بند سوم: عقد وقف از عقود عینی است

در تعریف عقد عینی گفته­اند: «عقدی است که تا موضوع عقد تسلیم نشود آن عقد واقع نمی­گردد». مانند عقد ودیعه»^[۴۶]. و در تعریف دیگری بیان شده است «عقدی است که وقوع آن منوط به تسلیم موضوع تعهد یا تملیک است.»^[۴۷]

قانون مدنی بیان می­دارد: «اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی­ شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می‌کند.^[۴۸]»

پس شرط صحت و تحقق وقف قبض است و با استناد به ماده مذکور و تعریف عقود عینی ‌می‌توان بدون هیچگونه شبهه اعلام نمود که وقف از جمله عقود عینی است.

گفتار دوم: شرایط صحت عقد وقف

بند نخست : واقف

مطابق ماده ۵۷ قانون مدنی وجود دو شرط در واقف لازم دانسته شده است:

۱- واقف باید مالک مالی باشد که وقف می‌کند.

بیگمان هیچ کس نمی­تواند جز به ولایت یا وکالت در مال دیگری تصرف کند به ویژه که وقف کردن به معنی اخراج ملک از دارایی مالک و به زیان اوست. پس در عدم نفوذ اقدام فضول تردید نباید کرد واین حکم نیاز به تصریح قانون‌گذار در وقف نداشت. البته تصریح قانون‌گذار را نباید قرینه بر بطلان وقف فضولی گرفت. زیرا قانون در مقام بیان شرایط عقد درست است و تردیدی نیست که وقف فضولی در شمار عقود نادرست آید، جز اینکه با رضایت مالک حیات حقوقی می­یابد. اما آنچه که قابل تأمل ‌می‌باشد این است که آیا وقف خصوصیتی دارد که به مناسبت آن از قواعد معاملات فضولی استثناء شود؟

گروهی از فقها که قصد تقرب به خدا را از شرایط صحت عقد وقف می­شمارند معتقدند این قصد باید از سوی مالک باشد و نیت او هنگام اجازه در عقد گذشته اثر ندارد، زیرا بایستی مقرون به انشاء وقف باشد، وانگهی در مقام تردید اصل بقای ملک است و نباید به اقدام فضول اثری بارکرد.^[۴۹]

ولی جمع دیگری که قصد قربت را از شرایط وقف نمی­دانند در امکان تنفیذ وقف فضولی تردید ندارند و از آنجا که تسبیل منفعت با قصد قربت ملازمه ندارد و احکام فضولی از قواعد عمومی معاملات است و هیچ دلیلی وقف را از شمول آن خارج نمی­کند و در تنفیذ وقف فضولی نیز باید آن احکام را رعایت نمود.^[۵۰]

۲- واقف باید دارای اهلیتی باشد که در معاملات ‌معتبر است.

واقف بدین وسیله در مال خود تصرف می‌کند، آن را از دست می‌دهد بدون اینکه در برابرش پاداش یا عوضی بگیرد. پس برای حمایت او و خانواده­اش قانون‌گذار باید به سلامت اراده، قصد و اختیار متصرف توجه بیشتری کند. اثر قبض در وقف و ناتمام ماندن عمل حقوقی قبل از آن وسیله­ای هشدار دهنده است تا واقف نتیجه اقدام خود را در عمل نیز ببیند و شتابزده اقدامی نکند. لذا به اجمال می‌توان گفت: واقف باید عاقل و رشید باشد و بتواند در مال خود تصرف کند. جنون، سفه و ورشکستگی مانع از نفوذ اراده است و صغیرهرچند ممیز باشد اهلیت وقف کردن اموال خود را ندارد. به نظر می­رسد که ولی یا قیم صغیرو مجنون وسفیه نمی­تواند به ولایت یا قیمومت ، اموال او را وقف کند مگر در موارد نادری که ثابت شود به غبطه مولی علیه است.^[۵۱]همچنین واقف باید صاحب الاختیار باشد و مکره نباشد. زیرا وقف و وصیت مکره مانند سایر تصرفات او عاری از صحت است، یعنی چنانچه تهدید شوند و در مقام فرار از تهدید مالی را وقف کند وقف باطل است.^[۵۲] لازم به ذکر است که حریت نیز به اتفاق اکثریت قاطع فقهای اسلام شرط دیگر و یا صفت دیگری است که واقف باید دارا باشد. زیرا برده مالک نمی­ شود و آنچه در ید اوست تعلق به مولای او دارد.^[۵۳]

بند دوم: مال موقوفه

مالی که وقف می‌شود باید دارای شرایطی باشد:

