در نظام حقوقی کامن لا (حقوق حاکم بر کشورهای انگلیس و آمریکا و کشورهای دیگری که نظام حقوقی آن ها پذیرفته اند)که متکی بر رویه قضایی است به نظر می‌رسد رویه قضایی دو گرایش متفاوت داشته است:

1. گرایش مداخله گرایانه که سوءاستفاده از حق را می پذیرد. این موضع در سال های ۱۸۸۱و ۱۸۸۲ به وسیله دادگاه­های استیناف انگلستان اتخاذ شده و سرانجام مجلس لردان نیز در سال ۱۹۰۱ آن را تأیید نمود.
2. گرایش آزادی خواهانه که فکر سوءاستفاده از حق را مردود می شمارد. این نظر در دعوای دیگر به وسیله مجلس لردان پذیرفته شد. این دوگانگی گرایش، سال­ها  در رویه قضایی انگلیس وجود داشته است. آنچه می‌توان گفت این است که اگر فرد یا افرادی برای حفظ منافع شخصی یا شغلی خود بر دیگران زیانی وارد آورند، رویه قضایی انگلستان این اقدام را سوءاستفاده از حق، تلقی نمی‌کند. بلکه زمانی که قصد اضرار و سوءنیت، تنها انگیزه اقدام صاحب حق باشد، آن را تحت این عنوان قرار می‌دهد.

تمیز سوءاستفاده از حق، تنها به تقصیر عمدی مالک محدود نمی‌شود. برفرض که ثابت شود مالک در انجام تصرف خود نفع معقول دارد و به منظور جلوگیری از ضرر خود اقدام می‌کند، همین که زیان دیده تجاوز از حدود متعارف را ثابت کند، دادگاه او را از کار مضر باز می دارد. تجاوز از حدود متعارف، تعبیر دیگری از تجاوز از رفتار “انسان متعارف”یا تقصر است، هر چند که قصد اضرار در میان نباشد.

در برداشت شکلی از حاکمیت قانون، اصل قانونی بودن، که درواقع به معنی تبعیت از قوانین موضوعه و مصوب پارلمان است، مهم ترین جایگاه را به خود اختصاص می‌دهد. نظریه های اثبات گرایانه حقوقی، قانون را همان چیزی می­دانند که از سوی مقام ذی صلاح و با رعایت تشریفات خاص به تصویب رسیده باشد و حاکمیت قانون نیز تبعیت از چنین قوانینی است در حالی که از دید نظریه­ های مبتنی بر حقوق طبیعی که سرآغاز برداشت ماهوی از حاکمیت قانون است، قانون واقعی، قانونی است که اخلاقی، عادلانه و منطبق با ارزش های انسانی و حقوق بشر باشد. حکومت قانون چیزی فراتر از قانونی بودن است؛ زیرا در غیر این صورت با اعطای صلاحیت­های اختیاری گسترده و نا­محدود به حکومت، به گونه­ای که هر آنچه قانونی باشد بتواند انجام دهد، طبعاً حکومت بسیار خرسند خواهد شد. عبارت «اراده پادشاه قدرت قانون را دارد»یک اصل به ظاهر قانونی است؛ اما مفهوم آن در حقیقت حکمرانی براساس اراده خودسرانه و دلخواهانه است و نه مطابق با قواعد حقوقی قابل اثبات و اجرا.

از این رو قابل تصور اسـت که مرجع عمومی، این صلاحیت را با هدف و انگیزه­ی منفعت شخصی یا اضرار بـه دیگـری و یـا بـا اهـداف اخلاقی، سیاسی و حزبی به کار ببندد، و یا آنکه با انگیزه­ی تأمین منافعی برای دستگاه متبوع خود، یا تأمین منافعی که نتیجه ی آن به اقشار جامعه خواهد رسید، اعمال کند. همچنین امکان دارد که مرجع عمومی، صلاحیت را به جای هدف اصلیِ از آن و با نادیده گرفتن هـدف اصـلی، بـا هـدفی دیگر که هرچند اشکال خاصی بر آن وارد نیست، اما متفرّع بر هدف اصلی بوده و یـا در درجـه­ی اهمیت پایین­تری قرار دارد  و به عبارتی، با هدفی که درواقع، اعمال درستِ صـلاحیت مـورد نظر نیست، به کار ببند.  در هر حال، حتـی اگـر پـای بهتـرین نیـت و انگیزه هم در میان باشد، اینگونه اعمال، مصداقی از سوءاستفاده از اختیارات واگذار شده از سوی پارلمان بوده و محل ایراد هستند.

توجه به این نکته ضروری است که علاوه بر موارد گفته شده، نوع دیگری از غیر قانونی بودن اعمال نیز وجود دارد که در متون کامن لا کمتر به آن پرداخته شده است، و آن به کارگیری و اجرای صلاحیت قانونی معین به جای صلاحیت قانونی دیگر است. در مـواردی کـه چنـد صـلاحیت بـه موجب قوانین و مقررات به مرجع عمومی ارجاع شده است، و پیداست که مرجع مربوطه کـدام­یک از آنها را به کار خواهد گرفت،  استفاده از یک صلاحیت برای کنار گذاشـتن دیگـر صـلاحیت هـا غیرقانونی خواهد بود. خصوصا اگر حقوق یک شخص را تحت تأثیر خود قرار دهد. مقـام و مرجـع اداری با توجه به اینکه هـر صـلاحیتی بـرای دعـوی و هـدف خاصی اختـصاص دارد، نبایـد از صلاحیت دیگری به جای صلاحیت اصلی موردنظر قانون­گذار، در یک مورد خاص کـه جهـت تصمیم ­گیری و اقدام به وی ارجاع شده، استفاده نمایـد، وگرنـه مـصداقی از اسـتفاده ناصـحیح از صلاحیت و اختیار واگذار شده از سوی قانون­گذار خواهد بود. با این وجـود، «قانون» می تواند تعیین کند که مرجع عمومی، اجازه دارد تا صلاحیت خاصی را، حتّـی بـا وجـود تحت‌الشعاع قرار دادن حقوق اشخاص، به جای دیگر صـلاحیت­هـایی کـه بطـور هم­زمـان از آن برخوردار است، به کار بسته و آنها را نادیده بگیرد.

