قاعده لاضرر، صرف­نظر از اینکه قاعده­ای است شرعی و مورد قبول همه­ی مسلمانان، یک قاعده  عقلی نیز هست و بسیاری از احکام و مسائل حقوقی از این قاعده استخراج شده است.[۲] تاریخ تأسیس قاعده لاضرر به زمان تشریع اسلام باز می­گردد. در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که دال بر این مطلب­اند و مردم را از اضرار به کوکان(بقره۲۲۳) مطلقات (بقره ۲۲۹و۲۳۱)شهود (بقره۲۸۲) بدهکاران(بقره۲۸۰)و… نهی می‌کند و از آن جا که نهی، دال بر حرمت است، اضرار به غیر در مقام سوءاستفاده از حق خویش، حرام و مستلزم عذاب دنیوی و اخروی به حساب آمده است.

نهی از اضرار به غیر، به آیات قرآن کریم محدود نمی‌شود؛ بلکه در سنت نیز احادیث و احکام زیادی وجود دارد که در آن­ها این قاعده به‌عنوان یک اصل، مستند حکم واقع شده است.[۳]«لاضرر و لا ضرار»از احادیث نبوی مشترک میان شیعه و سنی و از قواعد مسلم فقه اسلامی است. عباراتی که در این زمینه آمده با وجود اختلافات اندک، همه همین مفهوم «لاضرر و لا ضرار»را دارا هستند.

با وجود تمام اختلاف نظرها و تفاسیر گوناگون، از این دلیل استفاده می‌شود که هیچ­کس نباید به دیگری ضرر برساند، خواه از راه مردم و خواه شارع از راه وضع احکام ضرری، و ضرر نباید حدوثاً و بقائاً استمرار یابد. ضرر نباید حادث شود و اگر شد، باید رفع شود، هم شامل حکم ضرری و هم موضوع ضرری می‌شود.[۴]

مدرک اصلی قاعده لاضرر، روایات است. به‌طور کلی حتی شکل ظاهری عبارات این قاعده از متن احادیث اتخاذ شده است. ولی اولا متن روایات اند که با یکدیگر اختلاف دارند. یعنی در بعضی روایات عبارت «فی اسلام»بعد از «لاضرر و لا ضرار»آمده، و در بعضی دیگر « علی المؤمن»در آخر عبارت وجود دارد و در بعضی دیگر بدون هیچ گونه اضافه­ای همان «عبارت لاضرر و لا ضرار»­مشاهده می‌شود. ثانیاً عبارت «لاضرر و لا ضرار»گذشته از آن که بعد از داستان «سمره» آمده، بعد از حدیث شفعه و حدیث مربوط به باقیمانده آب و بعضی روایات دیگر نیز وارد شده و به صورت مستقل نیز نقل گردیده است.

بررسی موارد استعمال واژه ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می‌دهد که «ضرر»شامل کلیه خسارت­ها و زیان­های وارد بر دیگری است، ولی «ضرار»مربوط به مواردی است که شخص با بهره گرفتن از یک حق، یا جواز شرعی، به دیگری زیان وارد سازد، که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی به «سوءاستفاده از حق»تعبیر می‌شود. [۵]

بنا بر آنچه شیخ انصاری گفته، ثمره وجود کلمه اضافی «فی السلام»در دو مورد است؛ یکی این­که معنی نفی دارد نه نهی، دیگر اینکه حکومت دارد. در ارتباط با «علی مؤمن»روایات از امام صادق با این اضافی آمده ولی تعداد زیادی از روایات این اضافی را ندارند. قاعده رجحان اصل عدم الزیاده مطرح می‌شود بر اصل عدم النقیصه، و باید پذیرفت که چیزی اضافه نکرده و «علی مؤمن» درواقع وجود داشته است. اما این قاعده یک دستور تعبدی شرعی نیست، لذا اگر قرائنی وجود داشته باشد که خلاف آن را توجیه کند باید به آن قرائن توجه نمود. تنها نتیجه­ای که از آن عاید می‌شود، این است که بر فرض وجود این جمله، قاعده «لاضررولا ضرار»شامل ضرر بر نفس و بر غیر مسلمان نمی‌شود؛ ولی این احتمال درست نیست. زیرا در جای دیگر و با دلائل دیگر ثابت است که اضرار به غیر، حرام است. بنابر این بر وجود این اضافه در آخر حدیث لاضرر اثر چندانی بار نیست.[۶]کسانی­که لاضرر را به معنای نهی از ضرر دانسته اند در توجیه آن می گویند: در زبان عرب، گاهی حرف نفی استعمال می‌شود ولیکن مقصود از آن نهی می‌باشد. مانند این­که در قرآن مجید آمده است: “ولا رفث ولا فسوق و لاجدال فی الحج”. مقصود از آن این است که شخص محرم نباید هیچ­یک از این کارها را انجام دهد و همچنان­که رسول اکرم فرموده­اند: “لا سبق الا فی خف او حافر” یعنی نباید هیچ گونه مسابقه، در حیواناتی که خفف و حافر دارند انجام گیرد؛ و همچنین است جمله های دیگری که در کلمات شارع مقدس به کار رفته است و می بینیم که این استعمال بسیار شایع است.[۷]

