ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند و یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند. پس ضمان به معنی اعم هم شامل حواله و هم شامل کفالت و هم شامل ضمان به معنی اخص می‏ باشد؛ بدین صورت اگر مورد ضمان شخص باشد آن را کفالت گویند چنان که در تعریف کفالت در ماده ۷۳۴ ق.م آمده است:

«کفالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می ‏کند».

اگر مورد ضمان مال باشد از دو حال خارج نیست: یا شخص ضامن، به مقداری که از دیگری تعهد کرده به او مدیون است که در این صورت حواله است. و یا این که ضامن مدیون او نباشد که در این صورت ضمان به معنی اخص است.^[۳۲]

ب-ضمان قهری

در ضمان قهری، بر خلاف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به بیان دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست، چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی. در عهد شکنی همان طور که گفته شده است ضمان ناشی از قراراد است و اگر دو طرف عقد در میزان خسارت توافق کرده باشند، مسئولیت متعهد مبنای قراردادی دارد. با وجود این به نظر می‌رسد دور از منطق حقوقی نیست که اگر گفته شود توافق طرفین ‌در مورد قرارداد درباره میزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمی شود تا مسئولیت متعهد قراردادی به شمار رود. در توجیه این نظر می توان گفت در قراردادهایی که مسئولیت متعهد پیش‌بینی شده، بر خلاف عقد ضمان و عقود معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن، بلکه تنها اثر عهد شکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهد شکن تحمیل می شود.

ج-ضمان معاوضی

دیدیم که ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به کسی. در ضمان عقدی، تعهد به پرداخت اثر عقد است. منشاء ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقد وجه مشترک دارد ولی باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم عقد است در حالی که در عقود معوض تملیکی، مثل عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می رود.^[۳۳]

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت اثر مستقیم عقد است، که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد، ولی تسلیم، تعهدی است که باید ایفاء شود. به عنوان مثال تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از جانب بایع و تعهد به تسلیم عین مستاجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن است. در عقد معوض، تعهد هر یک از دو طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است. ‌به این تعهد ضمان معاوضی گویند.^[۳۴]

گفتار سوم- شرایط دین و اوصاف مال مورد ضمان

عقد ضمان یکی از عقود تبعی است که به دنبال تحقق دین منعقد می شود. این عقد دارای چهار رکن اساسی است که عبارتند از ضامن، مضمون له، مضمون عنه، مضمون به یا مورد عقد ضمان. در ذیل به شرایط این عقد می پردازیم.

الف- شرایط دین مورد ضمان

یکی از شرایط اساسی وجود دین یا سبب آن، قبل از انعقاد ضمان است. لذا اگر دین مورد ضمان محقق نشده باشد و یا سبب آن نیز به وجود نیامده باشد ضمان از آن، ضمان ما لم یجب و باطل است. در بیان این مفهوم گفته شده است ضمان مانند هر عقد دیگر دارای ویژگی هایی است که قهراً موجب خواهد شد احکام خاصی بر آن مترتب گردد. یکی از ویژگی های تبعی بودن آن، این است که تعهد ضامن تعهد دینی است که مدیون اصلی بر ذمه داشته است به عبارت دیگر ضمان وقتی قابل تحقق است که در ابتدا میان دو نفر اعم از حقیقی و حقوقی رابطه دینی وجود داشته باشد به گونه ای که یکی طلبکار و و متعهد له و دیگری بدهکار و متعهد باشد که در این وضعیت شخص ثالثی به واسطه عقد ضمان تعهد بدهکار را بر عهده می‌گیرد. ‌بنابرین‏ اگر پیش تر دینی وجود نداشته باشد منطقی نیست که شخص ثالثی آن را تعهد کند و به پرداخت آن ملزم گردد، چرا که ضمان تابع دین و فرع بر آن است و بدیهی است که وقتی که اصل دین موجود نباشد قهراً فرع یعنی ضمان هم قابل تحقق نخواهد بود و قصد آن قصد کردن امری معدوم است که هیچ پشتوانه منطقی ندارد.^[۳۵]

همچنین به استناد اجماع نیز می توان ضمان مالم یجب را باطل دانست. اینکه همه فقیهان در بطلان ضمان مالم یجب تردیدی به خود راه نداده اند دلیل محکم و قانع کننده ای است بر باطل بودن ضمان از دینی که در ذمه ثابت نشده است و پرواضح است که اجماع یکی از ادله استنباط احکام و منابع فقه است. شاید بر پایه همین اجماع است که تا به امروز هیچ فقیهی آن را مورد نقد قرار نداده است و حقوق ‌دانان نیز به کلی آن را پذیرفته اند یا به ندرت با آن مخالفت کرده‌اند و تنها در این صدد بوده اند که به هر طریق ممکن مسائل مربوط به آن را به گونه ای توجیه کنند که مصداق مالم یجب نباشد.^[۳۶]

اما لزوم دین مورد ضمان شرایط اساسی نیست. لذا از دیونی که سبب آن ها جایز است نیز می توان ضمانت کرد. به عنوان مثال ضمان از مال جعاله پیش از انجام کار صحیح است، هر چند سبب دین در اینجا عقد جعاله است که عقدی جایز می‌باشد. ‌در مورد شرایط عمومی عقد ضمان می توان از معلوم و معین بودن مورد ضمان . همچنین از مشروع بودن موضوع عقد ضمان یاد کرد که در بخش بعد در عنوان اوصاف بدان خواهیم پرداخت.^[۳۷]

رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار تعهد می ‏کند تا دین مضمون‏عنه را بپردازد. پس ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون‏له منعقد می‏ شود که در نتیجه‏ آن ضامن دین مضمون‏عنه را در مقابل مضمون‏له به عهده می‏ گیرد تا آن را بپردازد. لذا مضمون‏عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد می‏ شود بخاطر همین ماده ۶۸۵ قانون مدنی چنین می‏گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده ۳۰ ق.م هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد. بخاطر همین بدون رضایت مدیون می‏تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی هم صحیح می‏ باشد.

ب-اوصاف مال مورد ضمان

چیزی که مورد ضمان قرار می‏ گیرد باید مال باشد خواه آن که عین باشد مانند ده تن گندم و یا منفعت باشد مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند خیاطی. عملی می‏تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد والا اگر مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال به ذمه دیگری نیست و چنان چه تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود.

۱-مال بودن

ماده ۶۸۴ قانون مدنی بیان می‌دارد:

«عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…»

‌بنابرین‏ از تعهدات غیرمالی اشخاص مانند حضانت، تمکین و امثال آن ها نمی توان ضمانت کرد. می توان الزام دیگری به تعهدات غیرمالی را بر عهده گرفت و برای عدم انجام آن، وجه التزامی تعیین کرد، اما این، تعهد به فعل ثالث است، نه عقد ضمان به معنای اصطلاحی آن.

همچنین طبق ماده ۳۹۰ قانون مدنی: