حال اگر مستودع نسبت به ودیعه تعدی و تفریطی انجام داد (مثلاً ودیعه را از حرز خارج کرد یا اینکه حرز را بدون قفل رها کرد) و بعد از آن ودیعه را به حرز برگرداند از ضمان بری الذمه نمی شود چون او با تعدی و تفریط به منمزله غاصب شدشود تا اینکه از مالک، چیزی که اقتضای زوال ضمان را بکند حاصل شود از جمله اینکه:

مودع، مستودع را از ضمان ابراء کند، که صاحب شرایع در این صورت به طور قطعی فرموده اند که مستودع از ضمان بری می شود و علت ان است که ضمان حق مالک است و آن را با ابراء ساقط کرده است و لیکن اشکال شده، به اینکه دلیلی که صلاحیت داشته باشد که اصاله الضمان را از بین ببرد وجود ندارد چون مالی در ذمه ثابت نشده است که موردی برای ابراء باشد چون منظور از ضمان اشتغال ذمه مستودع است بعد از تلف ودیعه به مثل یا قیمت آن و در اینجا مال الودیعه تلف نشده است پس ابراء از ضمان ابراء از چیزی است که وجب نشده و متعلق (ابراء ما لم یجب) است. این اشکال اینگونه دفع می‌شود که: معنی ضمان ایجد شده به واسطه تعدی، ذمه مستودع را متعلق به مودع قرار دادن است به گونه‌ای که مستودع را به دادن بدل مال بر فرض تلف ملزم می کند؛ و لزوم دادن بدل ثمره و فایده این ضمان است و آنچه با ابراء ساقط می شود آن اولی است (یعنی ابراء ذمه مستودع) نه دومی که دادن بدل باشد.

بخش هفتم  ابراء در وکالت

وکالت در کارهایی که نیابت قبول می کنند و غرض مختص به خود فرد نیست جایز است. مانند انواع بیع، رهن، صلح، حواله کفالت، ضمان، شرکت، ابراء ودیعه. بنابراین اگر شخصی دیگری را وکیل در ابراء از حقی که در ذمه فرد ثالثی دارد بکند این وکالت صحیح می باشد. پس اگر موکل میزان دین را بداند کافی است و واجب نیست که به وکیل مقدار دین یا جنس آن را اعلام نماید.

همچنین اگر موکل او را د ابراء از چیزی وکیل نمود و آن را مطلق گذاشت و معین نکرد، وکیل حق تعیین ندارد بلکه باید مدیون را از چیزی به طور مبهم ابراء کند و این مقدار مبهم حمل بر اقل مایتمول می‌شود. چون که آن اسقاط متیقن است و زاید بر آن در ذمه ثابت می باشد و از ذمه زایل نمی شود مگر با مزیلی. همچنین اگر موکل فرد را در ابراء مخیر گذاشت و گفت تو را در ابراء هر چه خواستی یا هر چه مدیون خواست وکیل کردم، این وکالت نیز صحیح می باشد.

اگر صاحب حق مدیون را در ابراء خودش وکیل کند، صحیح است خواه دین را معین کرده باید یا مطلق گذارده باشد چون که او را در اسقاط حق از خودش وکیل کرده است پس واجب است که صحیح باشد.

حال اگر موکل کسی را در ابراء بدهکارانش وکیل کند و خود وکیل جزء بدهکاران باشد آیا او می‌تواند خودش را نیز ابراء کند در اینجا دو احتمال وجود دارد که قول ضعیف این است که ابراء جایز نیست همچنان که اگر او را وکیل در تقسیم ثلث مالش بین فقرا کند و خودش نیز جزء فقرا باشد نمی تواند از آن ثلث استفاده کند. چون مخاطب داخل در امر مخاطب نمی شود.

۷-۷- آیا وکالت در بیع وکالت در ابراء از ثمن نیز می باشد؟

اگر شخصی دیگری را در فروش مالش وکیل کند وکیل نیز مال را به فروش برساند پس هر کدام از وکیل و موکل حق مطالبه ثمن را دارند. موکل حق مطالبه دارد چرا که ثمن ملکش است، پس اگر ملک برای اوست جایز است برای او مطالبه ثمنی که با عقدی که وکیل آن را منعقد کرده برایش ثابت شده است.

اما ابراء از ثمن پس از اینکه حق برای وکیل وجود ندارد و اگر وکیل بدون اذن موکل او را از ثمن ابراء کند این ابراء صحیح نیست چون که وکیل مالک ثمن نمی شود و ابراء تابع ملک است لذا چون مالک نمی شود ابرائش نیز صحیح نمی باشد.

