شیخ انصاری (ره) می فرماید:« به شیخ توسی، اسکافی ابن براج و ابن سعید، قول فساد را. و به علامه، شهیدین، و محقق ثانی و جمعی دیگر نظریه عدم فساد را نسبت داده اند.»

شیخ پس از نقل اقوال، خود نظریه عدم سرایت را بر می گزیند(انصاری،۱۳۷۵: ۳۶).

امام خمینی (ره) می فرماید:« مقتضای آنچه در ماهیت عقد و شرط عقد گفتیم، عدم مفسدیت شرط فاسد است»(خمینی، ۱۳۷۹: ۳۶۰).

آیت الله سبزواری می گوید:«عقد همچنان بر صحت خود باقی می ماند، هر چند شرط فاسد باشد»(سبزواری،۱۴۱۶ :۲۳۲).

آیت الله خویی می فرماید:« هرگز شرط فاسد موجب فساد مشروط نمی شود»(توحیدی،۱۳۷۷ :۳۹۱).

۴-۱-۲- دلایل عدم سرایت

معتقدین  به عدم سرایت، به چند دلیل استناد کرده اند:

دلیل اول: شرط هرگز اصل معامله را منوط و معلق نمی کند و الا معامله باطل خواهد شد، خواه فاسد باشد یا نباشد. چرا که تعلیق موجب بطلان عقد می شود. شرط به معنی ربط است و دو شیء را در معامله با یکدیگر مرتبط می سازد. یعنی اصول معامله را با التزام به شرط در تمام موارد شرط افعال اختیاری، پیوند می زند، به گونه ای که اگر التزام به انجام فعل نباشد، بیعی میان آن دو محقق نخواهد شد. این تعلیق موجب بطلان نمی شود. زیرا در اینجا تعلیق به امری است که بافعل موجود می باشد و هر دو علم به وجودش دارند. سپس معامله با تحقق التزام مشروط علیه نسبت به شرط موجود می شود. همان طور که التزام فروشنده برای بیع منوط به ایجاد شرط توسط مشروط علیه در خارج است و در مواردی شارط تصریح می کند که اگر این کار را انجام ندادی، من التزام به معامله ندارم. این تعلیق در فرض عدم اقدام مشروط علیه نسبت به شرط، موجب خیار خواهد شد.

لذا وقتی او چیزی را به شرط ارتکاب حرام یا ترک واجب می فروشد، اصل بیع را به التزام مشروط علیه نسبت به آن حرام منوط کرده و همان طور که التزام خود را نسبت به این بیع منوط به ایجاد آن حرام در خارج کرده است. وقتی مشروط علیه ملتزم به انجام آن حرام می شود(غفلتاً یا عصیاناً) معامله صحیح است، چون شرطش که التزام حرام است، حاصل شده و التزام به حرام در معامله، شرط مخالف کتاب و سنت نیست و حرام نمی باشد. بلکه شرط فی نفسه جایز است و چون شرط حاصل می شود، پس معامله متحقق می گردد و عمومات آن را شامل می شود و وجهی برای بطلان باقی نمی گذارد. لذا مقتضی صحت موجود است و باید بررسی کرد که موانعی در کار هست یا خیر؟

دلیل دوم: عقد با تمام ماهیت خود، با ایجاب بایع، قبل از ایجاب شرط محقق شده و در این شرایط تمام بها در مقابل تمام مبیع قرار گرفته است و احتمال تقسیط نمی رود. هر چند شرط، مؤثر در افزایش و کاهش بهاست، همچون دیگر اوصاف و اضافات. بنابراین، دیگر جایی برای بطلان عقد از ناحیه تقسیط ثمن و لزوم جهالت و غرر نمی ماند(خمینی، ۱۳۷۹ :۳۶۱).

دلیل سوم: عمومات مانند «اوفوا بالعقود» و نیز اطلاقاتی مانند «احل الله بیع» و «اصاله الصحه»  با توجه به اینکه دلیلی بر خلاف یافت نشده، و آنچه مطرح گردید، پاسخ داده شده است. همه دلالت بر صحت عقد می کنند.

