از جهت اصولی نیز به نظر می‌آید که نهی ضمنی موجود در این ماده دلالت بر فساد معامله دوم می‌کند. زیرا تردیدی نیست که نهی در معاملات در صورتی که دلالت بر اعتبار چیزی در متعاقدین یا عوضین یا عقد نماید، دلالت بر فساد معامله می‌کند؛ مانند نهی از بیع سفیه یا نهی از بیع خمر و میته و مال غیر^[۵۷]؛ هرچند در یک ابراز نظر عجیب، برخی حقوق ‌دانان وجود مجازات‌های ماده ۱۱۷ را مؤید صحت معامله دوم دانسته‌اند^[۵۸].

این در حالی است که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض و تطبیق آن بر موارد و مصادیق موجود، مشهور در بسیاری از موارد قائل به صحت قرارداد دوم شده‌اند و در موارد دیگر نیز نمی‌توان به سادگی حکم بطلان یا عدم نفوذ داد.

از بیان نکات فوق می‌توان ‌به این نتیجه دست یافت که مفهوم معامله معارض موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت با قرارداد مورد نظر در حقوق مدنی، تطبیق چندانی ندارد و با مروری بر مصادیق موجود در فقه و حقوق، به جرئت می‌توان گفت که تشابه میان معامله معارض موضوع ماده ۱۱۷ و قرارداد معارض به معنای مورد نظر در این رساله تقریباً اسمی است نه ماهوی.

در پایان این بحث می‌افزاییم که تعریف موجود در ترمینولوژی حقوق درباره «معاملات معارض» نیز ناظر بر معامله معارض از دیدگاه کیفری و موضوع ماده ۱۱۷ ق.ث است^[۵۹].

ب) رابطه قرارداد معارض و قرارداد فضولی

بحث از معامله فضولی در تصانیف فقها و حقوق ‌دانان فصل مشبعی را به خود اختصاص داده است. ما در اینجا قصد ورود ‌به این بحث و ارائه نظرات ارزشمندی که این دانشمندان در این باب بیان ‌داشته‌اند، نداریم. امّا از آنجا که میان قرارداد معارض و معامله فضولی شباهت‌هایی به نظر می‌آید، لذا اشاره‌ای گذرا ‌به این بحث می‌نماییم، تا قلمرو و حدود مبحث قرارداد معارض بیش از پیش روشن گردد.

اگرچه قانون مدنی صراحتاً معامله فضولی را تعریف نکرده است، امّا ماده ۲۴۷ ق.م می‌‌تواند در حکم تعریف این نوع قرارداد باشد: «معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت، نافذ نیست و لو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در این صورت معامله، صحیح و نافذ می‌شود». ‌بنابرین‏ معامله فضولی معامله‌ای است که شخصی بدون نمایندگی از طرف مالک نسبت به مال وی منعقد می‌کند.

در چنین عقودی مجری عقد(فضول) هیچ حق عینی و دینی‌ای بر مال ندارد و معامله به مال غیر انجام گرفته، و از سوی دیگر از جانب مالک نیز مجاز به انجام معامله نشده است. پس اصالتاً و وکالتاً مجاز به اجرای عقد نبوده است. در حالی که در قرارداد معارض این حق برای معامل به کلّی منتفی نشده است. مثلاً اگر قرارداد معارض نسبت به مالی منعقد شده باشد، انعقاد کننده قرارداد دوم، مالکِ مال و دارای حق عینی است؛ هرچند بخشی از حقوق مالکانه خود همچون حق فروش، اجاره، آزادی انتخاب طرف قرارداد و . . . را از خود سلب کرده و محدودیت‌هایی ‌در مورد آن‌ ها پذیرفته است.

در مواردی که قرارداد معارض نسبت به مال انجام نشده است، این تفاوت بیشتر آشکار است. مثلاً تخلف از شرط ترک نکاح مجدّد و انجام قرارداد معارض با چنین تعهدی که تفاوتی آشکار با عقد نکاح فضولی دارد.

