قانون مدنی ایران نیز جز در مواردی که در قانون استثناء شده، اعمالی را که به صراحت حکایت از قصد و رضا کند- به جای الفاظ در ردیف آنها- به عنوان ایجاب پذیرفته است و در ماده ۱۹۳ می گوید: «انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد؛ مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. همچنین دکتر شهیدی می فرمایند: «ابراء به هر وسیله ای که عرفاً دلالت بر آن کند اثبات می گردد خواه لفظ باشد، مانند آنکه به مدیون بگوید، طلبم را بخشیدم و دیگر به من بدهکار نیستی و نظایر آن، و یا عملی غیر لفظی باشد: مانند آنکه طلبکار اصل سند عادی طلب خود را که به امضای بدهکار رسیده است به او تسلیم کند یا آن را پاره کند و قرائنی برخلاف این دلالت عرفی موجود نباشد»[۳۰].

۲-۵- آثار ابراء

۵-۱- سقوط طلب

اثر اصلی ابراء، سقوط طلب و برائت مدیون است. این سقوط، برحسب اراده طلبکار، ممکن است ناظر به تمام یا بخشی از طلب باشد. زیرا، ابراء احسان است نه داد وستد، پس تبعیض در آن زیانی به بدهکار نمی رساند. ابراء سقوط طلب پرداخت نشده است؛ همانند وفای به عهد طلب را از بین می برد ولی نباید آن را نوعی پرداخت یا در حکم آن انگاشت. پس اگر طلبکار یکی از مسئولان پرداخت دین را ابراء کند، او نمی تواند به عنوان پرداخت کننده به مدیون اصلی یا سایر مسئولان رجوع کند. ماده ۳۲۱ ق.م در مورد غصب این قاعده را اعمال کرده است. می دانیم که هرگاه مال مغصوب چند دست بگردد، همه متصرفان به عنوان غاصب نسبت به پرداخت مثل یا قیمت مال تلف شده در برابر مالک مسئولند. همچنین می‌دانیم که اگر مالک به غاصبی رجوع کند که مال در دست او تلف نشده است و او خسارت مالک را بپردازد، می تواند به غاصبان بعد از خود یا به آخرین متصرف رجوع کند. در چنین فرضی ماده ۳۲۱ ق.م اعلام می کند: «هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند. حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت…». پس، ابراء ذمه در حکم پرداخت دین نیست، وگرنه به غاصب ابراء شده حق می‌داد به دیگران رجوع کند. در نتیجه، باید پذیرفت که ابراء، سقوط طلب پرداخت نشده است و نباید آن را در حکم پرداخت دین شمرد. برای مثال، اگر زن ذمه شوهر را از مهر ابراء کند سپس شوهر پیش از نزدیکی او را طلاق دهد، حق ندارد نیمی از مهر را از زن بگیرد. (ماده ۱۰۹۲ ق.م)

طبیعی است که سقوط طلب انحلال تضمین های آن را هم به دنبال داشته باشد. برای مثال اگر بدهکار ابراء شود وثیقه طلب نیز از بین می رود و عقد رهن هم منحل می شود، خواه وثیقه ملک مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا قرار دادگاه. این قاعده در مورد وثیقه های دینی نیز اجراء می شود. پس، اگر دارنده سفته متعهد (صادر کننده) را ابراء کند، ضامنان و ظهرنویس ها نیز بری می شوند، هر چند که سقوط تعهد آنانا موضوع انشاء دارنده قرار نگرفته باشد. زیرا، سقوط تضمین های قهری است و لزومی ندارد که در اراده ابراء کننده بگنجد.

بند ۳ ماده۷۵۶ ق.م. همین قاعده را در مورد کفالت اجراء کرده است: تعهد کفیل به احضار مدیون، تضمینی است برای طلب مکفول له، زیرا اگر مدیون را در محضر دادگاه بیاورد به وصول طلب کمک کرده است و هرگاه این تعهد را به جا نیاورد باید خود آن را بپردازد[۱]. پس، در صورتی که ابراء مکفول له سبب بری شدن کفیل شود، در واقع تضمین طلب به تابعیت از سقوط اصل آن از بین رفته است. این نتیجه را ماده ۷۴۶ اعلام می کند: زیرا، در بند ۳ ماده و در شمار مواردی که کفیل بری می شود، می خوانیم: «در صورتی که ذمه مکفول به نحوی از انحاء از حقی که مکفول له بر او دارد بری می شود»، و بدیهی است که یکی از آن انحاء ابراء است.