مهمترین روایتی که مستند صحت عقد با فساد شرط می باشد، «خبر بریره» است. بریره کنیزکی بود که عایشه او را خریداری نمود. مالکین بریره ضمن فروش کنیزک بر عایشه شرط نمودند که ولاء بریره بر ایشان باقی بماند، پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرمودند:«الولاء لمن اعتق» یعنی « ولاء از آن کسی است که بنده را آزاد سازد» و با این سخن، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند(حر عاملی، ۱۴۱۴: ۶۴).

آنچه در مورد صحت شرط با فساد عقد بیان شده این است که در این موارد فقط شرط باطل می شود و عقد بقوت خود باقی است. زیرا آنچه که شرعاً ممتنع است، شرط می باشد. و در نتیجه «اصل صحت» بحال خود باقی و بر جای خود استوار است و قائلین به صحت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریه خود را پایه ریزی نمودند.

بنا براین، نظر مشهور میان فقها آن است که شروط باطل اثری بر عقد باقی نمی گذارند و عقد کماکان به حیات و صحت خود ادامه می دهد و باطل نمی شود.

۴-۱-۳- دلایل سرایت

دلیل اول: «شرط» در برابر بخشی از «ثمن» قرار می گیرد، ولی مقدار آن مجهول است. و وقتی که بدلیل فسادش ساقط شود، عوض نیز مجهول می شود. شرط جزء عوضین قرار می گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می نماید که موجب جهل به آن عوض خواهد شد، بنابراین شرط مجهول مطلقاً مفسد عقد می باشد.

در پاسخ چنین استدلالی می توان گفت:

اولاً: «بیع» مقابله بین ثمن و مثمن است و شرط گرچه مؤثر در افزایش و کاهش رغبت است، اما در برابر جزئی از ثمن قرار نمی گیرد، خواه شرط فاسد در کنار عوض باشد یا معوض. پس ثمن نسبت به شرط تقسیم نمی شود، لذا جهالتی هم از این بابت پیش نمی آید.

ثانیاً: مبیع مجهول نمی گردد، چون تفاوت میان عوض واجد شرط با کالای فاقد شرط نزد عرف مشخص است، در واقع «ثمن مجرد از شرط» و « ثمن موصوف» معلوم است. پس جهلی در میان نیست. مانند آن که عبدی را به شرط آزاد کردن به هفتاد دینار بفروشد، اما قیمت عبد بدون این شرط میزان دیگری باشد که نزد عرف معلوم است، بنابراین، جهالتی متصور نیست.

ثالثاً: بر فرض قبول جهالت در مبیع، گفته شده، این نوع جهالت مضر نیست. چون جهالت هنگام انشای عقد مضر به صحت است، نه جهالتی که پس از انشای عقد در ناحیه عوض پدید می آید. و این جهالت بعداً حادث شده است و مضر نیست(انصاری، ۱۳۷۵: ۳۵).

دلیل دوم: تراضی بر عقدی واقع می شود که به نحو خاص واقع شده است. پس اگر این خصوصیت متعذر شود تراضی باقی نمی ماند، زیرا با انتفای قید، مقید نیز منتفی می شود. در نتیجه عقدی که متضمن شرطی باشد، تعلق تراضی به هر دو عقد و شرط به طور مجموع بوده است و هرگاه شرط ضمن عقد باطل شود، آنچه که باقی می ماند(یعنی عقد) نیز باطل می شود. و این بواسطه عدم تحقق تراضی نسبت به عقد به طور انفراد است(همان: ۳۶).

