مبحث اول : جایگزینی رحم در قالب سایر عقود معین :

در این مبحث و طی گفتار های ذیل قرارداد جایگزینی رحم را در قالب عقود جعاله ، ودیعه ، عاریه و صلح به صورت مختصر و تنها از بعد کلیات عقد مورد بررسی قرار می دهیم . تلاش بر این خواهد بود که با در نظر داشتن ارکان عقود مذکور ، تجویز قرار گرفتن عقد جایگزینی رحم در قالب این عقود را بررسی کنیم :

گفتار اول : صحت اجاره رحم  در قالب جعاله

    براساس ماده ۵۶۱ قانون مدنی : «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیرمعین» . بین جعاله و اجاره این تفاوت اساسی وجود دارد که در عقد اجاره اجرت و میزان کار باید معلوم و معین باشد و طرف ایجاب نیز شخص معینی است که به عنوان اجیر آن را می پذیرد و ملتزم به کار می شود ، ولی در جعاله ، نه تنها میزان کاری که باید انجام شود به درستی معلوم نیست ، بلکه اجرت نیز ممکن است به طور کامل معلوم نباشد و ایجاب ممکن است به طرفیت عموم باشد ، یعنی جاعل اعلان کند که ملتزم است به هرکس که کار مورد نظر او را انجام دهد فلان پاداش را بدهد[۱] .

   شاید در ابتدا این فرضیه مطرح شود که ماهیت قرارداد رحم جایگزین قابل انطباق با عقد جعاله نیز می باشد ، زیرا زن صاحب رحم در قرارداد جایگزینی رحم متعهد می شود تا در برابر پاداش یا اجرت معلومی با بهره گرفتن از روش های نوین باروری با جنین معین متعلق به والدین متقاضی باردار شود و با تحمل دوره بارداری و شرایط آن ، از جنین در رحم خود نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به زوج (والدین طفل) تحویل دهد . اشکالی که به تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد جعاله وارد شده است به این موضوع برمی گردد که جعاله عقدی است جایز و بنابراین از یک سو مادر جانشین از لحاظ قانونی می تواند پای بند به التزام خود مبنی بر پذیرش حمل و بارداری تا پایان مدت لازم و تحویل کودک پس از زایمان نباشد و از سوی دیگر نیز پدر و مادر متقاضی الزامی به پای بندی به التزام خود ندارند . پاسخ به اشکال فوق آن است که ، علی رغم جایز بودن عقد جعاله ، بعد از قراردادن جنین در رحم مادر جایگزین، چون برهم زدن معامله با حق شخص ثالث (جنین) در تعارض قرار می گیرد ، قرارداد رحم جایگزین قابلیت برهم زدن خود را از دست می دهد حتی می توان گفت که به دلیل وجود قانون اهم (لزوم حفظ حیات جنین) این قرارداد پیش از بارداری جایز و پس از آن لازم می شود . همچنین می توان عقد جعاله را در ضمن عقد لازمی منعقد کرد تا وصف جایز بودن آن از بین برود . در هر حال به نظر می رسد که قرارداد استفاده از رحم جایگزین قابلیت آن را دارد که در قالب عقد جعاله قرار گیرد .

گفتاردوم : صحت اجاره رحم  در قالب  عاریه :

ماده ۶۳۵ قانون مدنی درعاریه را چنین تعریف نموده است : « عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود …»  در واقع عاریه عقدی است که ثمره آن انتفاع تبرعی است . از این تعریف چنین برمی آید که اثر عقد عاریه «اجازه انتقاع» است نه تملیک منفعت یا دادن حق انتفاع . در عقد عاریه می توان شرط عوض کرد ، ولی هرگاه عاریه بدون هیچ اشاره ایی به عوض واقع شود ، معیر (عاریه دهنده) نمی تواند از مستعیر ثمنی را مطالبه کند ؛ زیرا مبنای عاریه بر تبرع و احسان به منتفع است و همه احکام و مسئولیت ها نیز برهمین پایه تعیین می شود . البته امکان شرط عوض در عاریه ناظر به موردی است که عوض جنبه فرعی پیدا کند ، وگرنه در جایی که انتفاع از مالی در برابر عوض واگذار می شود ، دیگر نمی توان آن را عاریه نامید . در این صورت عقد لازم است و احتمال دارد تابع قواعد اجاره یا یکی از عقود مربوط به حق انتفاع باشد[۲] .

     شاید اینگونه تلقی شود که می توان قرارداد رحم جایگزین را از آن جهت که مادر جانشین اجازه می دهد که از رحم وی برای پرورش جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک زوج نابارور استفاده کنند عاریه رحم نامید و بیان داشت اگرچه قرارداد رحم جایگزین به اجاره رحم معروف شده است اما این قرارداد لزوماً اجاره نیست و گاهی ممکن است معوض باشد و گاهی هم غیرمعوض (مانند آنکه خواهری رحمش را جایگزین خواهر نابارور خود نماید) اگر غیرمعوض باشد می توانیم تعبیر به عاریه رحم کنیم که در آن زن صاحب رحم اجازه انتفاع از رحم خود را جهت پرورش جنین زوجین نابارور به آن ها اعطاء می کند . این نظر قابل مخدوش می نماید زیرا : در مخالفت تطابق قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه می توان این گونه استدلال نمود که از یک سو عاریه براساس ماده ۶۳۵ قانون مدنی «عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود …» و در فقه نیز در این نکته که عاریه باید از عین مال باشد اجماع وجود دارد . در حالی که رحم زن مال نیست و اعضای بدن وی نیز مال تلقی نمی گردد (همانگونه که مفصل در فصل یک نیز پیرامون این موضوع بحث شد) . در واقع جدای از آن که به دور از شأن انسانیت است که رحم زن را مال بدانیم ؛ عین معین نامیدن رحم زن و بهره کشی اقتصادی از زن صاحب رحم به هر دلیل ، از مسائلی است که حفاظت از شأن انسانی مادر جایگزین را مورد تهدید قرار می دهد  و این امر منافات با کرامت انسانی به علت استفاده ابرازی از انسان دارد . غیرقابل معامله بودن جسم انسان و اصل غیرقابل تصرف بودن وضعیت اشخاص و مغایرت عاریه رحم با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم از دیگر دلایلی است که تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه را مشکل می نماید .

