در انتقاد از عدم اصل استقلال شرط داوری گفته شده که اگر بطلان قرارداد اصلی را موجب بطلان موافقتنامه داوری بدانیم؛ داور، صلاحیت داوری کردن ندارد. جز در فرضی که معلوم شود قرارداد اصلی صحیحاً منعقد شده است. این راه حل، در فرضی که داور در بررسی ماهیت قرارداد اصلی، حکم به بطلان آن صادر کند، ایجاد اشکال می‌کند. در چنین فرضی بطلان قرارداد اصلی، موافقتنامه داوری را نیز باطل می‌کند و چون داور نمی تواند بر اساس موافقنامه داوری باطل، رأی در ماهیت بدهد؛ لذا حکم او به بطلان قرارداد اصلی، به سبب دور، که حقوق ‌دانان خارجی از آن به نام ‌پارادوکس^[۷۱] یاد می‌کنند، باطل خواهد بود. در چنین فرضی داور، ولو اینکه هیچ اختلافی از جانب طرفین دعوا مطرح نشود، نمی تواند با دلایل موجه خود رأی به بطلان قرارداد منعقده دهد؛ چرا که به محض صدور رأی به بطلان قرارداد، نهاد داوری هم به طور اتوماتیک باطل می شود و قاعدتاً یک نظام داوری باطل نمی تواند رأی دهد.

دیگر دلایل حمایت از این رویه آن است که اگر بنا باشد با فسخ قرارداد اصلی، شرط داوری هم از بین رود، دیگر فایده ای برای درج این شرط در قرارداد متصور نبوده و بیهوده و لغو جلوه می‌کند. شرط برای حل و فصل اختلافات در آن اوضاع و احوال پیش‌بینی شده و برای تسویه اختلافات زنده باقی می ماند تا از زیان دیده در برابر پیمان شکن حمایت کند.

موضوع قرارداد داوری، اختلاف ناشی از قرارداد تجاری است که اگر قایل به عدم دوام شرط باشیم، داوری سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود، ولی اگر اجرای شرط داوری لازم شود، در این صورت شرط مذکور مبنای انتصاب داورها و تشکیل هیئت داوری خواهد بود.

گنجاندن شرط داوری در قرارداد، با این مضمون که کلیه اختلافات ناشی از روابط قراردادی از طریق این روش حل خواهد شد، قاعدتاً متضمن این مفهوم است که حتی اختلافات راجع به قرارداد یا معاهده را در بر خواهد گرفت و این قصد طرفین دارای اثر بوده و باید محترم شمرده شود تا در صورت وجود ادعاهایی مبنی بر بطلان قرارداد یا بی اعتباری آن و عدم امکان رجوع به داوری، مجوزی برای ادعای باطل بودن قرارداد نشود. اگر ما تمایل ‌به این امر داشته باشیم که این ادعا قابل طرح در محاکم است و در خصوص عدم قبول یا قبول آن، این دادگاه است که بایستی تصمیم بگیرد با این وصف سرعت، سادگی و فلسفه شرط داوری را زیر سؤال خواهیم برد. (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۷، ۴۳۳)

از سویی دیگر، اگر ما قایل به اصل استقلال شرط داوری باشیم، از ادعاهای واهی و سوء استفاده های ناشی از آن جلوگیری کرده و به حسن نیت طرف مقابل نیز، توجه کرده ایم. منطقی و معقول است که هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد و یا در ارتباط با آن، از طریق داوری مورد رسیدگی قرار گیرد و این توافق شامل اختلافات راجع به اعتبار قرارداد، اختتام آن و یا هر مورد دیگری می‌باشد.

در حقیقت با از میان رفتن اهداف قرارداد، شرط داوری که از جمله اهداف قرارداد نیست و برای تعیین نحوه حل و فصل اختلاف فیمابین آن ها است، باقی می ماند و آن را نباید جزیی از قرارداد دانست که اگر به نحوی به آن خدشه ای وارد شد، شرط نیز مخدوش شود؛ در حالی که شرط داوری توافقی جدا از پیکره قرارداد اصلی است.