برعکس، انحلال تضمین طلب باعث سقوط اصل طلب نمی شود، چنانکه صرف نظر کردن از رهن به اصل طلب صدمه نمی زند و دائن می تواند به سایر اموال مدیون رجوع کند.

بخش هشتم  ابراء یکی از مسئولان متضامن

از مفاد ماده ۳۲۱ ق.م قاعده دیگری استنباط می شود که به موجب آن هرگاه طلبکار یکی از کسانی را که در مورد پرداخت طلب مسئولیت تضامنی دارند ابراء کند، دیگران نیز خود به خود بری می شوند. زیرا، حکم قانون ناظر به موردی است که مالک (طلبکار) ذمه یکی از غاصبان (مسئولان متضامن) را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب تلف شده ابراء می کند و در نتیجه این اقدام حق رجوع او را نسبت به سایر غاصبان از بین می رود. این قاعده از طبیعت تضامن ناشی می شود و هیچ ارتباطی به سبب آن (غضب) ندارد.

زیرا، فرض این است که هر یک از مسئولان، در عین حال که خود مدیون یا مسئول است، ضامن دیگر مسئولان نیز هست. پس در موردی که طلبکار یکی از آنان را ابراء می کند. دیگران هم ضامن او محسوب می شوند و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می‌گردد. البته سقوط دین ضامنان در صورتی است که مقصود طلبکار ابراء یکی از آنان از اصل دین باشد. اگر طلبکار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یکی از آنان ساقط کند. این اقدام سبب برائت دیگران نمی شود، زیرا مانند این است که او را از شمار مسئولان دین خارج کند، بدون اینکه به اصل آن صدمه بزند.

همچنین، طلبکار می تواند ابراء را مقید به سهم یکی از مسئولان کند و حق خود را نسبت به دیگران محفوظ دارد

اگر ابراء عقد دانسته شود، مادام که مورد قبول قرار نگرفته است، ابراء کننده می تواند از ایجاد عدول کند؛ ولی در صورتی که ابراء را اسقاط و ایقاع بدانیم با ایجاب داین، دین ساقط می شود و قابل عدول و رجوع نیست، چون با سقوط دین و زوال آن، موضوعی باقی نمی ماند تا اعاده شود.

همچنین در جامع الشتات آمده است: «هرگاه شخصی حق بر ذمه شخص دیگر داشته باشد و آن حق را ابراء نماید، اگر آن حق عین نباشد و در ذمه آن فرد باشد به محض ابراء ساقط می‌شود خصوصاً با قبول ان شخص و دیگر نمی تواند رجوع کند اما اگر ین باشد پس ابراء منصرف به هبه می شود و در هبه هرگاه ذی رحم و معوضه نباشد مادامی که عین در ید او باقی است می تواند رجوع کند و هر گاه هبه ذی رحم و معوضه باشد و عوض آن را هم گرفته باشد دیگر نمی تواند رجوع کند».

همچنین دکتر شهیدی می آورد: «ابراء سبب سقوط تعهد و آزادی ذمه مدیون در برابر داین می شود و پس از آن، برخلاف موارد معمول در عقد هبه، طلبکار نمی تواند از ابراء رجوع و طلب خود را درخواست کند، مگر آنکه ابراء مشروط به شرطی شده باشد که در صورت تخلف، داین حق رجوع خواهد داشت

بعد از مشخص شدن تعریف و ماهیت ابراء و همچنین ارکان و شرایط آن نوبت به این می‌رسد که ببینیم آیا این عمل یک طرفه حقوقی رایگان است یا نه می توان در برابر آن عوض قرارداد؟

حقوق دانان معتقدند که ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض با حقیقت ابراء سازگار نیست برای بررسی بیشتر در این زمینه نظر برخی از حقوقدانان را در زیر می‌آوریم:

در سقوط تعهدات آمده است[۴۰]: «ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض و یا حتی درج شرط عوض در آن با حقیقت ابراء و ظاهر ماده ۲۸۹ ق.م سازگار نیست. زیرا، ماده ۲۸۹ ق.م ابراء را عبارت از صرف نظر کردن داین از حق خود دانسته است و معنی صرف نظر کردن از حق، اسقاط حق به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و پیدایش تعهد و التزامی از طرف اوست، هر چند که این تعهد فرعی و به صورت شرط باشد.» همچنین دکتر حسین صفایی می نویسد[۴۱]: ابراء به اعتقاد علمای حقوقی یک عمل مجانی است و چنانچه عوضی در مقابل آن قرارداده شود، ابراء محقق نمی گردد.

