البته این تعارض از ابتدا هم مطرح نبود، زیرا، فرمایش رسول(ص) نیز مطلق شروط نبود و استثناء خورده است«الا کل شرط خالف کتاب الله»یعنی از ابتدا تعارضی نیست و شروط مخالف کتاب را نگفته است و سنت اعمی در کار نیست تا انصراف سنان از امام صادق نقل شده است که: « المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلا یجوز»(حر عاملی،۱۴۱۴: ۳۵۳).یعنی مسلمانان باید به شرط خود وفا کنند مگر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد که در این صورت جایز نیست بدان شرط عمل شود.بنابراین فهمیده می شود که مراد از مخالفت با کتاب الله صرفا قرآن نیست بلکه تمامی احکامی است که خدواند بر بندگانش نوشته، هر چند بر قلب پیامبرش(ص) وحی یا الهام نموده باشد و در نهایت، منظور از کتاب تشریعی خداوند در مقابل کتاب تکوینی می باشد.

۳-۳- تشریح ملاک عمومی برای تشخیص شرط مخالف از غیر مخالف

یکی از مهم ترین بحثی که در مقوله شرط مخالف کتاب و سنت مطرح است وفقها آرای گوناگونی در رابطه با آن بیان نموده اند، ضابطه و ملاک تشخیص شرط مخالف کتاب و سنت از شرط غیر مخالف است.

در شریعت هر پدیده ایی دارای حکمی می باشد و زمانی که به صورت شرط در ضمن عقد به کار گرفته می شود، حکمی خاص و تازه به خود می گیرد که با حکم گذشته اش مغایرت خواهد داشت حال این پرسش مطرح می شود، آیا حکم جدید این شرط، مخالف با کتاب و سنت است؟ و اگر مخالف نیست ملاک آن چیست؟ یعنی چگونه دسته ای از شروط با دریافت حکم جدید مخالف کتاب تلقی می شوند و دسته ای دیگر مخالف پنداشته نمی شوند؟آیا ملاک و ضابطه ای عام و فراگیر وجود دارد؟

در این موضوع به تبیین ضوابطی پرداخته شده است  که هر یک از آن ها معرف شاخص خاصی در این مسأله می باشند. اینک به بیان آنها می پردازیم:

• مسلک اول:

ثبوت حکم برای موضوع، گاهی صرفاً با توجه به خود موضوع صورت پذیرفته است، بدون آنکه ملاحظه هیچ عنوان دیگری شده باشد. که در این صورت مخالفتی بین ثبوت حکم جدید شرط که با ملاحظه عنوان تازه آمده، با حکم گذشته نخواهد بود. مانند: تمام مباحات ، مستحبات و مکروهات. اما گاهی حکم حتی با ملاحظه عارض شدن عناوین خارجی، برای موضوع در نظر  گرفته شده است، که در این صورت، بین حکم جدید با حکم قبلی شرط، مخالفت به وجود می آید و این شرط، مخالف کتاب و سنت خواهد شد. مانند: غالب محرمات و واجبات، چرا که حکم منع از فعل یا ترک، مطلق است نه مقید به تجرد از عناوین. البته به استثنای عناوینی همچون حرج. بنابراین با ورود هر حکم جدیدی، تعارض و تنافی به وجود می آید(انصاری،۱۳۷۵: ۷).

بنابراین، احکامی که مطلق هستند مثل مباحات و مکروهات و مستحبات که تحمل عنوان دیگر را دارند، و با شرط، تغییر عنوان می دهند و درج آنها خلاف کتاب نیست. مانند خوردن گوشت که شارع، فی نفسه آن را مباح قرارداده است، ولی اگر عنوان دیگری مانند نذر یا سوگند که موجب حرمت یا وجوب آن گردد، عارض شود، منافاتی با حکم اولیه نخواهد داشت.

اما احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض، حکمی ثابت و تغییرناپذیر دارند و با شرط تغییر نمی کنند،مانند: (محرمات و واجبات) که شرط بر خلاف آنها خلاف کتاب و سنّت است. و عروض عناوینی مانند وفای به نذر و شرط، نمی تواند موجب تغییر حکم اولیه شود و طبعاً مخالفت با شرع محقق می شود.

شرط اگر مخالفت با احکامی نماید که به واسطه شرط قابل تغییر نیستند، غیر مشروع و باطل است این حرف منطقی و قابل قبول است، ولی، تشخیص این ضابطه مشکل است به همین خاطر بعضی این ضابطه را احاله به مجهول می دانند(نجفی خوانساری،۱۳۷۳: ۱۰۴).

بنابراین، هر شرطی که مخالف مباح«احکام تغییر پذیر» باشد، مخالف کتاب و سنت نیست و هر شرطی که مخالف واجبات و محرمات«احکام تغییر ناپذیر» باشد، مخالف کتاب و سنت است.