برای تأمین نیاز تجارت بین‌المللی، تضمین اعتبار، تأثیر شرط داوری و ضرورت حمایت خاص از قرارداد داوری، اصل استقلال شرط داوری امری ضروری است و چنانچه قایل به وجود این ضرورت نباشیم، داوری را به یک رسیدگی قضایی با مشکلات و اطاله های خاص خود مبدل ساخته ایم. وابسته بودن، تبعی بودن و فرعی بودن شرط داوری نسبت به قرارداد همیشه مسلم نیست و آنچه که ما آن را شرط داوری می نامیم، بخشی از قرارداد است به صورت مجزا و بدون تأثیر از قرارداد اصلی و چه بسا برای طرفین به اندازه بقیه قرارداد اهمیت داشته باشد، چرا که منطبق با منشور اساسی طرفین بوده است.

از یک سو مقررات وابستگی شرط از عقد که منتج به انحلال قرارداد می شود در حقوق ایران جزء قواعد آمره نیست و بر اساس اراده مشترک طرفین قابل تفسیر است و از طرفی تبعیت شرط ضمن عقد از قرارداد، به لحاظ اعتبار یا بطلان آن، امری نیست که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مرتبط باشد. از سوی دیگر بر اساس عرف، عرفی بودن امری به نحوی که بدون تصریح در عقد منصرف به آن است، به منزله ذکر در عقد است؛ پس از آنجا که وجود شرط داوری در سطح مقررات بین‌المللی به رسمیت شناخته شده، این عرف مسلم، اثر انحلالی قرارداد اصلی را تا حدی محدود می‌کند. (علیزاده، ۱۳۸۰، ۲۳)

البته اکثر موافقان استقلال توافقنامه داوری معتقد نیستند که حتی اگر قرارداد اصلی باطل باشد، توافقنامه داوری معتبر خواهد ماند؛ بلکه اعتقاد دارند در صورت بطلان قرارداد اصلی یا عدم انعقاد قرارداد اصلی، شرط داوری فاقد اعتبار خواهد بود(جعفریان، ۱۳۷۴، ۱۲۹)

از جمله آرای داوری در رویه بین‌المللی که اصل استقلال شرط داوری را به رسمیت شناخته اند، قضایای داوری راه آهن دلاگو، لوزینجر، لناگلدفیلدز، سافایر، الف آکتین، تاپکو، شرکت نفت ایران و انگلیس، لیامکو، شورای ایکائو، بنین کاسا، پاتول اسمیت و بیمه هاربوز می‌باشد. (Svernlov, 1991, 48)

یکی از قضایایی که نزد دیوان بین‌المللی دادگستری اقامه و مسأله استقلال شرط داور در آن مطرح شد قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس است. در قرارداد فی مابین، شرط ارجاع کلیه اختلافات راجع به هر موضوعی به خصوص در ارتباط با تفسیر قرارداد، امتیاز، حقوق و تعهدات طرفین به داوری وجود داشت. بر این اساس شرکت انگلیسی تقاضای ارجاع اختلاف را به داوری نمود، اما ایران ادعا نمود که ملی شدن صنعت نفت در ایران قابل ارجاع به داوری نیست. دولت انگلیس در مقابل دیوان بین‌المللی دادگستری به طرفیت ایران طرح دعوا نمود و ادعا کرد که تعهد به داوری مذکور در قرارداد اولیه به اعتبار خود باقی است، حتی اگر ابطال یک جانبه قرارداد قانونی محسوب شود. دیوان بین‌المللی دادگستری به علت عدم صلاحیت، وارد رسیدگی ‌به این موضوع نشد. اما قاضی کارنیور در نظریه خود اظهار داشت که «ایران با توجه به بند ۲۲ موافقتنامه مبنی بر ارجاع کلیه اختلافات مربوط به حقوق و وظایف طرفین و حتی تفسیر قرارداد، از تعیین داور خودداری نموده و ارجاع اختلاف به داوری را قبول ندارد؛ در حالی که ملی کردن نفت در ایران نمی تواند مانع اعمال صلاحیت دیوان داوری مذکور در قرارداد باشد». اظهار نظر صریح قاضی کارنیور می‌تواند حداقل به عنوان نظر اکثریت اعضای دیوان مقبول واقع گردد. نگاه تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می‌دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین‌المللی، توسط داوران به نام، در پرونده های مهم مورد تأکید قرار گرفته است. (صلح چی، ۱۳۸۹، ۲۶۳)