دکتر معزی نیز می نویسد[۴۲]: ابراء رایگان است و از تعریف ابراء چنین برمی آید که آن بلاعوض است زیرا در صورت وجود عوض سقوط دین به اراده هر دو طرف منوط می شود و عمل مذکور دیگر ابراء نامیده نمی شود.

از دیگر حقوق دانانی که قائل به مجانی بودن ابراء هستند آقای مصطفی عدل است که در این زمینه بیان می دارند که[۴۳]: اگرچه بلاعوض بودن ابراء در ماده ۲۸۹ ق.م قید نشده است ولی این شرط هم از کلمه «ابراء» و هم از عبارت «صرف نظر نماید» کاملاً استنباط می شود، چه صرف نظر کردن از حق وقتی متصور است که صاحب حق آن را مجاناً واگذار نماید والا ممکن نیست در مورد کسی که برای واگذاردن حق خود، عوض دریافت می کند گفته شود آن کس از حق خود صرف نظر کرده است. پس اگر قدری تعمق نماییم ملاحظه خواهیم کرد که ابراء بی شباهت به هبه نیست، زیرا ابراء کننده به وسیله صرف نظر کردن از حق خود چیزی را که متعهد، مدیون او بوده به خود متعهد مجاناً و بلاعوض واگذار می کند ولی از این شباهت نباید سوء استفاده کرد و ادعا نمود که ابراء هم مثل هبه در موارد خاصی قابل رجوع است.

معذلک در موردی که متعهدله با اخذ چیزی کمتر، از موضوع تعهد صرف نظر می نماید، این امر نسبت به تفاوت قیمت بین شی ء مأخوذ و چیزی که مورد تعهد بوده است ابراء محسوب می شود. از میان حقوقدانان برخی از آنان نظری متفاوت با آنچه بیان شد دارند. مثلاً؛ دکتر امامی می فرمایند[۴۴]: حقوق دانان بر آنند که ابراء مجانی است و چنانچه عوض در مقابل قرارداد داده شود ابراء باطل می گردد. به نظر می رسد که م توان بر مدیون ضمن آن شرط عوض کرد و از این نظر ا حتیاج به قبول پیدا می کند و ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد. تصور نشود که شرط عوض خلاف مقتضای ابراء است، زیرا ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق نمی شود ولی هر گاه مستقیماً عوض در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد است و ابراء نمی باشد.

همچنین دکتر لنگرودی قائلند بر اینکه[۴۵]: ابراء همیشه به صورت ایقاع و رایگان نیست ممکن است به صورت عقد معوض درآید. مثلاً، در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، ذمه متعهد از تعهد سابق، بری می شود و لکن نه به طور رایگان، بلکه در برابر آن، تعهد جدید پدید می‌آید که اسقاط تعهد قدیم، در عوض قبل تعهد تازه، از طرف متعهد سابق است پس تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، نمونه ای از ابراء به عوض است.

ابراء به عوض همیشه به صورت تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین نیست. ممکن است ابراء به عوض در خارج از عنوان تبدیل تعهد هم دیده شود. مثلاً، زوجه از زوج طلبی دارد، در برابر ابراء ذمه زوج،‌ از شوهرش طلاق خلع می گیرد. طلاق، موجب اسقاط رابطه زناشویی است پس دو اسقاط با هم مبادله شده اند: الف- اسقاط رابطه زناشویی از طرف زوج ب- اسقاط طلبی که زوجه از زوج داشت و آن را «فدیه طلاق خلع» قرار داده است. ابراء ذمه زوج در این مثال، معوض است.

پس بین ابراء به عوض و تبدیل تعهد، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد به این شرح:

الف- تبدیل تعهد، بدون ابراء به عوض. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار داین یا مدیون.

ب- ابراء به عوض بدون تبدیل تعهد. مانند: مثال اسقاط طلب زوجه در طلاق خلع.

ج- ابراء به عوض با تبدیل تعهد. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین که عنوان ابراء به عوض را هم دارد.

در صحت ابراء، اقرار مدیون به دین شرط نیست و ابراء کننده می تواند با وجود انکار مدیون، داین را ابراء کند و اگر مدیون منکر، بعد از ابراء به دین اقرار کند، این اقرار بی اثر است، مگر اینکه منشأ دین پس از ابراء باشد. ولی اگر وصی اقرار کند که جمیع حقوق متوفی را استیفاء کرده و پس از آن، علیه کسی برای دریافت طلب متوفی اقامه دعوی کند، این دعوی مسموع است؛ چون احتمال جهل وصی نسبت به دین مور مطالبه و مکتوم بودن آن در زمان اقرار وجود دارد.

