در حقوق اکثر کشورها عقد ضمان مبتنی بر ضم ذمه به ذمه و تضامنی است^[۲۲۶]؛ مانند بند۳ ماده ۱۲۵۱ ق.م. فرانسه و بند۱ ماده ۳۲۶ ق.م. مصر. در حقوق مدنی ایران به ضمان تضامنی اشاره شده است. به نظر می‌رسد که در کشور ما این نوع ضمانت استثناء است، مگر اینکه طرفین به تضامنی بودن توافق کرده باشند؛ ‌بنابرین‏ اگر ‌در مورد تضامنی بودن طرفین با هم توافق نکرده باشند، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را بابت آنچه پرداخته ندارد، مگر اینکه ضامن از مضمون عنه اذن داشته باشد.(ماده ۲۶۷ق.م) ولی در ضمان تجاری قانون‌گذار طبق ماده ۴۱۱ ق.ت. حکم خاصی وضع ‌کرده‌است که پرداخت توسط ضامن موجب انتقال طلب مضمون له با تمام تضمینات آن به ضامن می شود که ضامن پس از پرداخت به حکم قانون جانشین مضمون له شده است و حق رجوع به مضمون عنه را دارد.^[۲۲۷]

مبحث پنجم : در مقررات بیمه

یکی از بدیهی ترین و روشن ترین مواردی که قانون‌گذار به دیگری اجاره ایفاء تعهد و پرداخت محکوم به و سپس حق مراجعه به مسئول و مدیون را می‌دهد مقررات بیمه است.^[۲۲۸] در ماده۳۰ قانون بیمه اشاره ای به جانشینی تحت عنوان (قائم مقامی) ‌کرده‌است. در این ماده بیان شده است که: «بیمه گر در حدودی که خسارات وارده را قبول یا پرداخت می‌کند در مقابل اشخاصی که مسئول وقوع حادثه یا خسارت هستند قائم مقام بیمه گذار خواهد بود و اگر بیمه گذار اقدامی کند که منافی یا عقد مذبور باشد در مقابل بیمه گر مسئول شناخته می شود.»

طبق ماده ۱ ق.م.م. هر کس به دیگری خسارتی وارد کند طبق قواعد مسئولیت مدنی ملتزم به جبران خسارت زیان دیده می‌باشد ولی اگر این زیان قبلاً تحت پوشش بیمه قرار گرفته باشد برای زیان دیده دو حق ایجاد می شود: ۱- رجوع به عامل زیان طبق قواعد مسئولیت مدنی ۲- رجوع به شرکت بیمه بر اساس قرارداد بیمه میان او و شرکت بیمه گر.

ولی طبق حقوق مسئولیت مدنی جمع بین دو حق ممکن نیست یعنی زیان دیده نمی تواند برای یک خسارت، دو بار غرامت بگیرد؛ زیرا هدف جبران ضرر زیان دیده است، نه سوء استفاده او. اگر به هر طریقی برای زیان دیده جبران خسارت شود، زیان دیده حق رجوع به عامل زیان را ندارد؛ زیرا شرایط مسئولیت مدنی این است که: ۱- ضرر مسلم باشد۲- ضرر مستقیم باشد ۳- ضرر باید جبران نشده باشد.^[۲۲۹]

به موجب اصل غرامت، بیمه گذار یا اشخاص ثالث می‌توانند فقط تا میزانی که خسارت دیده اند غرامت دریافت کنند، نه بیشتر، ولی اداره بیمه برای پرداخت خسارت به مفاد و شرایط بیمه نامه حداکثر تا میزان تعهد خود^[۲۳۰] می پردازد؛ زیرا هدف بیمه های خسارت، جبران زیان بیمه گذار زیان دیده است نه افزایش دارایی او، به همین دلیل اصل غرامت، همان اصل جبران خسارت است.^[۲۳۱] پس زیان دیده اگر به اداره بیمه رجوع کند حق رجوع به عامل زیان را ندارد و اگر به عامل زیان رجوع کند حق رجوع به اداره بیمه را ندارد پس در فرضی که زیان دیده به بیمه گر رجوع کند این باعث رفع مسئولیت از عامل زیان می شود که به نظر می‌رسد با نظم عمومی سازگار نیست؛ از اینرو باید راه حلی یافت تا عامل زیان از مسئولیت معاف نشود.