پس در انتها اینگونه نتیجه گیری می شود که ممکن است جایگزینی رحم به صورت تبرعی نیز حادث شود اما نباید این مسأله مار را بدان وا دارد که انعقاد چنین قراردادی را معادل با عقد عاریه متصور شویم و هرگز نمی توان رحم زن را عین مال او تلقی نمود .

 

گفتار سوم : صحت اجاره رحم  در قالب  ودیعه :

در تعریف ودیعه این چنین آمده است : «ودیعه عقدی است که به موجب آن برای نگهداری مجانی از مالی به دیگری نیابت داده می شود»[۳] .

    از این تعریف برمی آید که هدف اصلی از انعقاد ودیعه سپردن مال به دیگری برای نگهداری است . ماحصل عقد در دو عامل خلاصه می شود :

اول آنکه مالی برای نگه داشتن به دیگری سپرده شده است و دوم ، گیرنده آن را حفظ کند و با نخستین مطالبه به صاحبش بازگرداند . اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی دو طرف «نگهداری» از مال نیست ، رابطه آن دو را  نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست ، بدین معنی که عمل سپردن بدین منظور انجام شود و گیرنده نیز به همین عنوان مال را بپذیرد و تعهد نگهداری آن را بکند ، وگرنه ، آوردن مال نزد شخصی که تعهد به نگهداری از آن را نکرده است ، ودیعه به شمار نمی آید[۴] .

شاید بتوان گفت ماهیت قرارداد رحم جایگزین تطابق بیشتری با عقد ودیعه دارد ، زیرا تعهد اصلی که زن صاحب رحم در قرارداد رحم جایگزین برعهده می گیرد تعهد به حمل جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج نابارور می باشد که برای ایجاد این قرارداد دو قصد انشاء لازم است : یکی از سوی زوج نابارور که جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک خود را در رحم زن جایگزین به امانت می گذارند و به زن جانشین پیرامون حفظ آن نیابت می دهند و دیگری از طرف مادر جانشین که حفاظت از جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج نابارور را به عهده می گیرد . استدلال فوق و تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد ودیعه قابل خدشه است ، زیرا از یک سو ودیعه نوعی عقد به منظور حفظ مال است ، در حالی که جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک زوج نابارور ، با توجه به عناصر و تعاریفی که از مال وجود دارد ، مال محسوب نمی شود (لازم به بیان است که اگر در مراکزی مثل بانک اهداء اسپرم یا جنین ، برای دریافت اسپرم یا جنین مالی پرداخت می گردد نه از بابت خرید کالا است بلکه تنها از بابت هزینه های ساری و جاری برای مراحل استخراج ، نگهداری و کاشت جنین در رحم زن جانشین است) از سوی دیگر در عقد ودیعه دادن نیابت در حفظ مال مقصود اصلی می باشد و اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی دو طرف «نگهداری» از مال نیست رابطه آن دو را نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست . به عبارت دیگر نگهداری از مال ، به عنوان جهت اصلی عقد باید در رابطه دو طرف ملحوظ باشد . این در حالی است که در قرارداد رحم جایگزین نگهداری از نطفه به عنوان جهت اصلی قرارداد رحم جایگزین مدنظر طرفین قرارداد نیست . عمل سپردن جنین به منظور پرورش آن در رحم انجام می گیرد نه برای نگهداری و زن جانشین نیز به عنوان پرورش جنین در رحم خود ، آن را می پذیرد نه این که از آن نگهداری کرده و هر وقت مورد مطالبه قرار گرفت باز پس دهد . در واقع عقد به منظور پرورش جنین در رحم زن جانشین منعقد می گردد ، هرچند که به عنوان لازمه تعهد اصلی ، جنین به زن جانشین سپرده می شود ، به عبارت دیگر تعهد اصلی همراه با نگهداری از نطفه بوده و مادر جانشین نگهداری از نطفه را به عنوان تعهد فرعی به عهده می گیرد . ظاهراً اینکه هدف اصلی از قرارداد جانشینی در بارداری ، نگهداری تخمک بارور شده یا جنین از سوی مادر جانشین باشد ، بسیار کم است و تصور ادعای چنین موضوعی تا اندازه زیادی مشکل است ؛ چرا که به طور معمول هدف اصلی از قرارداد جانشینی ، پرورش تخمک بارور شده یا جنین ، از سوی مادر جانشین می باشد و نگهداری از تخمک در مقایسه با پرورش آن جنبه فرعی دارد ، در نتیجه عقد ودیعه تناسب و ساختار مناسبی برای موضوع جانشینی در بارداری ندارد[۵] .

[۱] . شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ۶ ، تهران ، مجمع علمی و فرهنگی مجد- ۸۶ ، ص ۲۲۱ .

[۲] .  کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین یک ، تهران ، کتابخانه گنج دانش -۸۴  ، چاپ هشتم ، ج اول ، ص ۲۴۵ ، ش ۲۵۹ .

 

[۳] . همان ، ص ۱۲۶ .

[۴] . شهیدی ، مهدی ، روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق ، تهران ، سمت – ۸۲ ، ص ۳۹۳ .

 

[۵] – همان ، ص۱۶۲٫