1. 1. در جعاله، کمال، عقل و رشد عامل شرط نیست زیرا مهم امکان تحصیل هدف مورد نظر جاعل است لذا اگر مجنون، صغیر یا ممیزی، عمل مورد نظر را انجام بدهد و مستحق اجرت باشد جاعل نمی‌تواند به بهانه عدم اهلیت اجرت را پرداخت نکند، در صورتی که در استصناع رعایت این شرایط مهم است.

1. 1. در جعاله نسبت به چگونگی کار، مدت زمان و … علم اجمالی کافی است، اما در استصناع معلوم بودن این موارد جزو شرایط اساسی است.

1. 1. مطابق نظر اکثر فقهای اهل سنت که قائل به صحت استصناعند، استصناع عقدی است لازم اما جعاله عقدی جایز است.

   

1. این تطبیق با آنچه در عرف مرسوم است هم خوانی ندارد، زیرا عرف استصناع را جعاله نمی‌داند و این خلاف ارتکاز عرفی است.

بند چهارم: عقد استصناع و عقد صلح

هر چند بعضی از فقها نظیر شیخ طوسی در «مبسوط» فرعی بودن عقد صلح را مطرح کردند (طوسی، بی تا، ص،۲۸۸) اما مشهور فقها صلح را عقدی مستقل می‌دانند که تابع شرایط هیچ عقدی نیست هر چند به یکی از عقود معین مشابهت داشته باشد برای نفوذ طمع کافی است که متضمن تحلیل حرام یا تحریم حلال نباشد که در این صورت از قصد طرفین پیروی می‌کند

اما این اصالت پیدا کرده و به عنوان وسیله گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شده است کسانی که عقد صلح را فرعی می‌دانند می‌گویند: «این عقد تابع پنج عمل حقوقی بیع، هبه، اجاره، عاریه و ابراء است و معتقد اند اگر صلح افاده نقل عین بر عوض معلوم کند فرع بیع و تابع احکام آن است و اگر نتیجه صلح تملیک منفعت به عوض معلوم باشد فرع، اجاره است در صورتی که صلح متضمن اباحه منفعت بدون عوض باشد، فرع عاریه است و اگر مفید تملیک بدون عوض باشد، هبه بوده و چنانچه مفید اسقاط دین باشد فرع بر ابراء است (عاملی، بی تا، ص ۴۲۸)

نکته دیگری که در توسعه مفهوم صلح اثر زیادی داشته این است که فقهای امامیه بر خلاف تعدادی از اهل سنت برای تحقق صلح وجود اختلاف را لازم نمی‌دانند ‌بنابرین‏ هرچند هدف اصلی از تشریع صلح از بین بردن خصومت و اختلاف است اما مانعی ندارد که وسیله انجام معامله قرار بگیرد، زیرا در پاره ای از نصوص، مشروع بودن آن بدون اینکه قیدی برای رفع تنازع دیده شود، بیان شده است. علاوه بر این در دیگر منابع نیز دلیلی بر اینکه صلح فقط برای رفع تنازع باشد وجود ندارد و برخی از فقها حقیقت صلح را سالم دانسته‌اند

بدین ترتیب محدودیتی جز آنچه ذکر شد برای موضوع صلح وجود ندارد بلکه قالبی وسیع تر از عقود معین است حتی اگر لزوم وفای به هر عقد را نتوان از عمومات و اطلاقات استفاده کرد عقد صلح با مفهوم وسیع خود قابل انطباق به هر عقدی است (صادقی، ۱۳۸۵)

از این رو بسیاری از عقود را می‌توان در چارچوب عقد صلح انشاء کرد که در این صورت نوعاً محدودیت‌های عقد خاص برداشته می‌شود امام خمینی نیز در تحریر الوسیله بیان می‌دارد: در قرارداد صلح لفظ و صیغه خاصی معتبر نیست و هر لفظی که تسالم و سازش طرفین بر موضوعی را برساند کافیست. اگر معتقد شدیم که عدم اعطای کل ثمن در مجلس عقد استصناع به علت تحقق بیع دین به دین یا کالی به کالی سبب عدم تصحیح آن می‌شود، می‌توان از صلح دین به دین و کالی به کالی استفاده کرد، بدین صورت که طرفین معامله مصالحه می‌کنند که در تاریخ مشخص کالا یا پروژه مشخص با ویژگی‌های از قبل تعیین شده تحویل داده شود و مبلغ آن نیز بخشی به تناسب پیشرفت کار و یا مستقل از آن به صورت یک جا و یا اقساطی به طرف مقابل پرداخت شود، پس معامله صلح اکنون صورت می‌پذیرد ولی تحویل حداقل بخشی از ثمن و تمام ثمن در آینده خواهد بود