بعضی از بزرگان فرموده اند: مقصود از «نفی ضرر و ضرار»نفی ضرر و ضرار غیر متدارک می‌باشد و در توجیه آن گفته­اند فقها در باب ضمان می فرمایند: اگر عین مضمونه تلف شود، بر ضامن واجب است مثل و یا قیمت آن را برحسب مورد بپردازد، و چنین امری به منزله­ی ادای نفس عین که تکلف شده است می‌باشد و در صورتی که شارع اقدس حکم به لزوم تدارک ضرر نماید، ضرر متدارک، به منزله ضرری که معدوم است تلقی می­گردد و صحیح است در باره آن گفته شود «لاضرر و لاضرار». اما نظر سوم چنین است که حدیث «لاضرر»از قبیل حدیث «لارهبانیه فی الاسلام»می‌باشد، به این معنی که هم­چنان که حدیث «لارهبانیه فی السلام» نفی موضوع رهبانیت می‌کند اما مقصود از آن نفی حکم رهبانیت است؛ به این معنی که شارع اقدس چنین حکمی نکرده است. همین طور حدیث لا ضرر نفی موضوع ضرر و ضرار می نماید، و مقصود از آن نفی جعل حکم ضرری است، همان­طوری که موضوعاتی را که ضرری هستند از قبیل: وضوی ضرری و یا غسل ضرری و یا معامله ضرر و… نفی می‌کند  و مقصود از آن، نفی احکام  آنها می‌باشد.

نظر دیگر، آن است که  حدیث «نفی ضرر» هرگونه حکمی را که ضرر از آن ناشی شود، نفی می‌کند. خواه آن ضرر ناشی از نفس حکم باشد (مانند حکم به لزوم عقد غبنی)و یا ناشی از متعلق آن باشد که غالبا چنین است. نظر دیگر اینکه، حدیث «نفی ضرر»هرگونه ضرری را نفی می‌کند، خواه نفی حکمی‌ باشد، خواه نفی موضوعی، و اختصاص به نفی حکم ضرری ندارد، زیرا هم حکم ضرری از نظر عقلا و شارع مقدس نفی است، و هم موضوعی که در خارج موجب ضرر می­گردد منفی می‌باشد و غرض شارع نیز از نفی ضرر قلع و قمع هرگونه ضرر می‌باشد. بنابر این حدیث نفی ضرر نه‌تنها احکام ضرری را در برمی دارد، بلکه ضررهای خارجی را نیز که از طرف مردم در جامعه تحقق می یابد نفی می نماید، و در بعضی روایات وارده در نفی ضرر، نفی موضوع ضرری آمده است. مانند «سمره»که در خارج بر انصاری ضرر وارد می نمود و رسول اکرم فرمودند «یا سمره انت رجل مضار».[۸] شأن نزول دلیل لاضرر این است که: سمره جندب، در حیاط مردی انصاری درخت خرمایی داشت، ولی برای رسیدگی به درخت خود لازم بود از خانه مرد انصاری عبور کند و به اصطلاح امروزی حق ارتفاق داشت، ولی اجازه نمی­گرفت. انصاری به پیامبر (ص) شکایت کرد و پیامبر صاحب درخت را احضار کرد و چون حاضر به گرفتن مصالحه یا گرفتن اجازه موقع ورود نشد، پیامبر دستور قلع درخت را داد، و اگر صرفاً نهی و نفی حکم بود، دستور قلع صادر نمی فرمودند.[۹]

نظر دیگر که فقهای معاصر بیان کرده اند، این است که مقصود از نفی ضرر، نهی از ضرر می‌باشد و نهی در آن نهی سلطان است. زیرا حضرت رسول نه‌تنها دارای منصب تبلیغ احکام می‌باشد و مردم را با احکام الهی ارشاد می فرماید، بلکه داری منصب تشریع حکم و بیان احکام مولوی نیز هست. یعنی می‌تواند اموری را که در حوزه حکومتی خود مصلحت می داند مورد امر و نهی قرار دهد، بی آنکه حکم مذکور جنبه الهی داشته باشد، و حدیث لاضرر در مقام بیان چنین حکمی است. البته این قول با تامل در حدیث، قابل پذیرش نیست. زیرا اول این­که: حکم نفی بر نهی خلاف ظاهر حدیث است و دوم اینکه: از حدیث حکم سلطانی مولوی استفاده نمی‌شود و دلیل نیز در حدیث بر چنین برداشتی وجود ندارد.[۱۰]

