بعضی از نویسندگان حقوق مدنی به تبعیّت از برخی فقهاء توافق زوجین بر عدم ازدواج مجدد را در زمره شروط نامشروع و باطل دانسه اند. و همچنین استدلال شده است که چنین شرطی با توجه به دوام نکاح و پایداری آن، موجب سلب حق به طور کلی می شود(کاتوزیان،۱۳۷۱: ۲۷۰).

با توجه به ماده ۹۵۹ قانون مدنی که مقرر می دارد:« هیچکس نمی تواند بطور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». بنابراین برگزیدن همسر دوم در زمره حقوق مدنی مرد شناخته می شود، در نتیجه نمی توان به طور کلی این حق را از وی سلب نمود.

در پاسخ به این نحوه توجیه بنظر می رسد که:

اولاً: ازدواج مجدد داخل در مجاری اصاله الاباحه است نه اینکه حکم وجوب بر آن جاری باشد. که درآن صورت بتوان گفت اشتراط خلاف آن، منهی عنه بوده  و به دلیل  مخالفت با شرع باطل و بلا اثر می گردد.

ثانیاً: شرط بر عدم ازدواج مجدد به معنای  سلب حق به طور کلی نمی باشد. چرا که شرط عدم ازدواج مجدد بدین معنی نیست که شوهر تا ابد زن دیگری غیر از زوجه خود نتواند اختیار کند. بلکه با طلاق همسر خود، دیگر دلیلی برای وفای به شرط وجود ندارد. بنابراین ، از مصادیق «سلب حق به طور کلی» خارج است.مضافاً به اینکه زوجه هر زمان می تواند از شرط خود صرفنظر نموده و به همسرش اجازه ازدواج مجدد بدهد. بعبارت دیگر آنچه در شرط عدم ازدواج مجدد مورد نظر است، شرط به عدم ازدواج مجدد تا زمانی است که زوجه در علقه زوجیت او باشد . یعنی مرد ملتزم می شود که تا این زن را در حباله نکاح دارد، زوجه دیگری اختیار نکند. اما اگر شرط عدم ازدواج مجدد به طور کلی مورد نظر باشد، یعنی مرد ملزم شود که هیچگاه زن دیگری نگیرد، چنین مواردی از نوع سلب حق به طور کلی بوده و با ماده ۹۵۹ قانون مدنی معارض است.

ثالثاً: شرط عدم ازدواج مجدد به منزله حرمت ازدواج مجدد نمی باشد و به اعتبار آن لطمه ای وارد نمی کند تا بواسطه آن ممنوع بنظر آید.

مرد بر اساس چنین شرطی از حق خود در این مورد خاص می گذرد. همچنان که بدون شرط نیز ممکن بود هیچگاه همسر دیگری اختیار نکند و اغلب نیز چنین است.یعنی در حال حاضر ازدواج مجدد همسر بعنوان یک امر استثنائی مورد نظر است و در خانواده کمتر چنین وضعیتی مشاهده می شود.

رابعاً: عدم ازدواج مجدد همسر دیگر نه تنها موجب تزلزل در نظام خانواده نیست، بلکه تداوم آن را پایدارتر می کند و هر چند حلیت آن مقبول و از این حیث ایرادی بر آن وارد نیست، اما با پذیرش شرط عدم تزویج شاید بتوان در بعضی موارد از خودسریها و هوس جوئیهای شوهر کاسته و کانون خانواده را از خطر بهم پاشیدگی مصون کرد. مخصوصاً در مواردی که تجربه در بعضی از مردان نشان داده است که از این حق با همه وسعت خود اما غیر عادلانه استفاده می کنند. از طرفی شاید در مقابل حقوقی که مرد برای اختیار همسران مجدد دارد، این حق که زن بتواند عدم ازدواج  مجدد مرد را تا زمانیکه همسر اوست در عقد نکاح یا بوجه ملزم دیگری شرط کند، انتظار نامشروعی نباشد. ضمن اینکه می دانیم ازدواج مجدد همسر دوم واجب نیست و امر مباحی است که قابل اشتراط خلاف می باشد(علامه،۱۳۸۷: ۱۲۴).