با توجه به خصوصیات عقد صلح و وسعت آن که عقدی لازم است، طرفین نیز می‌توانند بر ویژگی‌های خاص کالای مورد نظر زمان تحویل و زمان بندی پرداخت و حتی امکان تحویل کالا و پرداخت مبلغ آن توافق کنند. قرارداد استصناع در غالب صلح به خوبی قابل تحقق است، ولی توجه به نکته ای که پیش از این بدان اشاره شد لازم است ذکر شود بین آن که می‌توان عقد استصناع را در چار چوب عقد صلح انشاء کرد و این که ماهیت عقد استصناع همان عقد صلح است تفاوت اساسی وجود دارد عرف عقلا و طرفین عقد استصناع در ساختن کالا و اجرای طرح در مقابل دریافت مبالغ در زمان بندی مشخص مصالح ای صورت نمی‌دهند، بلکه قراردادی است که به واسطه آن طرفین به صورت متقابل به تعهدات و اموری ملتزم می‌شوند و در نزد عرف عقلا به عقد هرگز عقد صلح گفته نمی‌شود.

بند پنجم: استصناع به عنوان ترکیبی از چند عقد

نظریه ترکیبی بودن قرار داد استصناع به جهت عدم امکان انطباق کامل آن بر یکی از عقود معین، راه حلی در تبیین ماهیت این قرار داد است که مورد توجه بعضی از حقوق ‌دانان قرار گرفته است که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.

الف ) استصناع ترکیبی از بیع و اجاره

دکتر لنگرودی در این مورد می‌گوید: «استصناع ترکیبی از بیع و اجاره است ». (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷)

این تطبیق در دو حالت قابل تصور است:

نخست: سفارش دهنده مواد اولیه را خریده و در اختیار سازنده قرار می‌دهد تا بر اساس ویژگی‌های مطلوبش کالایی بسازد، لذا ابتدا بیع منعقد می‌شود و بعد اجاره.

دوم: سازنده با مواد اولیه خود، مال مورد درخواست را در قالب عقد اجاره می‌سازد پس از ساخته شدن مال، بیعی بین طرفین منعقد می‌شود که موضوع آن مال ساخته شده است.

مزیت این توجیه این است که مال ساخته شده و دیگر امکان طرح اشکال ناشی از ماده ۳۶۱ قانون مدنی که بر لزوم وجود مبیع تأکید می‌کند نخواهد بود در نتیجه نیازی به توجیه این عقد در قالب بیع کلی نیست تا در ادامه اشکالات مذکور قابل طرح باشد.

اما این تطبیق نیز قابل قبول نیست، زیرا حالت نخست همان اجاره اشخاص است با این تفاوت که در اجاره اشخاص مواد اولیه را مستأجر تهیه می‌کند و در استصناع مواد اولیه از آن سازنده است حالت دوم نیز عقدی غیر از بیع نیست زیرا با فرضی که شخص، یک کالای آماده را می‌خرد هیچ تفاوتی نمی‌کند و اگر قرار باشد همچین فرضی را استصناع بدانیم باید بسیاری از قراردادهای رایج در میان مردم را جزو این عقد بدانیم.(دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص ۱۷۷ و ۱۷۸)

ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره

وکالت در ماده ۵۶۵ قانون مدنی این‌گونه آمده است: «وکالت عبارت است از عقدی که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌کند» در این توجیه سفارش دهنده به سازنده وکالت می‌دهد که مواد اولیه را بخرد و سپس او را اجیر می‌کند که مال مورد نظر را مطابق با خواست وی بسازد.