یکی از منابع فقهی و ادله قاعده لاضرر، که شاید اساسی ترین دلیل بر قاعده لاضرر نیز محسوب شود، بنای عقلا می‌باشد که سایر ادله نیز به این دلیل باز می­گردند و البته فقها نیز کمتر به این دلیل توجه فرموده اند.[۱۱]

«معنای ضرر از نظر عرف روشن است و بیشتر در معنای ضد نفع به کار می رود. از کتاب مصباح نقل شده است: «ضره یضره اذا فعل به مکروها»اگر کسی عملی را نسبت به دیگری انجام دهد که وی را از آن عمل کراهت آید و آن را نپسندد، آن عمل را ضرر گویند».[۱۲]

با بهره گرفتن از تمام نظریات گذشته، به نظر می‌رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن، آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانون­گذاری می‌شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوق اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیش ­بینی­های لازم. قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لاضرر، حاکمیت لاضرر را پذیرفته است.[۱۳]

مسأله سوءاستفاده از حق، از مصادیق قاعده لاضرر است و قسمتی از کاربرد این قاعده شامل این مسأله می­گردد. اساس نظریه سوءاستفاده از حق، از آنجا ناشی شده، که باید در اعمال حق، نظارت و کنترلی وجود داشته باشد تا حقوق و آزادی­های دیگران تجاوز نشود. مطلق دیدن حق، باعث می‌شود که صاحبان حق، با بهره­ گیری از امتیازی که قانون به آنان داده، حق خود را به زیان دیگران بکار برند و حتی ممکن است که اقدام ایشان باعث شود که به اهداف و غایات مورد توجه مقنن، تجاوز شود. بنابراین تقریبا در کلیه قوانین ملل متمدن دنیا ضرورت محدود کردن اعمال حق، پذیرفته شده و مفهوم نظریه سوءاستفاده از حق، مورد قبول قرار گرفته است. می‌توان گفت اساسی ترین ماده در این زمینه ماده ۱۳۲ قانون مدنی است که مقرر می دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود؛ مگر تصرفی که به مقدار متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». این ماده اطلاق ماده ۳۰ قانون مدنی را تقیید می‌کند. در ماده مذکور آمده است: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد؛ مگر مواردی که قانون استثنا کرده باشد». بنابراین جمع دو ماده مزبور به این صورت است: «مالکیت، حقی مطلق است و هر مالکی می‌تواند هر نوع تصرفی را نسبت به مایملک خود انجام دهد و هر انتفاعی را از آن ببرد؛ مگر این­که موجب تضرر همسایه گردد». پس ماده  ۱۳۲ قانون مدنی به‌طور مطلق، تصرفاتی را که موجب ضرر همسایه گردد منع نموده است. توضیح این­که قاعده تسلیط، مبنای فقهی و حقوقی ماده ۳۰ قانون مدنی است. مدرک این قاعده حدیث مشهور نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» است.

قاعده لا ضرر، مبنای حقوقی و فقهی ماده ۱۳۲ قانون مدنی است. مدرک این قاعده، حدیث نبوی لاضرر و لا ضرار فی الاسلام است. همان­گونه که پیش­تر گفته شد، فقیهان در معنای این حدیث اختلاف دارند و برداشت­های متفاوتی از آن­ها شده. در هر حال اجرای این دو قاعده در جایی که با هم تعارضی نداشته باشند بدون مسئله است، اما در برخی موارد این دو قاعده با هم اصطکاک پیدا می کنند. ماده ۱۳۲ در واقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است. در این مورد کافی است توجه خود را به صدر ماده معطوف کنیم که می­گوید «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایه باشد» این قاعده کلی و اصل اساسی است. استثنائاتی که دنباله ماده ذکر می‌کند، شمول ماده را از بین نمی برد. این استثنائات درواقع مواردی هستند که از راه حل­های تعارض ضررین و تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط محسوب می‌شود. ممکن است شخصی بدون آن­که قصد اضرار داشته باشد، بیش از حد متعارف، یا بیش از نیاز در ملک خود تصرف کند و این تصرف، موجب ضرر دیگری شود، ولی تصرف مالک برای دفع ضرر از خود بوده است؛ در این صورت نیز تصرف او مجاز محسوب می گردد. بنابراین مواردی که این ماده پیش بینی کرده است، خارج از فرض قصد اضرار است.در ماده ۱۳۲ تزاحم میان اصل تسلیط و قاعده لا ضرر، بدین ترتیب حل شده است که تصرف زیان آور مقید به دو شرط شود: ۱) به قدر متعارف باشد ۲) هدف از آن رفع حاجت با دفع ضرر باشد نه اضرار. هرکس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می‌شود و ضمان آور است. به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.

