گفتار چهارم- انتقاد از تمایز؛ مصداق‌های مشتبه

برخی از نویسندگان مصری، در بحث از شروط عدم مسئولیت هیچ تفاوتی میان شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت ننهاده‌اند. ایشان به طور کلی مسئولیت را به طیفی تشبیه می‌کنند که از یک تقصیر عمدی شروع شده و به قوه قاهره ختم می‌شود؛ در یک تعهد به نتیجه، شخص مدیون در حالت عادی جز در صورت وجود قوه قاهره مسئول است؛ اما همچنان که می‌تواند قوه قاهره را نیز به دوش بکشد و بدین سان همیشه مسئول باشد، می‌تواند تعهد به نتیجه خود را تا حد تعهد به وسیله، کاهش دهد. از این هم می‌تواند فراتر رود و تعهد به وسیله را نیز کاهش دهد؛ اما تنها تا حدی که مرتکب یک تقصیر سنگین یا عمدی نشده باشد.^[۴۹]

با وجود این، نباید بر تفکیک شروط عدم مسئولیت از شروط کاهش تعهد اصرار کرد. به علاوه تأثیر شرط عدم تعهد بر مسئولیت آشکار است؛ به ویژه اگر مسئولیت قراردادی را دنباله تعهد اصلی بدانیم، این تفاوت میان شرط عدم مسئولیت و شرط عدم تعهد، کمرنگ‌تر می‌شود.

از جهت نظری، چه تفاوتی وجود دارد وقتی که طرفین یک تعهد به نتیجه را به یک تعهد به وسیله کاهش می‌دهند و هنگامی که شرط می‌کنند که مدیون جز در صورت ارتکاب تقصیر مسئول نباشد؟ یا میان فرضی که طرفین، تعهد ایمنی را (وقتی که یک تعهد به نتیجه را تشکیل می‌دهد) از قرارداد حذف می‌کنند و هنگامی که مدیون را جز در صورت ارتکاب تقصیر مسئول نمی‌شناسند؟ به نظر نمی رسد پاسخ قانع کننده‌ای وجود داشته باشد.

تفکیک گفته شده در این موارد حتی از جهت نظری قابل انتقاد است. اما می‌ توان گفت که همه چنین شروطی خواه با لفظ کاهش تعهد بیان شده باشند و خواه به لفظ «عدم مسئولیت جز در صورت ارتکاب تقصیر»، باید شرط کاهش تعهد محسوب گردند؛ ‌بنابرین‏ اگر در عاریه طلا و نقره، مستعیر بر معیر شرط عدم ضمان در غیر مورد تعدی و تفریط کند، اگرچه ظاهراًً شرط مذکور یک شرط عدم مسئولیت است (مستعیر مسئول تلف کالای مورد عاریه نیست مگر این که مرتکب تقصیر شده باشد)، این توافق به سادگی ‌به این معنا است که خواسته‌اند تعهد مستعیر به شیوه‌ معمول، در حد یک تعهد به وسیله باقی بماند؛ به زبان دیگر آن‌ ها تعهد ایمنی را که قانون بر مبنای قصد مفروض ‌شان به چنین قرارداد عاریه‌ای منسوب ‌کرده‌است، از دوش مستعیر بر می‌دارند.^[۵۰] به همین دلیل است که بسیاری از فقها در حالی که شرط عدم ضمان را به جهت این که مشمول ابرای دین ناموجود است باطل می ‌دانند، در این مورد درستی شرط را پذیرفته‌اند؛ زیرا دو طرف تعهد موجود را از قرارداد حذف می‌کنند. محقق حلی در توضیح مواردی که عاریه ضمان آور است، از جمله به عاریه طلا و نقره اشاره می‌کند و اضافه می‌کند مگر این که شرط سقوط ضمان شده باشد و محقق ثانی در ادامه می‌گوید: «و هذا اذا لم یشترط سقوط الضمان؛ اما مع اشتراطه فانه یسقط قطعاً، للنص و لوجوب الوفاء بالشرط»^[۵۱]. مقدس اردبیلی ضمن بیان ضمان مستعیر در عاریه طلا و نقره بیان نموده: «فان شرط عدم الضمان، فالظاهر انه لاضمان حینئذ و یصیران هما کسائر هما … و فیه دلیل علی جواز اسقاط الضمان مالم یلزم و قد اشرنا الیه فی الودیعه، فتذکر و تأمّل» و در ادامه از قول صاحب تذکره مجدداً جواز چنین شرطی را یادآور می‌شود^[۵۲]. آیا بیان فقیه، تعهد موجود را از دوش مستعیر بر می‌دارد؟ از نویسندگان حقوق مدنی نیز، مرحوم دکتر امامی در حالی که شرط عدم ضمان در ودیعه را به جهت این که مشمول ابرای مالم یجب است باطل می‌دانند، این شرط را در عاریه طلا و نقره در غیر مورد تعدی و تفریط، نافذ شمرده‌اند.^[۵۳]