• مسلک دوم:

نقل شده است از میرزای قمی(ره) که رساله ای به همین منظور تدوین نموده و می فرماید: «شروط باطل دو دسته اند:

دسته ای که نفس عمل، قطع نظر از شرط، حرام است. مثل: شرب خمر، و سایر محرمات، و دسته ای که فعل به خودی خود حرام نبوده اما با توجه به التزام و استمراری که از ناحیه شرط پیش آمده، حرام می شوند، مانند: اینکه کسی شرط کند برای همیشه ناخن ها را با دندان کوتاه کند و یا هیچ گاه لباس خز نپوشد.»(میرزای قمی،۱۴۱۳: ۴۲).

بنابراین شرط مخالف کتاب، یکی در شروطی است که فی نفسه حرامند و دیگری مکروهات، مستحبات، و مباحاتی که برای همیشه فعل یا ترک آن ها شرط شود، که در این صورت، حکم جدید مخالف حکم گذشته آنان خواهد بود و در نهایت، این شرط مخالف کتاب و سنت می شود. اما اگر به صورت موقت باشد، مخالفت ایجاد نمی شود.

• مسلک سوم:

نقل شده است از محقق اصفهانی که می فرماید:«متعلق شرط گاهی قبل از عقد و شرط مباح است و با شرط تبدیل به حرام می شود، مانند: ترک تسری و تزویج و گاهی صرفاً با عقد مباح می شود(و قبل از عقد اساساً) اباحه ای وجود نداشته است. دسته اول، شرط ترک آنها موجب تحریم حلال می شود، بر خلاف دسته دوم، چون حلالی ثابت نبوده تا به اشتراط حرام شود. مانند شرط عدم اخراج زوجه از بلد.»(روحانی،۱۳۷۸: ۱۴۲به نقل از ایروانی،۱۳۷۹: ۱۴۴).

• مسلک چهارم:

(امام)خمینی (ره) فرموده است:« تشخیص موارد مخالف کتاب و سنت از سایر موارد، به عهده عرف گذارده شده است .مانند سایر موضوعاتی که احکام شرعی بر آنها مترتب شده است و مفهوم مخالفت و موافقت امر مجهولی نزد عقلا نیست تا نیازمند تفسیر و تبیین ضابطه باشد. زیرا در مورد احکام تکلیفی الزامی، تردیدی نیست که شرط فعل حرام با ترک واجب از نظر عرف، مخالف شرع و حکم خدا هستند.» بعد از ذکر چند مثال، سپس می فرماید:« روشن تر از این مورد، هنگامی است که شرط حرمت حلالی را بنماید، مانند شرط حرمت ملک یمین با زوجه یا شرط حلیت ترک قسمت میان زوجه ها»(خمینی،۱۳۷۹: ۱۶۶).

گاهی گمان می شود که مثال های یاد شده خواه در احکام تکلیفی یا وضعی غیر معقول است نه غیر مشروع، در رّد این گمان باید گفت که، آنچه غیر معقول می نماید، این شرط است که «حکم خدا چنین وضعیتی یافته است. و به عبارت دیگر، شرط تغییر حکم خدا. و این نکته واضح است و هیچ عاقلی تن به چنین شرطی نمی دهد. خلاصه، اینکه، شرط حکم وضعی یا تکلیفی که منافی احکام الهی باشد، باطل است و تشخیص آن هم روشن می باشد.

اما در موارد احکام غیر الزامی، مانند حلال ها یا مستحبات و مکروهات، در تمام آنها شرط ترک یا فعل آنها مخالف شرع نیست. چنان که انجام و یا ترک آنها مخالف شریعت نیست. سپس این شرط از دیدگاه شرع یک نوع اشتراط جایز است و تحلیل حرام یا تحریم حلال نیست و نیز مخالف با احکام الهی نیست.

اگر شرط شود که حلال حرام شود یا چیزی که شرعاً حلال نیست حلال گردد، اینجا مخالف شرع است و شرط باطل است. از آنچه گفته شد، احکام وضعی نیز روشن شد. بنابراین اگر زن شرط کند که طلاق در اختیار او باشد، مخالف شرع است. اما اگر شرط کند که او را طلاق ندهد، صحیح است. همانطور که شرط انجام نماز در مکان مغصوب مخالف  شرع است و دیگر مواردی که تشخیص آنها به عهده عرف سپرده شده است. 

در میان نظرات پراکنده ای که از فقها در این مورد مطرح شده است که به تعدادی از آن ها اشاره گردید آنچه که نتیجه بخش است، همان مسلک چهارم، یعنی نظریه (امام)خمینی (ره)می باشد(تاج آبادی،۱۳۹۰: ۹۲).

بنابراین، از نظر امام(ره)ضابطه، فهم عرف است. و تشخیص شرط مخالف از غیر مخالف را به فهم عرف موکول می نماید و می فرماید: شکی نیست در این که تشخیص مخالف کتاب و سنت و عدم آن، مثل سایر موضوعات، موکول به عرف شده است . و «مخالفه» و «عدم مخالفه» برای عقلا ، امر مجهولی نیست تا احتیاج به بیان داشته باشد و لازم باشد خود را برای بیان ضابطه به زحمت افکنیم و امر واضح را مجهول نماییم.