بهترین راه حل این است که به بیمه گر این امکان را بدهیم که پس از جبران خسارت زیان دیده (پرداخت محکوم به) بتواند به عامل زیان رجوع کند؛ چون عامل زیان از مسئولیت معاف نمی شود^[۲۳۲] و از گرفتن دو غرامت برای یک خسارت جلوگیری می شود و این باعث می شود که عامل زیان از مسئولیت معاف نشود و این راه حلی است که قانون‌گذار ما در ماده ۳۰ قانون بیمه برگزیده است.

درست است که زیان دیده می‌تواند هم عامل زیان و هم به بیمه گر رجوع کند ولی مدیون اصلی و نهایی دین، عامل زیان است و بیمه گر فقط مسئول پرداخت دین او است که با پرداخت، جانشینی و حق رجوع محقق می شود و حق رجوع به عامل زیان را دارد، چون تقصیر عامل زیان باعث ورود خسارت شده است.^[۲۳۳]

پس تعهد بیمه گر و عامل زیان در مقابل زیان دیده از نوع تضامن ناقص است؛ یعنی اگر فردی که مدیون نیست و مسئول است، دین را پرداخت کند، حق رجوع به مدیون اصلی و نهایی را دارد.

ایرادی که به ذهن می‌رسد این است که با پذیرش جانشینی بیمه گر در مقابل زیان دیده سبب دارا شدن بلاجهت بیمه گر می شود؛ زیرا بیمه گر در مقابل جبران خسارتی که می‌کند قبلاً حق بیمه دریافت ‌کرده‌است و اگر جانشینی به او اعطا کنیم پس حق رجوع به عامل زیان را دارد؛ یعنی از یک طرف حق بیمه دریافت ‌کرده‌است و از طرف دیگر حق رجوع به عامل زیان را دارد پس این باعث دارا شدن بلاجهت بیمه گر می شود.

پاسخ به ایراد مذبور این است که:

اولاً: شرکت‌های بیمه حق بیمه را با احتساب به اینکه حق رجوع به زیان دیده را دارند، نرخ حق بیمه را تعیین می‌کنند چون اگر این را مد نظر قرار نمی دانند مسلماًً حق بیمه را که از بیمه گذار دریافت می‌کردند به مراتب بیشتر از آن چیزی بود که دریافت می‌کنند پس با توجه ‌به این امر دارا شدن بلاجهت شرکت بیمه منتفی است؛ یعنی بین کاهش حق بیمه و رجوع جانشینی به بیمه گر نوعی معاوضه صورت می‌گیرد.

ثانیاًً: اگر به بیمه گر جانشینی اعطا نشود، بیمه گذار حق دارد هم به عامل زیان و هم به بیمه گر رجوع کند که این امر با اصل مسئولیت مدنی (اصل جبران خسارت) و در حقوق بیمه (اصل غرامت) در تعارض است.^[۲۳۴]

گفتار اول: شرایط حق رجوع بیمه گر:

برای تحقق جانشینی بیمه گر شرایطی لازم است که باید بررسی شود^[۲۳۵]:

بند اول: پرداخت قبلی غرامت:

در شرایط عمومی جانشینی با پرداخت بیان کردیم که تحقق آن مستلزم پرداخت قبلی دین مدیون یا طلب طلبکار از جانب شخص ثالث است که جانشینی بیمه گر از قاعده مستثنی نیست.^[۲۳۶]

اگر به ظاهر ماده ۳۰ قانون بیمه اکتفا کنیم، علاوه بر پرداخت به قبول خسارت وارده بر بیمه گذار نیز اشاره شده است، که به نظر می‌رسد قبول خسارت صرفاً به منظور طرح دعوی علیه عامل زیان و جهت جلوگیری از انقضا مرور زمان است، والا رجوع به عامل زیان مستلزم رسید پرداخت دین است. رویه عملی دادگاه های ما هم اینطور است که برای اجرای حکم علیه عامل ورود زیان ارائه «رسید پرداخت» ضروری است و رویه عملی این است که شرکت‌های بیمه پس از پرداخت خسارت، از بیمه گذار «رسید پرداخت» دریافت می‌کنند، در آن رسید قید می شود که بیمه گذار کلیه حقوق خود علیه ثالث را به شرکت بیمه واگذار کرد.