همچنین اگر طرفین قرارداد حمل و نقل (اشیاء یا اشخاص) توافق کنند که متصدی، تنها در صورت ارتکاب تقصیر مسئول باشد، این توافق مشمول شرط کاهش تعهد است؛ چرا که بدین ترتیب آن ها تعهد ایمنی را از قرارداد حذف کرده‌ اند و دیگر نمی‌توان ادعا کرد که اجیر به طور ضمنی تعهد ‌کرده‌است که کالا یا مسافر را سالم به مقصد برساند.^[۵۴]

بدین ترتیب گاه تفکیک میان شروط عدم مسئولیت و شروط کاهش تعهد از جهت نظری دشوار است، اما دشواری به همین جا ختم نمی‌شود؛ مصداق‌های مشتبه کم نیستند. مهمترین این موارد به شروط عدم تضمین از قبیل: شرط عدم تضمین عیوب مخفی مبیع، شرط سقوط ضمان درک، شرط عدم تضمین در قبال افعال مباشران و … مربوط می‌شود.^[۵۵]

همچنین در توصیف شرط استثنای بعضی از اسباب عدم اجرا^[۵۶]، اختلاف وجود دارد؛ به ویژه بحث بر سر ماهیت شرط عدم تضمین عیوب مخفی مبیع یا شرط تبری از عیوب در حقوق ایران، بررسی مفصل و جداگانه‌ای را می‌طلبد؛ اما در اینجا مجال این مطالعه وجود ندارد.

فصل دوم

مقایسه شرط ‌محدود کننده با شرط ساقط کننده مسئولیت و انواع آن ها

پیش از آنکه انواع شروط محدود کننده و ساقط کننده را مورد بررسی قرار دهیم، نخست می باید به مقایسه شروط محدود کننده مسئولیت با شروط ساقط کننده بپردازیم.

مبحث اول- مقایسه شروط محدود کننده و شروط ساقط کننده مسئولیت

با یکدیگر

گفتار اول- از جهت ماهیت

از جهت ماهیت، گروهی هر دو شرط را ناظر به اصل مسئولیت و جلوگیری از وقوع تمام یا بخشی از آن دانسته‌اند؛ گروه دیگری هر دو را متوجه دین مربوط به جبران خسارت دانسته اند^[۵۷] و سرانجام گروهی در حالی که شرط عدم مسئولیت را متوجه اصل مسئولیت شمرده اند، گفته اند که شرط محدود کننده، جز بر روی دین مربوط به جبران خسارت قرار نمی‌گیرد.^[۵۸] در آینده در این مورد سخن خواهیم گفت و خواهیم دید که هیچکدام از این دو شرط بر روی دین مربوط به جبران خسارت قرار ندارند.^[۵۹]

گفتار دوم- از جهت اعتبار

اما آنچه به ویژه قابل بحث است، آن است که آیا باید از جهت اعتبار نیز میان شرط عدم مسئولیت و تحدید مسئولیت تفاوت نهاده شود یا خیر؟ پاسخ مسأله از یک سو، مجدداً به وجود یا عدم وجود یک تفاوت ماهوی میان این دو شرط و از سوی دیگر، به تعیین کارکرد مسئولیت مدنی باز می‌گردد.