البته نباید از نظر دور داشت که در برخی مواردِ معامله فضولی نیز، فضول ملک خود را به فروش می‌رساند. در ماده ۲۵۵ ق.م آمده است: «هرگاه کسی نسبت به مالی معامله به عنوان فضول نماید و بعد معلوم شود که آن مال ملک معامله کننده بوده است یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می‌توانسته است از قِبل او ولایتاً یا وکالتاً معامله نماید در این صورت نفوذ و صحت معامله موکول به اجازه معامل است و الّا معامله باطل خواهد بود».

این مورد نمی‌تواند نقضی باشد بر آنچه درباره فرق معامله فضولی و قرارداد معارض بیان شد. زیرا اگرچه ماده مذبور ذیل فصل پنجم که درباره معاملات فضولی است، آمده امّا در واقع موضوع آن معامله فضولی به معنای دقیق و صحیح که همان معامله نسبت به مال غیر است، نبوده و فرض خاصّی است که صرفاً به لحاظ ارتباط با این‌گونه معاملات از آن در فصل مذبور سخن به میان آمده است.

از آنچه بیان شد می‌توان نتیجه گرفت که برای تعیین قلمرو بحث قرارداد معارض نمی‌توان میان این نوع قرارداد و احکام معاملات فضولی ارتباط چندانی یافت. البته چنانچه معامله معارض موجب تعرض به حق مالکیت گردد، مشمول معاملات فضولی خواهد بود. امّا مورد مذکور شباهت بیشتری با معامله معارض موضوع ماده ۱۱۷ ق.ث دارد که در قسمت قبل تفاوت فراوان میان این معامله با موضوع این رساله بیان شد.

‌بنابرین‏ اگر مثلاً شخصی اتومبیل خود را با سند عادی به دیگری بفروشد و سپس همان را برابر سند عادی یا رسمی دیگر به شخص ثالثی منتقل نماید، یک تصرف حقوقی منافی با عقد تملیکی انجام داده است که در فقه و حقوق ما عقد فضولی خوانده می شود. امّا چنان‌که گفته شد این مورد از آن قسم قراردادهای معارض مورد بحث در این رساله نیست.

به طور کلی می‌توان چنین گفت اگر شخص معامله‌ای تملیکی، مانند بیع، اجاره اموال، قرض یا هبه لازم انجام دهد و سپس معامله‌ای مغایر با آن را واقع سازد، معامله دوم از لحاظ فقهی فضولی نامیده می‌شود. تصرف شخص در حقِّ عینی متعلق به دیگری، در فقه مبحث مهمی را تحت عنوان معامله فضولی به خود اختصاص داده و از گذشته، بین فقها مطرح بوده است.

بحث راجع به تصرفات منافی با عقد تملیکی در فقه در قالب بررسی معامله فضولی قابل پیگیری است. برای روشن‌تر شدن بحث، در ذیل به بررسی مفهوم عقد تملیکی می‌پردازیم:

۱٫ مفهوم عقد تملیکی و عقد عهدی

اصطلاح عقد تملیکی و عهدی در فقه و حقوق، اصطلاحی رایج است؛ امّا در همه‌جا به یک معنا مورد استفاده قرار نمی‌گیرد. حتی در بسیاری موارد این دو واژه در مقابل یکدیگر قرار نمی‌گیرند. برای نمونه گاهی عقد عهدی در برابر عقد اذنی واقع می‌شود و گاهی تملیک را به معنای تسلیط گرفته‌اند. برای فهم بیشتر این دو اصطلاح، آن را در دو عرصه فقه و حقوق مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۱٫۱٫ مفهوم عقد عهدی و تملیکی در فقه

در فقه شیعه اصطلاحات مذکور در دو جا به کار رفته است، در یک‌جا عقد عهدی در برابر عقد اذنی واقع شده و عقد تملیکی از اقسام عقد عهدی دانسته شده است. و جای دیگر در باب وصیت می‌باشد که به عهدی و تملیکی تقسیم گردیده است.

۱٫۱٫۱٫ عقد عهدی در برابر عقد اذنی