طبق نظر مراجع عالیقدر^[۱۵۱] امور مالی واجبی که برعهده متوفی است اعم از حق الناس و حق الله از اصل مال میت برداشته می شود حج واجب و خمس و زکات و کفاره ی روزه یا نذر از واجبات مالی محسوب می شود حق الله است و از اصل مال کسر می شود و بدهکاری و رد مظالم حق الناس است و از اصل مال کسر می شود و فرقی نمی کند که ‌به این امور وصیت کرده باشد یا ورثه از آن اطلاع داشته باشند. ‌بنابرین‏ حتی اگر وصیت هم نکرده باشد بر ورثه لازم است اول این امر را انجام دهند و اگر وصیت کرده باشد و تصریحی کرده باشد که این امور را از ثلث او پرداخت کنند از ثلث محسوب می شود و اگر ثلث کافی شود باید از بقیه ی مال پرداخت شود حتی اگر ورثه راضی نباشند.

۴-۷-وصایای زاید برثلث:

موصی نمی تواند به بیش از یک سوم دارایی خود، وصیت کند^[۱۵۲] ضمانت اجرای تجاوز به بخش دیگر یعنی دوسوم، بطلان وصیت نیست، آن چه در حدود بخش قابل تصرف (ثلث) است نفوذ حقوقی دارد و آنچه فراتر می رود، غیر نافذ می شود.

این مرز اختیار، برای حمایت از وارثان گذاشته شده است. پس اگر آنان از حق خویش بگذرند و کار مورث را اجازه دهند؛ مانع نفوذ وصیت، از بین می رود و مؤثر می شود (ماده ۸۴۲ قانون مدنی).

عقد غیر نافذ پیش از اجازه ی معتبر، از حیث آثار و کارایی، در حکم باطل است^[۱۵۳] . حتی اگر وارثان بر فزونی وصیت اعتراض نکنند، دادگاه می‌تواند از اجرای وصیت بیش از یک سوم، خودداری کند؛‌زیرا که وصیت بیش از یک سوم، غیر نافذ است، دادگاه باید از اجرای آن خودداری کند؛‌مگر این که وارثان، آن تأیید کنند.

با وجود این، در فرضی که تجاوز به ثلث آشکار نباشد، تا زمانی که اشخاص ذی نفع، به آن اعتراض نکرده اند، دادگاه از پیش خود، به جست وجوی اعتبار وصیت، نمی پردازد و به عدم نفوذ، حکم نمی کند چرا که آغاز و اجرای این رسیدگی باید به درخواست ذی نفعان باشد^[۱۵۴]

در این باب به چند مسئله فقهی اشاره می‌کنیم:

اجمالاً در نفوذ وصیت شرط است که زیادتر از ثلث مال او نباشد. و تفصیل آن، این که اگر وصیت در مرور واجبات مالی مانند زکات، خمس، کفاره و مظالم باشد، باید آن از اصل مال برداشته شود، هر مقدار که باشد و حتی اگر تمام مال متوفی را بگیرد. و اگر حتی وصیت نکرده باشد باید واجبات مالی او را از اصل برداند. همچنین وصیتی که مربوط به مال آمیخته با بدنی مانند حج باشد حتی اگر به واسطه ی فقدان واجب شده است، نیز همین حکم را دارد و بنابر اقوی از اصل مال برداشته می شود. اما در صورتی که وصیت، تملیکی و یا عهدی باشد، مانند این که وصیت نماید بعد از مرگ من، فقرا را اطعام نمایید و یا این که تا زیارت (امر استحبابی) برای من انجام دهید و یا روضه خوانی نمایید و مانند این ها، مخارج آن از ثلث مال است و درصورتی که بیش تر از ثلث مال شود ، فقط نسبت به ثلث مال نافذ است و زیادتر از آن را باید ورثه اجازه نمایند و اگر ورثه آن را اجازه نکنند باطل است. و فرقی نمی کند که وصیت در حال سلامتی انجام گرفته و یا در حال بیماری وصیت به واجب غیر مالی نیز اگر به مقدار ثلث احوال باشد، نافذ است؛ مانند این که وصیت کرده باشد ‌به این نماز و یا روزه ی استیجاری بگیرند و ذمه ی او بر این عبارت نیز مشغول باشد.^[۱۵۵]