حال اگر موکل به وکیل اذن در شراء و خرید چیزی را دهد و وکیل در حال عقد نیز ذکر کند که برای موکلش می خرد بایع می تواند ثمن را از هر کدام (وکیل یا موکل) که خواست مطالبه نماید و دخول وکیل در این تصرف به منزله دخول ضامن در ضمان است پس اگر وکیل ثمن رابه او پرداخت می تواند در آنچه که پرداخت نموده و به موکل رجوع نماید چون که اذن در شراء اذن در تسلیم ثمن را نیز در بر دارد. پس اگر بایع وکیل را ابراء نمود موکل از پرداخت ثمن بری الذمه نمی شود ولی اگر بایع موکل را ابراء کند وکلیل نیز بری الذمه می شود. در اینجا نیز موکل اصل و وکیل فرع است در مطالبه بایع پس با ابراء اصل فرع نیز بری الذمه می شود.

بخش هشتم  ابراء در غصب

غاصب با غصب ضامن مال مغصوبه می شود حال اگر عین مال موجود باشد مکلف به رد عین خواهد بود و اگر عین تلف شده باشد ضامن مثل یا قیمت ان است با توجه به این مطلب سئوالی مطرح می شود که اگر مالک غاصب را ابراء نماید این ابراء صحیح است یا نه؟ و آیا با این ابراء ضمان موجود در غصب از بین می رود و دیگر اینکه در تعاقب ایادی آیا با ابراء یکی از غاصبین دیگران نیز بری الذمه میشوند یا نه؟ در این مبحث سعی بر این است که به سئوالات مطروحه پاسخ داده شود.

۸-۱- امکان ابراء غاصب

اگر غاصب از ضمان غصب ابراء شود و مال مغصوبه در دستش باشد در این ابراء اشکال است که منشأ اشکال این است که ابراء از چیزی صور گرفته که واجب نشده و ابراء مالم یجب است و وجود سبب ضمان او را واجب می کند چرا که غصب سبب وجوب قیمت وقت تلف می شود. ابراء مالم یجب است چون که ضمان وقتی به غاصب تعلق می گیرد که مال مغصوبه تلف شود و مادامی که عین باقی باشد به ذمه غاصب چیزی جز رد همان عین تعلق نمی گیرد پس معلوم می شود که ابراء از این نیست و ابراء از مقتضای غصب است که ان ضمان عین است وقت تلف. پس با وجود عین، رد عین فوراً و بلافاصله واجب است چرا که ید غاصب ید عدوانی است و ضامن عین می شود با تلف آن و این ضمان هنگام تلف اثر غصب است پس اگر غاصب ابراء شود، ابراء به امر اولی تعلق می گیرد و امر دومی که اثر غصب باشد ساقط می شود.

و اما حقوقدانان معتقدند تعهدی که غاصب در برابر مالک پیدا می کند برای حفظ حقوق او است و به نظم عمومی ارتباط ندارد به همین جهت، مالک می تواند هر گاه بخواهد او را ابراء کند نتیجه ابراء سقوط ضمان است تا زمانی که عین تلف نشده است، ابراء بدین معنی است که تکلیف فوری مربوط به رد عین از بین می رود و اذن در تصرف یا اباحه جانشین آن می گردد. ولی، چون حق مالکیت باقی است، مالک می تواند باز هم آن را مطالبه کند و آنگاه اگر غاصب وجود عین را نزد خود انکار کند یا از بازگرداندن آن امتناع ورزد، در حکم غاصب است و ضمان دوباره باز می گردد. پس، می توان چنین تعبیر کرد که ابراء در این مرحله به معنی اصطلاحی و برای سقوط دین به کار نمی رود؛ تکلیف به رد عین و ضمان تقدیری متصرف در مورد تلف را از بین می برد. بعد از تلف مال و تحقق دین مربوط به دادن بدل، ابراء غاصب باعث سقوط قاطع آن می شود و مالک امکان مطالبه دوباره بدل را پیدا نمی کند. (مواد ۲۸۹ و۲۹۰ ق.م)[۶۴].

۸-۲- ابراء یکی از غاصبین در تعاقب ایادی

چنان که مالکی از حق خود نسبت به یکی از غاصبین گذشت کند مثلاً یکی از غاصبین را ابراء کند و یا حق خود را به یکی از آنها واگذار کند، باید دید که چه اثری در روابط طرین دارد. ابراء ممکن است نسبت به مثل یا قیمت باشد یا منافع. نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب اگر مالک ذمه یکی از غاصبین را ابراء کند؛ آیا همه بری می شوند، یا فقط غاصبی که ذمه اش بری شده، و ضمان بقیه به قوت خود باقی است یا اینکه بین غاصبین سابق و لاحق بر غاصب بری شده قائل به تفصیل شده و بگوییم فقط ذمه غاصب لاحق از او بری می شود، در مسأله وجوه و اقوال مختلفی است ولی نظر قوی تر آن است که در صورت ابراء یکی از غاصبین، همه بری می شوند چا که ابراء ماهیتاً اسقاط است و به موجب ماده ۲۶۴ ق.م بند ۳ از اسباب سقوط تعهدات به شمار می رود.

