اصطلاح حریم خصوصی در فقه با سابقه نیست و آنچه وجود دارد مساله حریم است.می توان در فقه ، اموری چون حق مالکیت ،اصل برائت، ممنوعیت تجسس ، تفتیش ، فاش کردن عیوب دیگران ، استراق سمع ، غیبت و ورود بدون اجازه به منزل دیگران را از جمله موارد دفاع از حریم خصوصی به شمار آورد با عنایت به همین مساله ، برخی موضع گیری اسلام و در مقوله حریم خصوصی را تحول گرایانه دانسته اند.(مطهری،۱۳۸۴ :۵۰)

در هر صورت ، آنچه به عنوان حریم خصوصی افراد  مطرح است ، دارای مصونیت بوده و دیگران حتی در صورتی که بدانند ساکنان محل در حال انجام گناه و معصیت هستند، نمی توانند به قصد نهی از منکر مداخله کنند.به فتوای امام  خمینی (ره) تنها در نهی از منکرهای بسیاری مهم مانند جلوگیری از کشتن انسان بی گناه می توان به محل کار یا منازل افراد وارد شد و در دیگر موارد این گونه اقدامات حرام است:

« اگر جلوگیری از منکر، متوقف بر ورود بدون اجازه به داخل خانه یا ملک دیگری یا تصرف در اموال وی از قبیل فرش و رختخواب باشد، در صورتی جایز است که منکر به قدری مهم باشد که خداوند راضی به ارتکاب آن نیست ، نظیر کشتن انسان بی گناه و اما در غیر این گونه موارد ، تصرف در ملک غیر مشکل است هر چند که بعید نیست بعضی از مراتب تصرف در بعضی منکرات جایز باشد(خمینی، ۱۳۷۵ ج۱ ،۴۸۰)

از سوی دیگر امام خمینی (ره) در فرمان هشت ماده ای  معروف خود ، بر رعایت حریم خصوصی مردم بسیار تاکید داشتند.بندهای پنجم و ششم  این فرمان که نشان هنده میزان دغدغه رهبر جمهوری اسلامی به حقوق مردم و رعایت ضوابط شرع مقدس اسلام است ، به راستی تامل برانگیز است.:

« هیچ کس حق ندارد به خانه یا مغاطه و یا محل کار شخصی بدون اذن صاحب آنها وارد شود یا به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری ، به نام کشف جرم یا کشف مرکز گناه گوش کند و یا برای کشف گاه و جرم ، هر چند گناه بزرگ باشد ، شنود بگذارد و یا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غیر نماید یا اسراری که از غیر به او رسیده ولو برای یک نفر ، فاش کند.تمام اینها جرم و گناه است و بعضی از آنها چون اشاعه فحشا و گناهان از کبائر بسیار بزرگ است و مرتکبین هر یک از امور فوق مجرم و مستحق تعزیر شرعی هستند  و بعضی از آنها موجب حد شرعی می باشد.(خمینی، ۱۳۸۶ :ج ۱۷ ،۱۴۱)

۳-۲-۵-۴- تجسس در امور دیگران:

ممنوعیت تعرض به حریم خصوصی ، شامل منوعیت تجسس نیز می شود و اهمیت این موضوع به اندازه ای است که نگاه مستقل به آن شایسته است.خداوند باریتعالی در قرآن کریم خطاب به مومنان می گوید از برخی گمان ها بپرهیزند که بسیاری از آنها گناه است.و تجسس نکنید.مطابق اصل ۲۵ قانون اساسی شنود مکالمات تلفنی و بازرسی مراسلان گستی ممنوع است که در مصوبه اخیر هم مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است(علیپور،۱۳۸۳ :۲۹)

۳-۲-۵-۵- جلوگیری از منکر با عمل حرام:

در مواردی  که جلوگیری از منکر ، متوقف  بر ارتکاب  کار حرام از سوی  افراد باشد ، وظیفه چیست؟

برای مثال اگر لازم باشد برای جلوگیری از خوردن شراب ، ظروفی که فرد از آن استفاده می کند شکسته شود یا در وسیله ای که برای کارهای حرام مورد استفاده قرار می گیرد ، نقص فنی ایجاد شود آیا از نظر شرعی  می توان این گونه اقدامات را انجام داد؟پاسخ منفی است زیرا در چنین مواردی تکلیفی متوجه مکلفان نیست و وظیفه از دوش افراد برداشته می شود و شارع مقدس ، راضی نیست که ما برای گرفتار نشدن دیگران خود را گرفتار معصیت کنیم و مغبوض بودن عمل حرام ، همچنان باقی است.(امام خمینی ۱۳۷۵: ۴۷۸)

دلیل دیگر برای جایز نبودن چنین اقداماتی ، این است که در اسلام ، هدف ، وسیله را توجیه نمی کند.ما مجاز نیستیم برای رسیدن به اهداف خود هر چند مقدس، از هر وسیله ای بهره گیریم این قاعده کلی در موضوع امر به معروف و نهی از منکر نیز صادق است.نمی توان با کار ناشایست مانع از انجام کار ناشایست دیگران شد.این قاعده استثنایی هم دارد و آن در موردیاست که دفع افسد جز از طریق فاسد ممکن نباشد:امام خمینی در این خصوص اینگونه نظر داده اند:

« جایز نیست برای نهی از منکر از عملی حرام نظیر ناسزا و دروغ و اهانت کمک بگیرد.آری اگر منکر، عملی باشد که شارع در هیچ شرایطی راضی به آن نیست ،نظیر کشتن نفس محترمه و کارهای قبیح و گناهان کبیره ای که مایه هلاکت است ، جایز نیست بلکه اگر جلوگیری از چنان منکر جز به وسیله آن گونه محرمات حاصل نمی شود ارتکاب آنها برای جلوگیری از منکرات بزرگتر واجب است.(همان :۴۷۸)

۳-۲-۵-۶- احتمال خطر جانی یا حیثیتی:

اسلام اهمیت خاصی برای جان و عرض و آبروی انسان قائل شده است.در مکتب اسلام ، حیثیت و جان انسان به ویژه مسلمان از حقوق بنیادین بشر تلقی شده است و بر صیانت از آنها به شدت تاکید شده است به گونه ای که تعرض به جان یا حیثیت انسان، حتی از سوی خود شخص مجاز نیست.جان و آبرو ، امانتی الهی در دست بشر است و انسان ها موظف به مراقبت از آنها هستند.در موضوع مورد بحث اگر انجام چنین وظیفه ای برای انسان ، خطر جانی یا حیثیتی به دنبال داشته باشد تکلیف امر به معروف و نی از منکر ساقط، بلکه در مواردی نیز حرام می شود.برخی از فقیهان بر این باور هستند که قلمرو سقوط تکلیف، حتی شامل وارد آمدن خسارت مالی قابل توجه نیز می شود:

« اگر بر جان یا آبروی خود یا جان یا آبروی مومنان بترسند نهی از منکر حرام می شود و همچنین است ترس بر اموال مومنان در صورتی که ضرر مالی متوجه او می شود.در صورتی که این ضرر برایش مشقت آور نباشد.ظاهراً نهی از منکر حرام نواهد بود و اما اگر به حد مشقت و حرج برسد بعید نیست حرام باشد»(همان  : ۴۷۲)

۳-۲-۵-۷- اجرای خود سرانه حدود و تعزیرات:

برخی از منکرات اعمال  مجرمانه ای هستند  که  مرتکبان آنها در شرع مقدس اسلام ، مستحق حد شرعی می باشند.این جرایم و مجازات های آنها در نظام کیفری اسلام ، به تفضیل بیان شده است.بیشتر فقیهان اقامه حد بر افراد را صرفاً در صلاحیت امام معصوم یا نایبان امام ، یعنی فقیهان جامع الشرایط می دانند.صرف نظر از بحث فقهی ، با وجود دولت اسلامی و نهادهای قضایی خاص، هیچ فقیهی مجوز اجرای حدود را به افراد غیر مسئول نمی دهد ، به ویژه با توجه به حساسیت حدود و اهمیت ویژه ای که شرع مقدس به جان دیگران در نظر دارد.(قائمی،۱۳۸۲ :۲۹)

۳-۳- حمایت کیفری از آمران به معروف و ناهیان از منکر در پرتو قانون جدید:

۳-۳-۱- انواع حمایت کیفری:

حمایت کیفری تاسیسی جرم شناسانه در راستای حمایت از متهم و بزه دیده است.براساس آموزه های حقوق کیفری اولاً باید بزه دیده را مورد حمایت قرار داد و از سوی دیگر باید مجرم  نیز مورد بررسی جرم شناسانه قرار بگیرد و رفتار وی بر طبق اصول حقوق کیفری جرم انگاری شود.(کفاش،۱۳۸۰ :۳۸ )

۳-۳-۱-۱- حمایت کیفری ساده:

جرم انگاری هر رفتار منع شده که نیازمند پیش بینی یک ضمانت اجرای مشخص و به طور معمول کیفری است حمایت کیفری می نامند.قوانین جنایی افزون بر نقش پیشگیرانه ای که از گذر سازوکارهایی چون بازدارندگی فردی و جمعی دارد نقش حمایتی را نیز به دوش می کشند.نکته مهم و ظریفی که در اینجا نباید از قانونگذار دور بماند عبارتست از گزینش ضمانت اجرای مناسب برای رفتارهای جرم انگاری شده .درستی این پزینش مناسب نیز به بهره مندی از یک نظام سنجیده و منسجم ضمانت اجراها بستگی دارد.اگر تنها داشته یک نظام دادگری جنایی ضمانت اجراهایی مانند حبس ، جزای نقدی و تازیانه باشد کام یابی پیوسته و مسلم به دنبال نخواهد داشت.تجربه سالیان اخیر در ایران نشان داده که قانونگذاران ما بیش از آنکه به دو ضلع متوازن یک راهبرد پیش روند یعنی به جرم انگاری و ضمانت اجراهای مناسب بیاندیشند با جرم انگاری های گسترده و بی منطق و به کارگیری پادزهرهای یک نواخت و بیهوده از کارایی یک حمایت کیفری کاسته اند.(نوربها،۱۳۷۸ :۳۵ -۱۱ )

 

۳-۳-۱-۲- حمایت کیفری تشدیدی:

اگر جرم انگاری همراه با پیش بینی یک ضمانت اجرای کیفری متناسب ساده ترین گونه یک حمایت کیفری است.مصلحت های سیاست جنایی گاهی ایجاب می کند که با تشدید ضمانت اجراها به این حمایت کیفری جامعه عمل پوشاند.این تدابیرگونه  ای از حمایت کیفری تشدیدی است.(رایجیان،۱۳۹۱ : ۸۳ )

۳-۳-۱-۳- حمایت کیفری ویژه یا فرق گذار:

در این جا وضعیت آسیب شناسانه بزه دیده خاص ، یک حمایت کیفری ویژه را به دنبال دارد اگر سیاست جنایی ایجاب  می کند که از پاسخ خای کیفری به عنوان آخرین چاره در برابر بزه دیده جنایی بهره گیری شود اهمیت حقوق بشر در روزگار ما سیاست گذاران جنایی و قانونگذاران را وا می دارد تا در جرم هایی که به ویژه کرامت انسانی را نشانه می رود با برگزیدن سیاستی قاطع و سرکوب گر شدت عمل بیشتری از خود نشان دهند.( همان :۸۴ )

۳-۳-۱-۴- حمایت قضایی :

از آمران به معروف و ناهیان از منکر در مراجع قضایی به استناد قانون حمایت قضایی از بسیج مصوب ۱۳۷۱ حمایت قضایی می شود و از خدمات کارشناسان و نمایندگان قضایی دفاتر حمایت قضایی برای آنها استفاده می شود.قانون تازه ابداع خاصی ننموده است چون بدیهی است که هر شهروند حق دارد از خدمات وکیل معاضدتی (تسخیری) در دعاوی کیفری یا حقوقی استفاده نماید و از سوی دیگر مستند به همان قانون حمایت قضایی از بسیج ، حمایت قضایی  منوط به درخواست فرد مقابل است از سوی دیگر در صورتی که آمر به معروف و یا ناهی از منکر از اعضای بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی می بود از خدمات قضایی دفاتر حمایت قضایی استفاده می نمود.(مدنی،۱۳۷۶ :۱۴)

۳-۳-۱-۵- حمایت اجتماعی و اقتصادی:

مستند به ماده ۱۵ این قانون در صورت ورود آسیب جسمی و جانی حسب مورد عنوان جانبازی یا شهادت با رعایت موازین قانونی که عبارتند از پیشنهاد کمیته کشوری مرکب از نمایندگان قوه قضاییه، نیروی انتظامی ، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ،بنیاد شهید و امور ایثارگران و ستاد با تشخیص دادگاه صلاحیت دار صورت می گیرد از مزایای آن استفاده می نمایند.از سوی دیگر به نظر می رسد با توجه به تبصره ۳ ماده ۱۷ قانون فوق شرط آمریت یا ناهیت را گذراندن دوره آموزشی خاص برای  ضابطیت امر به معروف و نهی از منکر قلمداد نموده است و مستند به تبصره ۱ ماده ۱۶ نیز باید سازمان های مردم نهادی که در زمینه امر به معروف و نهی از منکر فعالیت دارند از وزارت کشور مجوز لازم اخذ نمایند.(نوربها،۱۳۷۸ :۳۶)

۳-۳-۲- تشدید مجازات مرتکبین:

اگر پذیرا باشیم که تشدید مجازات به جهت قدرت ارعاب کنندگی آن سبب پیشگیری افراد در ارتکاب بزه می شود میتوان تشدید مجازات مرتکبین را فرایند مناسبی برای حمایت از افراد قلمداد نمود. در صورتی که تعرضی از سوی امر به معروف شونده یا افراد ثالث به آمر به معروف و ناهی از منکر شود مستند به قانون فوق مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می شود در حالی که اگر هدف قانونگذار از تصویب قانون همین بود به راحتی می توانست در قالب طرحی پیشنهادی موضوع به مواد قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ افزوده شود.

از سوی دیگر مستند به بند ۷ قانون فوق مجازات اشخاصی که مبادرت به اعمال مجرمانه نسبت به آمر به معروف و ناهی از منکر بنمایند قابل تخفیف و یا تعلیق نیست.(نوربها،۱۳۸۳ :۱۹)

۳-۳-۲-۱- رسیدگی در مراجع قضایی خاص:

علی رغم فرض قانونی بر صلاحیت عام دادگستری به عنوان مرجع عمومی تظلم خواهی به منظور حمایت از افراد دادگاههای اختصاصی  به منظور رسیدگی به جرایم له و علیه صنفی خاص تشکیل می شود در حالی که شایسته بود دادگاهی خاص به منظور رسیدگی به مجازات این افراد تشکیل شود تا با توجه نقص های قانون جدید در راستای عدالت قضایی گام های موثر بر داشته شود.در حال حاضر دادگاه ویژه روحانیت و دادگاه نظامی از نمونه های موفق دادگاههای اختصاصی هستند که در نظام قضایی ایران جایگاه خود را یافته و مشغول فعالیت هستند.در حالی که رویه عمومی در قوه قضاییه این است که شعبات خاصی را برای رسیدگی به موضوعات مشابه اختصاصی می دهند که دادگاههای تخصصی هستند نه محاکم اختصاصی به مفهوم عینی خود.(گرم رودی، ۱۳۷۹ :۳۲)

۳-۳-۳- مبانی جرم انگاری جرایم علیه آمران به معروف و ناهیان از منکر:

برای جرم انگاری هر پدیده مجرمانه معیارهایی وجود دارد و جرم شناسان و علمای حقوق کیفری با توجه به این مبانی  و معیارها مبادرت به جرم انگاری پدیده های جنایی می نمایند. که در ادمه هر یک از معیارها مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد.

۳-۳-۳-۱- معیار توجه به هزینه ها و فواید جرم انگاری:

در این معیار بیشتر قابلیت اجرای قانون و هزینه هایی که از اجرای قانون بر جامعه تحمیل می شود مبنای توجیه یا عدم توجیه جرم انگاری است. اگر ضرورت های جرم انگاری عمل خاصی بر فواید آن غلبه کند در درستی اقدام مقنن باید تردید کرد مگر اینکه ارزش مورد حمایت از دیدگاه جامعه آن چنان مهم باشد که جامعه حاضر به پذیرش آن باشد.این معیار کاربرد خاصی در خصوص بحث امر به معروف و نهی از منکر است.در سالیان اخیر با توجه به تهاجم فرهنگی غرب و حملات نرم بر علیه نظام جمهوری اسلامی ایران ضرورت جرم انگاری با مفهوم مقابله با متجاوزین به نوامیس و هتک حرمت کنندگان نظم عمومی جامعه از اهمیت وافری برخوردار بوده است.در نتیجه ضرورت جرم انگاری مقابله با امر به معروف و نهی از منکر مورد توجه علمای کیفری قرار گرفنه است.جرم انگاری متجاوزان به نوامیس و افرادی که مانع از امر به معروف و نهی از منکر می شوند مورد حمایت جامعه قرار دارد هیچ ذهن آکاه و معتقد به اعتقادات مذهبی تقیه در مقابل ظالم را جایز نمی داند. (نجفی ابرندآبادی،۱۳۸۳ :،۲۵)

۳-۳-۳-۲- لزوم توجه به افکار عمومی جامعه:

لزوم توجه به عرف و افکار عمومی جامعه مهم است در کتب فلسفه کیفری معیار مقبولیت یا فرض هم نوایی و پذیرش به عنوان یکی از معیارهای جرم انگاری پذیرفته شده است.به تعبیر برخی از نویسندگان با آنکه استفاده از تجربیات دیگر کشورها سودمند است  اما رعایت  اصل موردی بودن جرم انگاری ایجاب می کند تا واقعیت و ضرورت های محلی هر جامعه مورد توجه قرار گیرد(نوربها،رضا،۱۳۷۸ :،۲۷۵)

جرم انگاری زمانی می تواند باعث کاهش جرم شود که متخذ از عرف و افکار عمومی جامعه باشد به عبارت دیگر مردم باید از اقدام مقنن برای جرم شناختن عمل احساس آرامش داشته باشند جرم انگاری عملی که مورد تایید عرف نیست مبارزه با جامعه است.از سوی دیگر عدم توجه به افکار عمومی در تعیین نوع مجازات باعث می شود که دادگاههای نیز که مجری قانون اند آن را دور زده و زیر پا گذارند در حالی که اگر واکنش مناسب تری انتخاب می شد قوانین کیفری هم مورد بی اعتنایی قرار نمی گرفت.

مقابله با خشونت کیفری در جامعه همیشه مورد توجه مردم قرار داشته و از نمایندگان خود در مجلس شورای اسلامی درخواست داشته اند که این امر را مورد توجه قرار دهند .نمایندگان هم با توجه به احساس نیاز به  جامعه نسبت به موضوع فوق مبادرت به پیشنهاد و تصویب قانون نموده اند.(همان منبع)

۳-۳-۳-۳- پرهیز از استفاده ابزاری از مجرم:

یکی از اهداف مهم مجازات ترساندن مجرم از تکرار مجدد جرم (ارعاب خاص ) و نیز ترساندن عامه مردم  از ارتکاب آن است(ارعاب عام)از دید طرفداران این نظریه ، هرچند مجازات مجرم شدید تر و سخت تر باشد دسترسی به هدف پیشگیری از جرم بهتر تامین می شودالبته این امر با اصل کرامت ذاتی انسان مغایر است تاریخ تحولات کیفری و مطالعات میدانی و تجربی در جرم شناسی و کیفر شناسی بیانگر آن است که سیاست پیشگیری از جرم با تشدید مجازات و به خصوص مجازاتهای بدنی سیاستی محکوم به شکست است.قانون فوق به دنبال تورم کیفری و جرم زایی نیست بلکه به دنبال تشدید مجازات افرادی بوده که متعرض اخلاق عمومی شده بوده و در مرعی و منظر عمومی مرتکب معاصی صغیره و کبیره شده اند.ولی همانطور که گفته شد دارای ارعاب و بازدارندکی کافی نبوده است. (اردبیلی ،۱۳۸۵، : ۱۵۲)