در هرآنچه گفته شد، تفاوت ندارد که وصیت به کسر مشاعی از اموال مانند نصف، ثلث، ربع و … باشد و یا به مال یعنی مانند پولی که در بانک دارد و … . همان طور که اگر به مقدار ثلث، وصیت کرده بود، وصیت او نافذ بود، و اگر هم به میزان نصف آن را وصیت نماید، تنها به میزان ثلث آن نافذ است و مابقی محتاج اجازه ی ورثه است. همچنین اگر به مال معینی همانند فلان باغ و یا فرش وصیت کرده باشد و یا به مقدار معینی پول همانند هزار دینار وصیت نماید؛‌باید قیمت همه ی اموال محاسبه گردد، درصورتی که بیشتر از ثلث اموال نباشد، نافذ است، وگرنه بیشتر از آن، محتاج به اجازه ی ورثه است^[۱۵۶].

اگر ورثه بعد از مرگ مورث خود، وصیت او را حتی اگر بیش تر از ثلث باشد، تنفیذ نمایند آن وصیت، بدون اشکال نافذ است؛‌حتی اگر هم، آن را قبل از مرگ مورث رد نموده باشند. اما در صورتی که بعد از مرگ مورث آن را رد کنند، درصورتی که قبلا آن رذا اجازه داده باشند، آیا رد بعدی بی اثر است یا نه؟ دو قول وجود دارد که قول اول اقوی است^[۱۵۷].

اگر ورثه تنها برخی از مقداری را که زاید بر ثلث مال است را اجازه نمایند تنها به همان مقدار نافذ است؛‌و وصیت زایده به آن باطل است^[۱۵۸].

اگر برخی از ورثه، وصیت زاید بر ثلث اموال را اجازه کرده‌اند و برخی دیگر، آن را رد نمودند، وصیت تنها به کسانی که اجازه داده‌اند نافذ و نسبت به دیگران، غیر نافذ است. پس اگر صاحب وصیت، یک پسر و یک دختر داشته باشد، و وصیت کند که نصف مال را به زید دهید، مال او هیجده قسمت می شود و وصیت پدر تا حد شش سهم که ثلث همه ی اموال است، نافذ است و نسبت به زاید به ثلث که سه سهم است احتیاج به اجازه ی پسر و دختر دارد. اگر پسر اجازه دهد، از سه سهم، دو سهم دیگر آن صحیح است. در نتیجه هشت سهم به عمل به وصیت پدر خرج می شود ونسبت به سهم دختر، باطل است. و اگر دختر امضا نماید و پسر رد نماید وصیت پدر نسبت به یک سهم، نافذ است. پس هفت سهم به زید می‌رسد و نسبت به دو سهم پسر باطل است.^[۱۵۹]

مسئله ۶: ثلث فقط زمانی برداشته می شود که تمام آن چه که باید از مال برداشت می شد، برداشت شده باشد، یعنی دیون او پرداخت و واجبات سالی او هم ادا شده باشد و در صورتی که مالی باقی بماند، ثلث آن جدا می شود.

فصل پنجم

تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث

مقدمه

با فوت شخص، اهلیت او برای دارا بودن حقوق از بین می رود ناچار دارایی به جا مانده از وی به ورثه اش انتقال می‌یابد. به همین سبب^[۱۶۰] ارث را از اسباب تملک دانسته است. اغلب به جهت تعدد ورثه با وجود موصی له که برایش به جز مشاع وصیت شده است اگرچه ورثه واحد باشد- شرکت قهری در مالکیت ترکه به وجود می‌آید که هر یک از شرکای‌ در این اشتراک حق بهره برداری بالاستقلال خود بنمایند. تصرفات مادی آنان در ماترک ماذون به اذن سایر شرکا می‌گردد.