باشد.یا به اندازه ای که باعث غرر نشود کافی دانسته اند.

توجه به این نکته حائز اهمیت است که هر شرط مجهولی مبطل عقد نیست، چرا که هر شرط مجهول موجب جهل بعوضین نخواهد بود و اگر عقدی به شرطی مجهول واقع شود به طوری که ثمن و مثمن در آن معلوم و معین باشند و معامله نیز با تمامی ارکان آن در کمال صحت واقع شود، جهل شرط قابل اعتنا نبوده و قابل تسامح است.

مثلاً کسی خانه خود را به مبلغ پنج میلیون ریال به دیگری می فروشد و چنین شرط می کند که منافعی که خریدار در سال جاری به دست می آورد، متعلق به او باشد، شرط و عقد صحیح است.زیرا ثمن مورد معامله پنج میلیون ریال است که نقداً باید پرداخت شود و مورد شرط اگر چه مجهول است ولی تأثیری در مورد معامله ندارد.

بنابراین شرط مجهول فقط زمانی که موجب جهل بعوضین باشد، باطل و مبطل عقد است.در غیر این صورت یعنی اگر خللی به عقد اصلی وارد نیاورد، وجود آن شرط در ضمن عقد، لزوم وفای به آن را اقتضاء دارد، این امر در بند دوم ماده ۲۳۳ ق.م. آشکار می شود چنانچه تصریح دارد به بطلان «شرط مجهول که جهل به آن جهل بعوضین گردد».

هر گاه شرط مجهول سبب جهل توابع مورد معامله گردد، آن را نمی توان مبطل عقد دانست. چرا که توابع مورد معامله در هر حال داخل در معامله محسوب می شود و به موجب ماده ۳۵۶ق.م.«هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جز یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید، داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند». بنابراین چنین شرط مجهولی هرگز اثری در بطلان عقد نخواهد داشت(شهیدی،۱۳۸۷: ۱۲۲۹).