ولی این دلائل چندان مورد اعتنا قرار نگرفته اند زیرا اولاً تحقق اجماع در این مسأله بشدت مورد تردید است، ثانیاً استناد به عموم دلیل لزوم وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) و همچنین مطلق بودن نصوص وارده در رهن دین، مشروعیت رهن دین را اثبات می کند (طباطبایی، همان، ص ۱۹۴). و در پاسخ از دلیل سوم نیز می توان گفت که بدیهی است که مردم در سهولت پرداخت دین و یا تنگدستی با یکدیگر اختلاف دارند و چه بسا دیونی که تأدیه آنها مورد اطمینان است و می توان به آن اعتماد نمود، در حالیکه نسبت به دیون دیگر، چنین اطمینان و اعتمادی به پرداخت وجود ندارد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ). از سوی دیگر به هر اندازه که احتمال عدم پرداخت بدهی قوی باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتماد طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامن است، که ذمّه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است (نجفی، همان). وانگهی هرگاه مدیون دین، خود مرتهن باشد، دلیل مزبور کارآئی نخواهد داشت (نجفی، همان).

بنابراین مهمترین دلیل نظریه بطلان رهن دین، عدم امکان قبض دین است، اما همانطور که قبلاً نیز اشاره شد، صرفنظر از اینکه اصل شرطیت قبض در رهن بشدت مورد تردید است، ابتناء نظریه بطلان رهن دین بر نظریه اشتراط قبض نیز مورد انتقادات جدی قرار گرفته است. فقیه بزرگوار مرحوم صاحب جواهر در این رابطه ایرادات سه گانه ای را مطرح کرده و می گوید: اولاً تفاوتی بین قبض دین در مورد بیع صرف و یا هبه ما فی الذمه و رهن وجود ندارد زیرا قبض دین در هبه دین یا بیع صرف با تعیین فردی از کلی توسط مدیون و تسلیم آن به طرف مقابل، تحقق می یابد هر چند که مصداق تسلیم شده، فردی از افراد کلی است و نه خود آن، از این رو است که شهید ثانی رهن دین را به همین جهت صحیح و یا صحت آن را محتمل دانسته است[۱] ثانیاً: هرگاه مرتهن مدیون دینی باشد که در نزد او به رهن گذاشته شده است، بدون تردید قبض دین تحقق خواهد یافت، که این امر مشابه “تصارف بما فی الذمم” است که فقها آنرا صحیح می دانند و این امر را تقابض آنچه در ذمه قرار دارد، به وسیله متعاقدین تلقی

می کنند، از این رو حکم به بطلان رهن در چنین موردی صحیح نیست. ثالثاً عدم امکان قبض نمی تواند علت بطلان رهن دین در نزد کسانی باشد که قبض را شرط لزوم رهن می دانند، زیرا نهایتاً به عقیده آنها رهن دین باید به علت عدم امکان قبض غیر لازم باشد و نه باطل، در حالیکه در کتاب غنیه حکم به بطلان رهن دین داده شده، در حالیکه نویسنده آن قبض را شرط لزوم رهن می داند[۲]. این اشکالات و ایرادات سبب شده است تا گروهی از فقها اعتقاد به صحت رهن دین داشته باشند. بدون شک این زمینه فقهی می تواند بستر مناسبی را برای تجدید نظر حقوقی در وضعیت رهن دین در حقوق ایران فراهم نماید.

 

 

حقوقدانان معاصر تلاشهای ارزنده ای را در جهت رفع مشکل رهن دین و امکان وثیقه گذارد. اسناد تجاری صورت داده اند که ذیلاً آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

از آنجا که در معاملات شرطی که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام می شود، قبض شرط صحت نیست، می توان از نهاد “معامله با حق استرداد” به جای رهن یا وثیقه استفاده نمود، نتیجه اینگونه معاملات که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده ۳۴ قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می شود، با رهن شباهت کامل دارد. در این معامله، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است مال مورد انتقال را در هیچ صورتی به موجب عقد، تملک نمی کند و تنها می تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه، تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند، پس طلبکاری که مایل به وثیقه گزاردن طلب خویش است می توان آن را به طور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن تحصیل اعتبار یا وام نماید. در نتیجه هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند [۳]

برخی از اساتید حقوق تجارت در انتقاد به این نظر گفته اند: ظهرنویسی به صورت معامله با حق استرداد، یکی از انواع ظهرنویسی مشروط است، چه در آن شرط می شود که دارنده فقط در صورتی که ظهرنویس به تعهد خود به موجب معامله اصلی عمل نکند، حق وصول برات را خواهد داشت، این انتقال مشروط برات اگر چه از نظر اصول حقوقی صحیح است، عملاً ایجاد مشکل می کند و بسیار بعید است که دست اندرکاران معاملات تجاری

(بانکها) آن را بپذیرند براتی که بطور مشروط ظهرنویسی شده و وصول آن منوط به عدم اجرای تعهد اصلی است مورد قبول کسی قرار نمی گیرد زیرا در آن صورت مراجعه “دارنده شرطی” به متعهد برات فقط در صورتی میسر است که دارنده برات ثابت کند ظهرنویس به تعهد خود در معامله اصلی عمل نکرده است و این با طبیعت برات که متضمّن یک تعهد مستقل است سازگار نیست.

ب) ضمانت در پرداخت (راه حل عملی دوم(

تاجری که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار می کند می تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وی را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود، همچنین با این شرط که دین از محل مال کلی پرداخته شود، در این صورت ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم، مورد استفاده طلبکار قرار گیرد[۴]

ج) وکالت در تملک (راه حل عملی سوم

بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هر چه را به دست می آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند

د) انتقال صوری (راه حل عملی چهارم(

جهت احتراز از راه حل های عملی پیشین و احتمال بروز پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی میان متعاقدین، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن را نمی دهند، و در واقع سند بازرگانی از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است به بانک واگذار می شود (همچون قرارداد خرید دین)، در این صورت ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است

هر چند این راه حل به عنوان یک حیله قانونی، مشکلات مطروحه را مرتفع می سازد ولی در متن واقع و نفس الامر، مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید این حقیقت را به گونه ای در دفاتر خود منعکس نماید، مثلاً هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه ها کفاف بانک را نمود، مازاد را به حساب مشتری خود واریز کند.

به منظور حل و فصل اختلافات احتمالی ناشی از این رویه، معمول بر این بوده است که بانکها در ظهرنویسی به عنوان وثیقه، قرارداد خاص با واگزارنده اسناد منعقد می سازند، در این

قرارداد مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که بانک پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، ابتدا طلب خود را برداشت کند سپس باقیمانده را به حساب مشتری منظور نماید (اخلاقی، همان).

برخی این راه حل را قراردادی از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی می دانند و آن را در این حد معتبر تلقی می کنند و بر این باورند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن، دارای حق تقدم موجبی نخواهد داشت[۵]

بنظر می رسد بهترین راه حل پیشنهادی، همان راه حل معامله با حق استرداد است که از نظر حقوقی، کاملتر از سایر راه حلها است.

[۱] شهید ثانی، بی تا، ص ۲۱

 

[۲] نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ

[۳] کاتوزیان، ۱۳۵۱، ش ۳۵۶

[۴] امامی، بی تا، ص ۳۳۱

 

[۵] (نصیری، ص ۲۳