در عقد جعاله، بانک علی الاصول عامل است اما این امکان نیز وجود دارد که بانک نقش جاعـل را برعهده گیرد. بر همین مبنا، حسب ماده ۶۷ آیین نامه اجرایی مذکور، بانک می‌تواند به عنوان جاعل، مبادرت به جعاله نماید، موردی که بانک به عنوان جاعل قرار می‌گیرد، معمولاً حالتی است که جعاله در مقام عقود دیگر، مورداستفاده قرار می‌گیرد. این موضوع به ویژه در خصوص جعاله ای که فایده مضاربه دارد، معنا می‌یابد. بر این مبنا «جائز است، جعاله کردن بر عمل تجارت با سرمایه ای و قسمتی از سود تجارت را جعل آن قرار دادن ‌به این که جاعل بگوید: اگر با این سرمایه من تجارت کنی و سودی به دست آوری، نصف سود را به تو می دهم یا ثلث آن مال تو باشد؛ و این معامله جعاله است که فایده مضاربه را می‌دهد، لکن شرایطی که در مضاربه هست در آن نیست؛ یعنی دیگر لازم نیست سرمایه حتی نقدینه باشد، بلکه با جنس دین و منفعت نیز جائز است.»^[۱۷۱] در این حالت بانک، مبلغی را در اختیار عامل قرار می‌دهد تا شخص اخیر ضمن انجام موضوع قراداد، به کسب منفعت بپردازد و جُعل پرداختی نیز بخشی از سود خواهد بود..^[۱۷۲]

دریافت و یا پرداخت در جعاله، طبق قرارداد توسط واحدها، دفعتاً واحده و یا به دفعات به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سررسید و یا سررسیدهای معین بلامانع می‌باشد و به مشتریانی که تمام بدهی خود را (برخلاف عقد مرابحه) قبل از سررسید پرداخت نمایند می توان به نسبت مدت باقیمانده تا سررسید، تخفیف سود اعطا نمود.^[۱۷۳]

با توجه به موارد مذکور، اگرچه جعاله دایره وسیعی دارد و هر عمل حقوقی را می توان موضوع آن قرارداد، با این وجود با توجه به شیوه بازپرداخت عقد مرابحه نسبت به جعاله و نیز شبهات و ابهاماتی که در نحوه اجرا و اخذ سود جعاله مطرح گردید، به نظر می‌رسد: با عنایت به ماهیت ذاتی عقد مرابحه که اخذ سود موردنظر فروشنده (بانک) را بدون هر گونه شبه توجیه می کند، به کارگیری عقد مرابحه بتواند خلاءهای مطروحه در عقد جعاله را مرتفع وجایگزین مناسبی برای آن محسوب گردد.

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه

احکام عقد مرابحه حسب قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی دستورالعمل اجرایی آن در۲۲ ماده و ۸ تبصره، در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و مؤسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در این گفتار به بررسی احکام دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه در نظام بانکی ایران پرداخته می شود. لازم به توضیح است، از آنجا که عقد مرابحه تاکنون در سیستم بانکی کشور اجرا نگردیده، بحث ها و تحلیل های عنوان شده در خصوص دستورالعمل اجرایی این عقد، به صورت نظری و با بهره مندی از تجارب عقود مشابه مانند: فروش اقساطی می‌باشد.