بنابراین، شرط عدم ازدواج مجدد همسر دیگر با شرع مخالفتی ندارد. قانونگذار صراحتاً به این امر اشاره ای نکرده است. ولی از مضمون ماده ۱۱۱۹ ق.م.که مقرر می دارد:«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نمایدیا بر علیه حیات زن سوء قصد یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آن ها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن، وکیل و وکیل در توکیل باشدکه پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد». اینگونه بر می آید که  هرگاه ازدواج مجدد همسر دیگر بتواند موجد حق طلاق برای زوجه باشد، شرط عدم ازدواج مجدد نیز می تواند در ضمن عقد موقع توافق و اشتراط قرار گیرد.

۳-۴-۳- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه

شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه از مواردی است که در مخالفت یا عدم مخالفت آن با کتاب و سنت تردید شده و تشخیص آن بعنوان یک امر مشکل بیان گردیده است، موردی است که مرد شرط نماید همسرش را از شهر خود خارج نکند، علماء در جواز این شرط اختلاف کرده اند. قول مشهور چنین اشتراطی را جائز می داند. هر چند جماعتی نیز قائل بر منع چنین شرطی هستند و این به جهت اعتقاد به مخالفت آن با شرع از حیث وجوب اطاعت از شوهر است که به موجب آن بر زوجه لازم می شود تا در مواردی، مانند تعیین محل سکونت و منزل از همسر خود تبعیت کند.

در« صحیحه ابن عمار » آن حضرت از پدرانش روایت کرده است که حضرت امیرالمؤمنین فرمودند:هر کس با زن خویش شرط می کند، باید به آن شرط وفا کند. بدرستی که مسلمانان پای بند شروط خود هستند، مگر شرطی که حرام بکند حلالی را و یا حلال نماید حرام را(حرعاملی،۱۴۱۴: ۲۹۹). از قبیل این احادیث بسیار است و مضمون همه آنها این است که هر شرطی که محلل حرام یا محرم حلال نباشد و مخالف شرع نباشد، وفای به آن شرط واجب است. و چیزی که حرام نباشد و در نزد شرع مباح باشد، مثل اقامه زن در بلد خویش، شرط آن، لازم الوفاء می گردد.

گفته شده است که شرط عدم اخراج زوجه از بلد جایز است. چرا که این شرط مخالف با چیزی نیست و مخالفتی با سلطنت مرد ندارد، هر چند شرط مخالف سلطه مرد نیز جایز است. زیرا مانند این است که شرط شود مال او از آن دیگری باشد و این شرط صحیح است اگر چه با قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» مخالفت دارد(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۵۹).

غالب فقهاء شرط عدم خروج زوجه از بلد خویش را شرطی صحیح دانسته  که لازم الوفاء می باشد و مقتضی لزوم آن را عدم مخالفت شرط با شرع و نیز عموم «المومنون عند شروطهم» می دانند.

شرط عدم خروج از موطن را نمی توان به واسطه استحقاق مرد به تمتع از زن در هر زمان و مکانی، باطل دانست. به گونه ای که گفته شود مرد بر زن سلطنت دارد و تمتع از او بِأصل شرع در هر کجا و هر موقع که بخواهد حق اوست. و با این ترتیب توجیه شود که چنانچه شرط مبتنی باشد به آنچه که مخالف این امر است، باطل می گردد. ضمناً روایات وارده در این باب را نمی توان حمل بر استحباب نمود. زیرا استحقاق مرد بر تمتع در جمیع از منه و امکنه، در صورت عدم وجود شرط خلاف می باشد.