۳-۴- مبانی حقوقی امر به معروف ونهی از منکر:

۳-۴-۱- حق بر آمده از انتخاب کارگزاران:

مردم در راستای تعیین سرنوشت سیاسی خود و همچنین سر و سامان دادن به امور اجتماعی و حل معضلات اجتماعی، اقدام به انتخاب کارگزارانی به عنوان نمایندگان خود می کنند که این امر ناگزیر به محدود شدن آزادی مردم در عرصه های مختلف  می شود .همین واگذاری اختیارات برای مردم ایجاد حقوقی می کند که  یکی از این حقوق حق نظارت مردم بر اعمال و رفتار کارگزاران  حکومتی است.نتیجه عقلایی نظارت ،ایجاد  حق امر و نهی  برای مردم در صورت تخلف  کارگزاران  حکومتی  از وظایف محوله است که این امر به وسیله فریضه امر به معروف و نهی از منکر تجل می یابد .به عبارت  ساده تر می توان گفت:انتخاب کارگزاران نظارت مردم و  امر و نهی آنان را در پی خواهد داشت.(اسماعیلی،۱۳۸۴،:۳۷)

۳-۴-۲- حق طبیعی بشر بر بهره مندی از محیط سالم زندگی :

حق انسان بر زندگی در محیط اجتماعی سالم یکی از حقوق بنیادین انسان است.این حق نیز بر خواسته از حق انسان در طی طریق به سوی  کمال  مطلقی بوده که  جامعه سالم  یکی از عوامل مهم دسترسی به آن می باشد.چرا که بدون شک جامعه در زندگی ه انسانی دارای تاثیرات مثبت یا منفی خواهد بود.بنابراین هر یک از اعضای جامعه در راستای بهره مندی از این حق طبیعی خود قادر است اقدام به اصلاح جامعه پیرامونی  خود و اظهار نظر در خصوص عملکرد سایر افراد جامعه ، امر به معروف و نهی از منکر خواهد بود.بنابراین حق رشد انسان در محیطی سالم و تایر متقابل انسان و جامعه از یکدیگر  این حق را برای افراد جامعه ایجاد می کند که با مداخله در امور دیگران جلوی انحطاط جامعه را بگرد و از این طریق از حقوق خود دفاع کرده باشد.همین امر منجر به آن می شود که فرد خطاکار را ملزم بدانیم در راستای بازشناسی حقوق دیگر افراد جامع در مقابل اوامر و نواهی سازنده ی دیگران تمکین کرده و سر به اطاعت فرود آورد چرا که در مقام تزاحم حقوق این دو دسته از افراد  جامعه  یقیناً  حقی  که مصلحت کلی  جامعه را تامین می کند، مقدم خواهد بود.(همان:۳۸)

۳-۴-۳- حفظ مصلحت جامعه:

رعایت مصلحت جامعه که در سپهر فراهم سازی محیط سالم اجتماعی از مفاسد و تباهی ایجاد می شوو .بر آحاد جامعه امری واجب است.از سوی دیگر امکان خطا در تمامی انسان ها به طور عام و برای کارگزاران حکومتی به نحو خاص وجود دارد.خطاها و لغزش ها منجر به ایجادمحیطی ناامن برای محافظت از ارزش های انسانی است که سبب اضمحلال مصالح جامعه می شود.امر به معروف و نهی از منکر از ابزارهایی است که می تواند این لغزش ها و خطاها را کاهش دهد و متعاقب آن مصلحت جامعه بیش از پیش محقق شود و نیازهای اجتماعی افراد جامعه در پرتو آن بیشتر تامین گردد که این امر خود منجر به استحکام روابط اجتماعی و در نتیجه تامین بیشتر مصالح  جامعه شود.(مطهری،۱۳۷۹: ۱۲۶)