این ماده از مصادیق قاعده لاضرر است و تعارض این قاعده را با قاعده­ی تسلیط بیان می‌کند. ماده دیگری نیز در قانون مدنی وجود دارد که از مصادیق قاعده لاضرر و در رابطه با مسأله سوءاستفاده از حق است[۱۸]. گرچه برحسب ظاهر، مربوط به مشروعیت جهت معامله است، ولی درواقع از مصادیق لاضرر است. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، قاعده لاضرر و نفی سوءاستفاده از حق، صراحتاً در قانون اساسی آمده است. اصل چهلم قانون اساسی می­گوید: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد». اصل چهل و سوم نیز سوءاستفاده از حق را مورد توجه قرار داده و مقرر داشته: «هرکس مالک کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‌تواند به‌عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند».

بین نظر مشهور فقهای امامیه با نشر فقه و حقوقدانان مذاهب اربعه، در باب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسلیط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمی که قاعده لاضرر را مشلقا بر قاعده تسلیط مقدم می داند، می‌توان گفت سایر فقها تقریبا همان تفصیل را که حقوقدانان اهل تسنن در این زمینه بیان داشته اند، پذیرفته اند. به عقیده مشهور فقها، تصرفات مالک در مایملک خود از سه حالت خارج نیست:

الف) برای دفع ضرر

ب) برای جلب نفع

ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و حلب نفع) برآنها مترتب نیست

در حالت اول، بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحوه از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانسته ­اند و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می‌کند. در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب نمی­دانند. بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند. ولی در صورت عدم تساوی، متقاضی قاعده، نفی حکم اکثر است. در حالت سوم چون منع مالک از تصرف در مال خود موجب ضرر نمی گردد، لیکن اقدام وی منشأ ضرر برای دیگری است. از سوی دیگر، به دلیل غیر عقلانی بودن تصرفاتش، سوء نیت وی در اضرار به دیگران، مفرض است، لزوماً قاعده لاضرر را برقاعده تسلیط مقدم می دانند. با بررسی نظر فقهای شیعه، ملاحظه می گردد که عنصر سوءنیت در اعمال حق تسلیط، مورد توجه فقهای امامیه نیز بوده است و از این جهت نظر فقهای ما به نظر ابواسحاق شاطی شباهت بیشتری دارد.

[۱] بهرامی احمدی،حمید،همان،ص۶۵

[۲] تاجمیری،میرتیمور،فرهنگ عبارات و اشارات حقوقی،اراک، سیاره،۱۳۸۳،ص۱۹۴ به نقل از جعفری لنگرودی،محمدجعفر،مکتب های حقوقی اسلام.صص۱۳۱-۱۳۲

[۳] باقری،احمد؛رنگین کمان،فاطمه،همان،به نقل از کافی جلد۵ص۲۹۲

[۴] تاجمیری،میرتیمور،همان،برگرفته از صص ۱۹۲-۱۹۴

[۵] محقق داماد، سید مصطفی،قواعد فقه بخش مدنی،چاپ بیست و هفتم،تهران،مرکز نشر علوم انسانی ،۱۳۸۹،ص۱۴۱

[۶] بهرامی احمدی،حمید،همان،برگرفته از صص۸۲-۸۴

[۷] مرعشی،سید محمد حسن،قاعده لاضرر،دادرسی، ۱۳۷۶،شماره ۴ص ۵

[۸] همان صفحات ۴-۷

[۹] تاجمیری،میرتیمور؛همان، صص۱۹۰-۱۹۳

[۱۰] قهرمانی،نصر الله،همان،برگرفته از صص۴-۷

[۱۱] مرعشی،سید محمد حسن،همان، ص ۲٫

[۱۲] همان ص ۴

[۱۳] محقق داماد،سید مصطفی، همان،  صص۱۵۷-۱۶۰

[۱۴] بهرامی احمدی،حمید، همان، ص۸۷

[۱۵] همان،به نقل از امام خمینی،رسایل۱/۶۳

[۱۶] محقق داماد،سید مصطفی، همان صص ۱۹۸ تا ۲۰۴

[۱۷] کاتوزیان ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،چاپ نوزدهم،تهران،میزان،۱۳۸۹

[۱۸] از جمله مواد ۱۲۲،۱۲۵،۱۳۹ و ۶۵ همچنین مواد ۹۴۵و۹۴۴