بند اول – احکام اجرایی

۱– حسب ماده۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه، مرابحه قراردادی بیان می شود که به موجب آن عرصه کننده، بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی می‌رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود، آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی، به اقساط مساوی یا غیرمساوی در سررسید یا سررسیدهای معین به متقاضی واگذار می‌کند. در واقع در عقد مرابحه، بانک کالاهای مورد تقاضای مشتری را به صورت اصالتی یا وکالتی خریداری کرده و هزینه تمام شده تحصیل اموال و خدمات اعم از قیمت خرید، هزینه های حمل و نقل، نگهداری و سایر هزینه های مربوطه را به اطلاع مشتری (متقاضی تسهیلات) می‌رساند و سپس با تقاضای مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان ربح شرعی و منطبق بر ماهیت عقد مرابحه، آن را به خریدار واگذار می‌نمایـد؛^[۱۷۴] بـه تعبـیر دیـگر مرابحه مبلغ اضافه پرداختی است که خریدار یک دارایی خاص (به جز دارایی‌های پولی همچون پول نقـد و اسناد) به فروشنده می‌پـردازد. مبلغ سود (افزایش قیمت) پیش از بسته شدن قرارداد مشخص و تثیبت شده و به مشتری اعلام می‌گردد؛ همچنین کالا یا ملک مورد معامله از آغاز به نام خریدار ثبت می‌شود.

۲- حسب تبصره ماده ۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه بیان می‌دارد: اموال موضوع قرارداد مرابحه، باید در هنگام قرارداد موجود باشد، این تبصره صراحتاً به موجود بودن اموال موضوع قرارداد که ناظر بر کالاها و خدمات مورد اشاره در ماده ۱ دستور العمل می‌باشد، اشاره دارد. در بیان اموال می توان گفت: اموال تا حدودی ملموس و قابل پیش‌بینی می‌باشند و در بحث انواع مبیع در عقد مرابحه، همان گونه که تحلیل گردید، امکان جریان عقد مرابحه در انواع فروض مبیع در قانون مدنی وجود دارد. اما سوالی که ممکن است به ذهن متبادر شود، در خصوص مفهوم عنوان خدمات در عقـد مرابـحه می‌باشد؟

به طور کلی در سیستم بانکی، خدمات به عنوان زیر مجموعه بخش های اقتصادی^[۱۷۵] مطرح گردیده و منظور از خدمات، هر نوع عمل و فعالیت اقتصادی است که عمدتاًً با بهره گرفتن از نیروی انسانی و وسایل کار و بدون به کارگیری مواد اولیه قابل ملاحظه، انجام گیرد. مانند: خدمات آموزشی؛ خدمات پزشکی و بهداشتی؛ خدمات فنی وکارشناسی؛ خدمات مالی و بیمه؛ خدمات حقوقی؛ خدمات تفریحی؛ خدمات انبارداری؛ خدمات تبلیغاتی؛ خدمات هتلداری؛ خدمات حمل و نقل اعم از حمل و نقل دریایی، هوایی و زمینی؛ خدمات حق العملکاری و پیمانکاری؛ خدمات مستغلات شامل: اجاره دادن و بهره برداری از ساختمان های مسکونی و غیرمسکونی؛ فعالیت دلالان واحدهایی که شغل آن ها اجاره دادن، خرید و فروش و ارزیابی مستغلات است؛ و خدمات بازرگانی شامل: کرایه دادن وسایل حمل و نقل، ماشین آلات و وسایل کار می‌باشد.^[۱۷۶]

در وضعیت و شرایط فعلی در نظام بانکداری ایران، خدمات بیشتر در قالب عقد جعاله تنظیم می‌گردند، مانند جعاله واردات کالا، جعاله تعمیر مسکن و غیره؛ به طور مثال: یک کارگاه تراشکاری، نیازمند خرید دستگاه تراشکاری جدیدی که در کشور آلمان تولید می شود، می‌باشد. طبق این تقاضا، بانک این مسئولیت را می پذیرد و دستگاه تراشکاری موردنظر را خریداری و همراه با مقدار سود تعیین شده در سررسید یا سررسید های مشخصی به طور یکجا یا طی چندین قسط، آن را به درخواست کننده واگذار می کند که با توجه به ایراداتی که نسبت به قرارداد جعاله مطرح گردید، به نظر می‌رسد: ماهیت و شمول وسیع عقد مرابحه، امکان جایگزینی عقد مرابحه در فرایندهای معمول شبکه بانکی کشور، پاسخگوی بسیار مناسبی برای متقاضیان خدمات بانکی باشد.