تفاوت این فرض با مواردی که عزل متولی در وقفنامه پیش‌بینی شده است این است که، با از دست دادن وصف مخصوص (مثل عدالت یا زوجیت) سمت متولی خود به خود و بدون اینکه نیازی به حکم دادگاه یا تشخیص شخص معین باشد، زایل می‌شود و باید از دادگاه اعلام انعزال را درخواست کرد ولی این حکم جنبه اعلامی دارد و اخبار از واقعیت خارجی است و وضع تازه­ای به وجود نمی­آورد. به همین جهت هم اثر حکم از روز فقدان وصف مشروط در متولی است و در گذشته اثر دارد. لیکن در فرض نخست، متولی از زمانی برکنار می‌شود که واقف یا حاکم بر این کار اراده کند و تصمیم خویش را اعلام دارد.^[۱۴۶]

به نظر می‌رسد که مطابق رأی‌ وحدت رویه شماره ۵۵۲ مورخ ۳/۲/۱۳۷۰ هیئت عمومی دیوانعالی کشور «در موقوفاتی که واقف شرایط و اوصاف خاصی را برای متولی قرارداده باشد رسیدگی به دعوی راجع به شرایط و اوصاف مذبور و تعیین متولی بر طبق بند۲ ماده۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ شورای انقلاب،در صلاحیت دادگاه مدنی خاص می‌باشد و ماده ۱۴ قانون تشکیل سازمان حج و اوقاف و امورخیریه مصوب۶۳ صلاحیت دادگاه مدنی خاص را نفی نمی­کند^[۱۴۷].»

به طور کلی قاعده این است که با تعدی و تفریط متولی ‌می‌توان وی را عزل کرد. حال در پاسخ ‌به این سوال که اگر متولی عزل شود متولی بعدی ، شخص دومی است که واقف در نبود اولی تعیین ‌کرده‌است یا اینکه تعیین از اختیار واقف خارج شده است؟ باید گفت: در تمامی موارد ابتدا باید به ساز و کاری که واقف تعیین کرده رجوع کرد و سپس نوبت را به سازمان اوقاف و دادگاه داد. به طور کلی دادگاه محل وقوع مال موقوفه برای رسیدگی به دعاوی راجع به موقوفه، صالح می‌باشد. لیکن در قانون تشکیلات ‌و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه در پاره­ای از موارد مرجع رسیدگی شعب تحقیق هستند که البته نظر شعب تحقیق قابل اعتراض در دادگاه می‌باشد.

همچنین از منظر قانون مدنی ایران واقف نمی­تواند ناظر را عزل کند یا از اختیار او بکاهد ولی با زوال وصفی که در ناظر شده است، ناظر منعزل می‌شود و حکمی که دادگاه مدنی خاص در این باره نیز صادر می­ نماید جنبه اعلامی دارد و از روز فقدان وصف مشروط اثر دارد^[۱۴۸]. ناظر را نمی­ توان عزل کرد ولی ممنوع ساختن او تا زمان ضم امین مانعی ندارد.^[۱۴۹]

گفتار دوم: نقش اداره اوقاف در عزل متولی یا ممنوع المدخله نمودن وی یا ضم امین

نظر به اینکه ماده ۸۰ قانون مدنی مقرر می­دارد: «اگر واقف وصف مخصوصی را در شخص متولی شرط کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل می‌شود.» همچنین ماده۷ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۶۳ که مقرر می­دارد: «هر گاه متولی یا ناظر نسبت به عین یا منافع موقوفه تعدی و یا تفریط نماید، یا در انجام وظایف مقرره در وقفنامه اهمال ورزد با رسیدگی شعب تحقیق وحکم دادگاه، حسب ‌مورد معزول یا ممنوع المداخله یا ضم امین خواهد شد.»