در پاسخ به این دلیل گفته شده است:

ارتباط «شرط» و «عقد» مسلم است و جای انکار ندارد، اما سخن در نحوه ارتباط می باشد. ارتباط شرط با عقد به گونه ای نیست که در صورت انتفا یا تعذر شرط، تراضی و توافق انجام شده به کلی منتفی گردد و نیازمند به توافق جدید باشد. نظیر جایی که نقصی در احد العوضین کشف شود یا فقدان بعضی از صفات شرط شده در بیع روشن شود، مثلاً: چنانچه خریدار گندمی معین را با قید بیست تن بودن خریداری کند و پس از معامله معلوم شود که مبیع آن مقدار نیست، هرگز بیع باطل نمی شود و صرفاً موجب«خیار تبعض صفقه» است، در حالی که جزئی از مبیع مورد تراضی مفقود بوده است. یا اگر اتومبیل معینی را با وصف این که رنگش سبز باشد خریداری کرده و سپس معلوم شده که مبیع متصف به وصف مزبور نیست. چنین معامله ای صحیح است «خیار تخلف وصف» مطرح می گردد و به هیچ وجه نیازی به تراضی جدید ندارد. در حالی که یقیناً تراضی اولیه بر مبیع موصف به رنگ خاص انجام گرفته است(همان: ۳۷).

حال به تحلیل رابطه دقیق شرط و عقد پرداخته می شود، بدین شرح که: در همه مواردی که جیزی مطلوب عرف و یا شرع قرار می گیرد و قیدی ضمیمه مطلوب ملحوظ می گردد، قیود مزبور دوگونه است:

الف) برخی قیود رکن مطلوب و مقصود اصلی معامله هستند، به طوری که در صورت فقدان، مطلوب تحقق نخواهد یافت. مثلا: هرگاه فروشنده بگوید«فروختم به تو حیوانی را که در این اتاق است به شرط آن که ناطق باشد نه ناهق» در این مورد ناطقیت رکن و مقوم مورد معامله قرار گرفته که در صورت تخلف مانند آن که اسب در آید، مبیع که حیوان ناطق بوده بر آن صدق نخواهد کرد.

پس در این مورد به دلیل فقدان قید با عنوان خواسته اصلی تطبیق نمی کند و مورد رضای درخواست کننده نیست. این گونه قیود رکن اصلی موضوع را تشکیل می دهند و در صورت انتفای آن ها مطلوب منتفی است.

ب) قید، رکن اصلی موضوع معامله  نمی باشد، بلکه زاید بر اصل مطلوب است و در حقیقت، به شکل تعدد مطلوب می باشد، مانند قید سلامت برای مبیع، و یا آن که آمری به مستخدم خویش خرید توتون اعلا را دستور دهد. در این گونه موارد هر چند مطلوب مبیع سالم و توتون اعلا است، ولی چنان نیست که در صورت فقدان قیود مزبور، مطلوب بکلی منتفی گردد. و مورد توجه فتوای فقها قرار می گیرد.

حال که نکته روشن شد، می گوییم شروط از قیود دسته دوم به شمار می روند و همان ارتباطی میان شرط با عقد برقرار می گردد که در مورد این گونه قیود با مبیع وجود دارد. و در معامله به نحو مطلوب ملاحظه می شوند. پس تخلف آن ها موجب انتفای متعلق رضایت نمی گردد. لذا در صورت بطلان شرط، تراضی بکلی منتفی نیست تا نیاز به تراضی جدید باشد و در نتیجه حکم به بطلان عقد نخواهیم کرد.

عمده استناد بزرگان به آیه شریفه ۲۹ سوره نساء است که می فرماید:« یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم…» یعنی ای اهل ایمان مال یکدیگر را به ناحق مخورید مگر آن که تجارتی باشد که از روی رضایت و رغبت شما انجام گیرد(و سودی ببرید). بر این اساس عقدی که متضمن شرط فاسدی باشد را باطل دانسته و از لحاظ شرع آن را معتبر نمی دانند. و همچنین گفته شده است براساس عموم«العقود تابعه القصود»، شرط باطل، مبطل عقد است. زیرا مقصود امر مرکب از شرط و عقد است و چنانچه شرط باطل شود، بواسطه انتفاء کل بانتفاء جزء، مقصود نیز باطل می گردد. و به عبارت دیگر ترتب اثر هر عقدی متوقف است بر قصد انشاء آن و در عقد متضمن شرط، آن اثری که از انشاء عقد مورد قصد و نظر بوده، مرکب از عقد و التزام به شرط فاسد بوده است. از این رو اثر مورد نظر با فساد جزء آن فاسد می شود یعنی بطلان شرط در هر صورت موجب بطلان عقد است. 