۱- عین باشد؛ ‌به این معنی که شیء خارجی باشد نه منفعت و با بقای آن بتوان از آن استفاده نمود. لذا وقف منفعت به جهت اینکه استفاده از آن منوط به زوال آن است و وقف دین به جهت اینکه در خارج تحقق ندارد همچنین وقف مال مبهم به جهت اینکه در خارج مشخص و قابل اشاره حسیه نمی ­باشد و متعلق وقف مشخص نیست، صحیح نمی ­باشد.^[۵۴]

و به موجب ماده ۵۵ قانون مدنی در تعریف وقف، مال موقوف باید عین باشد، زیرا تنها عین را ‌می‌توان حبس کرد و به طور دائم حق انتفاع از آن را به مصلحت معینی اختصاص داد.^[۵۵]

۲- مال موقوف باید مملوک باشد و منظور از مملوک دو مفهوم است:

۲-۱- مالی که صلاحیت برای مملوک بودن نسبت به واقف را داشته باشد. لذا اگر مسلمان خمر یا خنزیر را وقف کند باطل است چه آنکه این دو مملوک مسلمان واقع نمی­ شود.

۲-۲- مملوک این است که مال موقوفه در حین وقف ملک واقف باشد لذا اگر مالی را که فعلاً مالک آن نیست وقف نمود وقفش لازم نیست اگر چه برای وقف نمودن صلاحیت داشته باشد در اینصورت مملوک بودن از شرایط لزوم و استقرار وقف است نه صحت وقف^[۵۶].

لذا تنها مالک می ­تواند آنچه را که در ملک خود دارد وقف کند.(لا وقف الا فی ملک)^[۵۷]

۳- مال موقوف عینی باشد که بعد از انتفاع باقی بماند و استفاده از آن متوقف به زوالش نباشد. لذا وقف نمودن چیزی که استفاده از آن جز با زایل شدنش ممکن نمی ­باشد مانند نان و میوه باطل است. چرا که عین مال باید حبس بماند و منافع تسبیل شود و جدایی عین و منافع در صورتی امکان دارد که مال در دید عرف با انتفاع از بین نرود.^[۵۸]

۴- مال موقوفه را بتوان به قبض موقوف علیه داد. از آنجا که قبض شرط صحت وقف است مالی را که نتوان به قبض داد وقف هم نمی­ توان کرد . خواه ناتوانی در قبض ناشی از طبیعت مال باشد(مانند کلی و منفعت به عقیده بعضی)یا مربوط به وضع و ارتباط آن با واقف.

ماده۶۷ قانون مدنی نیز همین مطالب را بدین شرح توضیح می‌دهد: «مالی که قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است، لیکن اگر واقف تنها قادر به اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر به قبض باشد صحیح است.»

لذا وقف پرندگان در هوا و ماهیان در دریا که عادتاً به قبض نمی­آیند صحیح نیست ولی اگر قادر به قبض آن و تسلط یافتن بر آن باشد بدون اشکال است. چرا که مقصود از اقباض همان اذن در قبض و مسلط نمودن موقوف علیه ‌می‌باشد و آنچه از فعل موقوف علیه معتبر است این است که قدرت قبض کردن مال موقوفه را داشته باشد.^[۵۹]

لذا با توجه به آنچه که در بند (ب)گذشت ‌می‌توان بیان داشت که وقف مال مشاع به عقیده جمهور فقهای شافعی، حنبلی، مالکی وحنفی جایز ‌می‌باشد و قبض آن را مانند قبض در بیع می­دانند وماده۸۵ قانون مدنی­موید این مطلب ­‌می‌باشد و در بیان انواع مال وقف مقرر می­دارد: «….اعم از اینکه منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مفروز.»

همچنین در خصوص وقف پول باید گفت: اشکال از بین رفتن آن است، چرا که وقتی از پول منتفع می‌شویم که آن را خرج کنیم و چون خرج کردیم دیگر باقی نمی­ماند، اما باقی بودن هر چیز به فراخور خود آن چیز است و ‌بنابرین‏ می‌توان پول در گردش خود که به طور کلی- نه جزئی و شخصی، دور می­زند وقف نمود. لذا چه اشکال دارد کسی که ده‌ها میلیون پول خود را برای نیازمندان وقف نماید و در بانکی نگهداری شود و در سر هر مدتی که از قبل تعیین شده مثل آن را به بانک بپردازد و اینگونه وقف را «عرف عقلا» می‌پذیرد چرا که مفید و ارزنده است و باقی و دایر است و حلال و حرامی هم پیش نخواهد آمد.^[۶۰]

بند سوم: موقوف علیهم