«در مواردی که قـانون­گـذار، بـه مرجع اداری صلاحیت آن را می­دهد تا در میان شقوق مختلف اعمالی که می­توانـد انجـام دهـد، یکی از آنها را خود انتخاب کند، و انتخاب مرجع مزبور هرکدام که باشد، هدف قانون گذار تـأمین خواهد شد، مرجع اداری می ­تواند با موازنه روش­های مختلفی که در اختیار دارد، یکـی از آن­هـا را اتخاذ نماید. بطور مثال، در دعوای بانک وستمینستر علیه وزیر مسکن و دولت محلّی (۱۹۷۰)که در آن، مرجع عمومی از دو صلاحیت مختلـف برخـوردار بوده: اول، رد جواز توسعه بموجب قانون برنامه ریزی شهری و کـشوری و دوم، تعـریض بزرگـراه بموجب قانون بزرگراه­ها که مورد اخیر، مـستلزم پرداخـت خـسارت بـوده، حـال آن­کـه ردجـواز، پرداخت خسارتی را ببار نمی­آورد. بر اساس حکم مجلس اعیان، هرچند مرجع عمومی بـا انگیـزه عدم پرداخت هرگونه خسارتی، به رد جواز مبادرت نموده است، اما از آنجا که قانون برنامـه ریـزی شهری و کشوری صریحاً اجازه می­داد تا دیگر صلاحیت­ها نادیده گرفته شوند، تـصمیم خـارج از حدود اختیارات و غیرقانونی شناخته نشده است.

هیچ صلاحیت مطلقی در حقوق عمومی وجود ندارد. قدرت قانونی واگـذار شـده بـه منظـور اهداف عمومی بر مبنای اعتماد واگذار شده است و نه به‌طور مطلق؛ یعنی تنها در صـورتی معتبـر خواهد بود که به شیوه­ی درست و مشروع که پارلمان در هنگام واگذار کردن آن مد نظـر داشـته است، به کار گرفته شود. به عبارتی در مواردی که قانون موضـوعه، صلاحیتی را به مقام یا نهادی قانونی واگذار کرده و خواه به موجب مقررات صریح یا بنا بر ویژگی کلّی قانون، به نظر می­رسد که قصد از واگذاری این صلاحیت، این است کـه تنهـا بـرای هـدفی خاص به کار گرفته شود، اعمال آن برای غیر از این هدف، و به منظور دست یابی به برخی اهداف جانبی، غیرمعتبر خواهد بود».

فصل دوم.  مفاهیم مشابه با مفهوم سوءاستفاده از حق، در فقه اسلام و قوانین موضوعه ایران و انگلستان

مفهوم سوءاستفاده از حق، در نظام حقوق خصوصی ایران و همچنین در فقه اسلام، دارای مفاهیم مشابهی می‌باشدکه این مفاهیم، گاهاً به جای هم به کار برده می‌شود و گاهی هر یک پیش زمینه پیدایش دیگری است. امری که در میان همه این مفاهیم مشترک است، ریشه­ پیدایش آن هاست که به نوعی به سوءاستفاده از حق باز می­گردد. از این دست مفاهیم می‌توان به قاعده لاضرر، نظریه حیله و تقلب، معاملات صوری و معامله با جهت نامشروع، بالاخص به معامله با قصد فرار از دین اشاره کرد.

در حقوق کامن لا نیز مفاهیم و تاسیس­های حقوقی، مشابه مفهوم سوءاستفاده از حق به کار برده شده در فقه و حقوق خصوصی ایران موجود می‌باشد که ذیلاً به آن ها می پردازیم.

[۱] نجاب تخواه،مرتضی.مفهوم سوءاستفاده از اختیارات در نظام حقوقی کامن لا،حقوق و مصلحت،۱۳۸۵،شماره ۵٫ص۹۱

[۲] همان.ص ۹۲ به نقل از طباطبائی مؤتمنی

[۳] قهرمانی،نصر الله، مطالعه تطبیقی چگونگی رفع تعارض اصل تسلیط با قاعده لاضرر،مجله کانون وکلا،۱۳۸۴ شماره۱۸۸و۱۸۹،ص ۱۱۸

[۴] باقری،احمد؛رنگین کمان،فاطمه. همان،ص۱۹-۵۹

[۵] کاتوزیان،ناصر، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق،همان، ص۱۱۲

[۶] همان صفحه ۱۶۸

[۷] نجابتخواه،مرتضی،همان،به نقل از(Ellis-Jones: 2001, 157)

[۸] همان نقل از(Groves, M. & Lee: 2007, 198)صص ۱۰۵-۱۰۶