آنچه که از این بزرگان در تبیین این نظریه به استناد عموم «العقود تابعه القصود» بیان شد، در مسایل نکاح از آن تخلف شده است. چنانچه اصاحب قول حکم کرده اند به صحت عقد نکاحی که مشتمل بر شرطی فاسد است. از این رو گفته شده است که با وجود شرط فاسد، اصل بر بطلان عقد است و در مسایل نکاح بایستی اقتصار شود به آن جا که بر صحت عقد اجماع شده و یا حدیثی بر آن دلالت داشته باشد.

خلاصه سخن، به دلایلی که برای سرایت آورده شد، پاسخ های متعددی داده شده است که اگر بعضی از پاسخ ها تمام نباشد، برخی دیگر صحیح و کاملند و مطلوب را اثبات می کنند. در نتیجه می توان گفت ما قول عدم سرایت فساد شرط را می پذیریم.

پس از ذکر این نکته لازم است که این نوع تعهدات مشروع باشند. زیرا بطلان نامشروع امری مسلم و محرز است. شرط نیز گفتیم که تابع عقد است و ماهیت مستقل ندارد بلکه وابسته به عقد می باشد و اگر مخالف شرع باشد حکم به بطلان آن می شود.

برخی از فقهای امامیه عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت، و عدم تحلیل حرام و تحریم حلال توسط شرط را از شرایط صحت شرط عنوان کرده اند و چنانچه شرط با این دو مورد مخالفت کند باطل بوده و در زمره شروط باطل ذکر  می شود(نراقی،۱۴۱۷: ۴۶-۴۷).

قانونگذار در بند سوم از ماده ۲۳۲ قانون مدنی به امر مذکور تصریح دارد. چنانچه «شرط نامشروع» را در زمره شروط باطل آورده است. از طرفی می دانیم ادلّه لزوم وفای به شرط نیز از موارد منصرف است. یعنی هر زمان دلیلی بر بطلان شرط موجود باشد آن را از شمول ادله خارج می کند.

آنچه می تواند بر نامشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان گردد، مخالفت آن با کتاب و سنت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف می باشد. هر چند موارد یاد شده گاه در عرض یکدیگرند. برای مثال: آنچه را که شرع نهی کرده است، قانون نیز به تبعیت از آن منع می کند و یا آنچه که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مخالفت دارد، قانون نیز مخالف آن است.

با این حال بهتر است که مطالب قابل بررسی در این زمینه را به سه مبحث جداگانه تقسیم نموده و هر کدام را به طور مجّزا مورد مطالعه قرار دهیم:

۴-۴-۱- شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه

اگر چه در شرع اصولی منجز و قواعدی مسلم مبتنی بر پایداری مؤمنین بر تعهدات و وفا داری آنان بر شروط خویش پایه ریزی شده است، لکن لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آن است. از این رو چنانچه در عقد شرطی شود که با شرع مخالف باشد آن شرط فاسد است.

در اولین گام بایستی بررسی نمود که شرط اعم از اینکه مستلزم فعلی بوده و یا لازمه ترک عملی باشد، آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر؟

در صورت مشروعیت شرط، چنانچه مستلزم انجام فعلی باشد، انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد، ترک فعل مشروط بر مکلف لازم می شود. اما اگر شرط انجام فعل نامشروعی باشد مثل نکاح دائم همسر پنجم و یا ترک عمل واجبی باشد، چنین شرطی بواسطه مخالفت با شرع، فاسد می باشد.

چنانچه شرط از اموری باشد که شارع آن را نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد، اشتراط فعل یا ترک آن جائز است. زیرا چنین شروطی داخل در اموری که مخالف با کتاب و سنت است، نمی باشد. بنابراین هر شرطی قطع نظر از لزوم اگر شارع دلالتی بر وجوب یا ترک آن نداشته باشد، مانعی در اشتراط آن نیست.