با ملاحظه مقررات موضوعه فوق مشخص می‌شود که:

الف) چنانچه واقف شرایط خاصی را برای عزل متولی تعیین کرده باشد و متولی فاقد آن شرایط و اوصاف گردد منعزل خواهد شد که این امر مستلزم رسیدگی در شعبه تحقیق اداره اوقاف و صدور حکم توسط دادگاه در این خصوص می‌باشد.^[۱۵۰]

ب) چنانچه واقف شرایط خاصی را برای عزل متولی تعیین نکرده باشد علی الاصول امکان عزل او وجود ندارد لکن چنانچه متولی در انجام وظایف محوله اهمال و یا نسبت به موقوفه خیانت نماید با اثبات خیانت و اهمال متولی در اداره تحقیق سازمان اوقاف و امور خیریه یا محکمه صالحه بدواً باید برای متولی ضم امین کرد یا برای مدتی او را ممنوع المدخله کرد که در این حالت اگر مقررات را اجرا کرد و خسارات وارده به موقوفه را پذیرفت مجدداً به عنوان متولی می‌تواند به کار خود ادامه دهد ولی چنانچه به رغم اثبات خیانت متولی هیچ امید و انتظاری برای اصلاح او نبوده و او همچنان بر رفتار همراه با خیانت خویش ادامه دهد به ناچار و حسب عرف جامعه باید متولی را از سمت تولیت عزل کرد.

نکته­ای که در این خصوص حائز اهمیت است این است که در مواردی که مطابق قانون مدنی یا قانون مربوط به تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امورخیریه درخصوص متولی ضم امین می‌شود دادگاه ها می ­توانند سازمان اوقاف و امور خیریه را هم به عنوان امین تعیین نمایند که در عرف و رویه معمول نیز با توجه به اینکه تمامی موقوفات تحت نظارت سازمان اوقاف قرار دارند چنین کاری انجام می‌شود.

ج) همچنین تبصره۴ ماده ۷ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه کلیه مباشران موقوفات اعم از متولی و ناظر را در حکم امین دانسته که در صورت تعدی و تفریط یا تخلفات دیگر، ملزم به تادیه حقوق و وجوه اموال و جبران خسارات ناشی از اعمال خود خواهند بود و هر گاه عمل آن ها مشمول عناوین کیفری باشد از طریق مراجع قضایی نیز قابل تعقیب و مجازات خواهند بود.^[۱۵۱]

مبحث سوم : مرجع نظارت بر وقف

گفتار نخست: نظارت اشخاص و حاکم

بند نخست: نظارت اشخاص

قانون مدنی ایران ، به افراد واقف اجازه نظارت و تعیین ناظر را داده است. چنانچه در ماده ۷۸ می‌گوید: «واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.» در این حالت،حاکم اجازه دخالت در تعیین یا تغییر ناظر را ندارد به دلیل اینکه مال متعلق به واقف است و او اجازه هر گونه تصرفات مشروع از جمله تعیین ناظر را دارا می‌باشد .افراد وقتی ببینند دارای حق تعیین ناظر هستند تمایل بیشتری به وقف پیدا می‌کنند^[۱۵۲]. مضافاً مستنبط از ماده ۷۹ قانون مدنی که مقرر می‌دارد :«واقف یا حاکم نمی‌تواند کسی را که در ضمن عقد وقف،متولی قرار داده شده است عزل کنند ،مگر در صورتی که حق عزل شرط شده باشد ….» این است که وقتی واقف در ضمن عقد ناظری را برای مال موقوفه تعیین نماید هیچ کس ولو حاکم ،نمی‌تواند ناظر را تغییر دهد .

از طرف دیگر طبق قانون مدنی ایران«متولی وقف دارای مسئولیت فراگیر در اداره مال موقوفه است و در واقع به عنوان «اصل» است و ناظر به عنوان «فرع» و از آنجایی که فرع تابع اصل است ،وقتی نتوان متولی را تغییر داد به طریق اولی ناظر را نیز نمی­ توان تغییر داد.

بند دوم: نظارت حاکم

در قانون مدنی ایران، مواردی به عنون نظارت و دخالت «حاکم» بر وقف بیان شده است نظیر ماده ۵۶ که می‌گوید:«… اگر موقوف علیهم غیر محصور با وقف بر مصالح عامه باشد، در این صورت قبول حاکم شرط است»و یا در مادره ۶۲ قانون مذکور که مقرر داشته است :«… اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی والا حاکم قبض می‌کند.».حال سئوالی که مطرح می‌شود این است که مقصود قانون‌گذار از حاکم چیست و به چه معنا است؟