قسمت اول ماده ۳۲۱ ق.م در تأیید همین مطلب می گوید: «هرگاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حق رجوع به غاصبین دیگر را نخواهد داشت…» اما چنانکه مالک حق خود را نسبت به عین یا بدل به یکی از غاصبین به نحوی از انحاء اعم از معوض یا غیر معوض منتقل نماید. مثل اینکه به یکی از آنها هبه کرده یا صلح نماید، منتقل الیه قائم مقام مالک می شود در این صورت دارای همان حقی می شود که مالک داشته است قسمت دوم ماده ۳۲۱ ق.م اشاره بر این مطلب دارد. در فرض اخیر مالک اسقاط حق نمی کند، بلکه حق خود را به یکی از غاصبین تملیک می کند و با ابراء که ماهیتاً اسقاط است تفاوت دارد.

اما ابراء مالک ممکن است نسبت به منافع صورت گیرد که خود ممکن است به دو نحو مختلف انجام پذیرد: مورد اول اینکه یکی از غاصبین را نسبت به منافع زمان تصرف ابراء کند، دراین صورت تنها ذمه غاصب مزبور بری می شود، و مسئولیت سایرین به قوت خود باقی است. اما چنانچه یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء کند، در این صورت ذمه غاصب ابراء شده و غاصبین بعد او بری دانسته می‌شوند، ول ذمه غاصبین سابق بر غاصب ابراء شده بری نمی شود و چنانچه به طور مطلق و بدون قید اینکه نسبت به زمان تصرف یکی از غاصبین را ابراء کرده یا نسبت به منافع عین، به قدر متیقن عمل می شود و اصل بر این است که غاصب مزبور را نسبت به نافع زمان تصرفش ابراء نموده است ابراء از منابع تابع ماده ۳۲۲ ق.م است که مقرر می دارد: «ابراء ذمه یکی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حقوقدانها نخواهد بود لیکن اگر یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء کند، حق رجوع به لاحقین نخواهد داشت»[۶۵] دکتر کاتوزیان می فرماید[۶۶]: در موردی که مال مغصوب پیش از طلب پیاپی در تصرف چند غاصب قرار گیرد تمام دست های نامشروع ضمان آور است و غاصبان در برابر مالک مسئولیت تضامنی دارند. در این فرض، «هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت…». زیرا در واقع یک دین است که بر ذمه چند تن قرار گرفته است و سقوط آن دین همه را بری می کند. ولی، هر گاه مالک اختیار رجوع خود به یکی از غاصبان را ساقط کند، یعنی تنها او را از شمار مسئولان خارج سازد، حق رجوع به دیگران را از دست نمی‌دهد

بخش نهم  ابراء ذمه میت

ابراء دین مدیون پس از فوت او جایز است و به عقیده فقهای امامیه نیاز به قبل وارث ندارد. قانون مدنی ایران به پیروی از فقهای امامی، ابراء ذمه میت را صحیح دانسته در ماده ۲۹۱ می گوید: «ابراء ذمه میت ا دین صحیح است». ولی، اشکال در این است که مت اهلیت دارا شدن حق و تکلیف را از دست می دهد و دیگر ندارد که مدیون باید پس باید مجازی در این حکم به کار رفته باشد، بی گمان اشاره قانونگذار به دینی است که پیش از مرگ بر عهده داشته و اکنون بر ترکه او باقی است و نتیجه آن به طور معمول ابراء وارثان است با وجود این چون احتمال دارد مدیون مالی به میراث نگذارد یا وارثان ترکه را نپذیرند، ابراء ذمه میت همیشه به معنی ابراء وارثان نیست و در توجیه حکم به تفاوت موارد می توان، یکی از این دو راه را برگزید:

۱- در صورتی که مدیون ترکه ای نداشته باشد، معنی ابراء گذاشتن از ذمه ای است که اخلاق بر دوش او و بازماندگانش باقی می داند و سبب عقاب و بدنامی می بیند.

۲- در مواردی که مدیون ترکه ای دارد، چون مجموع حقوق و اموال دو دیون این مجموعه دارای شخصیت حقوقی است، ابراء ذمه میت به معنی ابراء شخصیت حقوقی ترکه است که پیشینیان آن را در حکم مال میت می دانستند

دکتر شهیدی نیز مقرر می دارد، ابراء ذمه میت از دین صحیح است و سبب سقوط تعهد می شود، زیرا هر چند میت از جهت حقوقی فاقد شخصیت است، ولی از جهت معنی و بر اساس اعتقادات جامعه ما بر بقای روح و مسئولیت اخروی، دارای شخصیت است و به این اعتبار، تعهد برای او قابل تصور است و ابراء می‌تواند آن را اسقاط کند