فقهای امامیه در بطلان شرطی که خلاف کتاب و سنت باشد و شری که حرامی را حلال و حلالی  را حرام کند متفق القولند و حکم به بطلان چنین شروطی می دهند، پس لازمه وفاداری به تعهدات و شروط، مشروع بودن آن ها است. چیزی که انجام آن غیر مشروع است در عالم حقوق انجامش غیر مقدور است، و قانون از مشروط له برای انجام چنین شرطی حمایت نمی کند. چیزی را که قانون حمایت از آن نکند حق محسوب نمی شودو در عالم حقوق بلااثر است. علم و جهل طرفین یا یکی از آن ها به نامشروع بودن شرط تأثیر در این امر مکی کند. از اقسام شرط نامشروع شرطی است که برخلاف حکم قانونی باشد. مانند، آن که ضمن عقد نکاح شرط شود که حق طلاق با زوجه باشد و یا آن که زوج حق طلاق زوجه خود را ندارد. (امامی،۱۳۸۸: ۲۷۸).

ماده ۱۱۳۳قانون مدنی مقرر می دارد:« مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق بدهد» زیرا چنان که از مواد مربوط به طلاق معلوم می گردد اختیار زوج در طلاق حکم است و قابل انتقال و اسقاط نمی باشد و شرط مزبور برخلاف قانون است.

۴-۴-۱-۱- مخالفت شرط با کتاب و سنت

شرط خلاف کتاب و سنت یا به اصطلاح «شرط غیر مشروع» نیز باطل است. البته این شرط خود بر سه قسم است:

الف) شرط حرام: مفاد شرط زمانی الزام آور است که شرع آن را واجب کند، در حالی که فعل حرام هیچ گاه به عنوان اولی واجب نمی شود.مانند: قتل یه انسان محترم یا شرب خمر. هر چند ممکن است به عنوان ثانوی واجب گردد. مثل شرب خمر برای حفظ جان. به هر حال عنوان شرط، عمل حرام را متصف به عنوان ثانوی نمی کند و حرمت آن عمل مانع از نفوذ شرط خواهد شد(اسدی نژاد، ایمان پور، تندکار بالا جورشری:۱۳۹۰: ۵).

ب) شرط مخالف احکام و قوانین الهی: مانند آن که ضمن عقد بیع بر یکی از طرفین به نحو شرط نتیجه شرط شود که زوجه او مطلقه باشد و یا شخص اجنبی وارث او شود. دلیل بطلان این گونه شروط، اخبار صریحی است که به آن ها اشاره شد، از قبیل« شرط الله اسبق من شرطکم» یعنی شرط خدا مقدم بر شرط شما است.

ج) شرط محلل حرام و محرم حلال: چنانچه در ضمن عقد شرط شود که عمل حرامی برای مشروط له حلال باشد و یا عمل حلالی برای او حرام باشد، شرط باطل است.

در شروط دسته اول مشروط علیه متعهد به انجام دادن عمل حرام می شود اما شروط اخیر حکم الهی را تغییر می دهد، یعنی به موجب آن عملی که شرعاً از محرمات و یا اعمال حلال است، تغییر می کند و مباح یا حرام است.

و همچنین شروط اخیر با شروط دسته دوم متفاوت است زیرا چه بسا مفاد شرط در دسته دوم حرام و حلال نباشد و شارع در آن مورد فقط حکم وضعی داشته باشد، مثل احکام وراثت که از احکام وضعی است نه تکلیفی. اما دلیل باطل بودن شروط دسته سوم، روایات صریحی است که بر عدم نفوذ آن ها دلالت دارد.

در مخالفت با کتاب و سنت گفته شده است  که شرط نباید با حکم شرعی اقتضائی مخالفتی داشته باشد. برای مثال چنانچه کسی را برای عملی اجیر نماید به شرط آن که در ظهر رمضان روزه اش را افطار کند، چنین شرطی به واسطه اینکه با امری مخالفت دارد که مقتضای آن حکم شرعی است، باطل می باشد.