گاهی نیز شرط به نفس موجد حقی است برای مشروط له. همچنین است در سایر شروط جایز که به مقتضی عقد محقق نمی باشند، بلکه مقتضی عقد چیز دیگری را در فقدِ شرط اقتضاء می کند. مثل تأجیل مهر که زن مستحق آن است در هر زمان و مکانی و این امر باصل شرع برای او ثابت است. بنابراین چنانچه شرط عدم خروج زوجه از شهر را مخالف شرع بدانیم، باید التزام به تأجیل مهر هم خلاف شرع باشد.که البته اینگونه نیست. و اشتراط عدم خروج زوجه امری مشروع و جائز می باشد(مامقانی،۱۴۰۴: ۲۳۳).

بنابراین، با توجه به آنچه که بیان گردید می توان گفت که شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه امری جایز و مشروع می باشد. پس، هرگاه بر مرد شرط شود که زن را از وطن خود خارج نکند، بر آن ملزم می گردد.

۳-۴-۳-۱- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه در قانون مدنی

عقد نکاح هر گاه به طور مطلق و بدون تقیید به پاره ای از موارد واقع شود، اموری را اقتضاء می کند. مثلاً نکاحی که قید مسکن در آن نشده است، اقتضاء دارد که حق تعیین مسکن با مرد باشد. بنابراین شرطی که مخالف چنین اموری است مبطل عقد و مشمول ماده ۲۳۳ قانون مدنیکه مقرر می دارد:«شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود» نیست و اگر چنین شرطی مشروع باشد، باطل به شمار نمی آید(صفایی و امامی،۱۳۷۰: ۷۴).

چنانچه در عقد نکاح شرط شود که انتخاب محل سکونت با زن باشد. این شرط نه تنها مبطل عقد نیست، بلکه از شروط باطل نیز محسوب نمی گردد. زیرا اقتضای تعیین محل سکونت به نظر مرد، در صورتی است که طرفین قبلاً بر خلاف آن توافقی بعمل نیاورده باشند. بعبارت دیگر حق انتخاب سکنی را نمی توان از آثار اساسی و الزامی عقد نکاح برشمرد. زیرا در حقیقت بر عقد نکاح و ماهیت آن تأثیری ندارد. از این رو زوجین می توانند در ضمن عقد محلی را برای سکونت تعیین و آن را مورد توافق و اشتراط واقع سازند. هر چند قاعدتاً (در صورت عدم توافق خلاف) زن می بایست در محلی که مرد بعنوان سکونت انتخاب می کند سکنی گزیند. قانونگذار واگذاری حق انتخاب محل سکونت را  به زوجه از جانب زوج پذیرفته است. بر این اساس چنانچه شوهر از طریق شرط خود را ملزم به چنین امری سازد، یعنی حق انتخاب محل سکونت را به همسر خویش دهد، چنین شرطی صحیح است. این امر در ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی مصرح است. آنگونه که می گوید:

« زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید، مگر اینکه اختیار منزل به زن داده شده باشد.»

بنابراین، برای پذیرش اختیار زن در تعیین محل سکونت، بایستی چنین امری  در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد و طرفین بوجه ملزمی نسبت به آن توافق کرده باشند، تا دارای اثر شرعی و قانونی باشد. مثل اینکه بعد از وقوع عقد ازدواج، در عقد هبه ای که زوجه با زوج خویش منعقد می سازد، حق انتخاب سکونت را بصورت شرط ضمن آن به نفع خود مندرج سازد و طرفین بر آن توافق نمایند. در صورتی که حق سکونت در عقد نکاح و یا قرارداد جداگانه ای به زوجه داده شود، زوج نمی تواند وی را ملزم به سکونت در محل دیگری بنماید. مضافاً اگر سکونت مشترک زن با شوهر متضمن ضرری باشد.به استناد ماده ۱۱۱۵ ق.م. که مقرر می دارد:«اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد زن می تواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد دادو مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود».

بنابراین، گفته شده است که اشتراط عدم خروج زوجه از بلد و یا شرط تعیین محل سکونت از جانب زن در حقوق کنونی از شروط صحیحه محسوب می شود و قانونگذار از چنین شرطی حمایت خواهد کرد(علامه،۱۳۸۷: ۱۳۰).