همچنین اگر وارث اقرار کند که جمیع مطالبات موروث را وصول کرده است و پس از آن از شخصی طلب متوفی را مطالبه کند، این ادعا به دلیل سابق استماع می شود، مگر خلاف آن ثابت شود[۴۶].

۲-۹- ابراء از دینی که سبب آن ایجاد شده است

ماده ۶۹۱ ق.م ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد شده ولی هنوز بر ذمه قرار نگرفته است، نافذ می داند: یعنی پذیرفته است که مقتضی و زمینه ایجاد دین، همانگونه که وجود دارد، بر عهده ضامن قرار گیرد و برای او کارساز شود. نویسندگان نیز بر همین مبنا ضمان از مال جعاله پیش از عمل مطلوب، نفقه آینده زن و بسیاری از این گونه را درست شمرده اند. اکنون، باید دید آیا بر همین مبنا می توان مدیون را از دینی که سبب آن ایجاد شده و هنوز ثابت بر ذمه نیست ابراء کرد؟

عده ای از نویسندگان به این سئوال پاسخ منفی داده اند، مثل دکتر امامی و دکتر شهیدی، با وجود این به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا، در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحقق آن مشروط به امر دیگری است، در واقع تعهد معتبر و دینی به وجود آمده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است.

برای مثال، همین که جاعل ملتزم به دادن مالی در برابر انجام کاری شود و عامل آن را بپذیرد، تعهد بین آن دو ایجاد شده است و همین رابطه سبب ایجاد دینی معلق است که پس از اجرای کار مطلوب تحقق می یابد. پس، ابراء ذمه جاعل در این حال به منزله انحلال تعهد، خنثی کردن سبب و قطع رابطه الترام با انجام دادن کار است

۱۰-۱- ضمن فروش مالی، ابراء ذمه ثالث از دینی که به خریدار دارد بر خریدار مزبور شرط می شود و خریدار پس از عقد، ذمه ثالث را ابراء می کند. در صورتی که معامله بعداً به وسیله فسخ یا اقامه منفسخ شود چه شخصی باید معادل دین مزبور را به خریدار ایفاء کرد. فروشنده یا ثالث؟

می دانیم که ابراء ذمه ثالث، عمل  حقوقی است که چون در این مسئله به صورت شرط در ضمن بیع درج شده است، انشای مستقل نداشته و تحقق آن در عالم حقوق وابسته به تحقق معامله مشروط می باشد، بدین جهت، ممکن است بدواً به نظر برسد که با انحلال معامله ابراء نیز منحل شده و نتیجتاً دین مجدداً به ذمه ثالث برمی گردد و در این حال مدیون موظف به ایفای دین خود می باشد نه بایع. اما با مطالعه ماهیت و وضعیت ابراء چنین استتنباط می شود که فروشنده موظف به رد معادل دین به خریدار خواهد بود نه مدیون سابق، زیرا ابراء یک ایقاع لازم است و پس از سقوط دین و برائت ذمه، اشتغال مجدد ذمه ثابت جز به اراده خود او امکان ندارد بنابراین، ابراء را می توان ر حکم اتلاف مال موضوع دین دانست که چون به خواسته بایع انجام گرفته است. همین شخص موظف به رد معادل آن به مشروط علیه به هنگام فسخ یا اقامه معامله مشروط می باشد.

۱۰-۲- اگر داین به تصور اشتباه زنده بودن مدیون ذمه او را ابراء کند و بعد معلوم شود که مدیون فوت کرده است، یا به تصور نادرست فوت مدیون، ذمه وارث او را ابراء کند. سپس کشف شود که مدیون زنده بوده است، آیا دین ساقط خواهد شد یا خیر؟

به نظر می رسد که در ابراء همانند هبه و وصیت تملیکی و نظایر آن، معمولاً شخصیت مدیونی که دین از ذمه او ابراء می گردد، مورد نظر داین و علت اصلی اسقاط دین است. بنابراین، جز در مواردی که خلاف این امر ثابت گردد، اشتباه در زنده بودن یا فوت مدیون که موجب اشتباه در شخص مدیون می گردد. باید مسبب بطلان ابراء تلقی شود و این امر را می توان به کمک یک تحلیل از وحدت ملاک ماده ۲۶۵ ق.م استفاده کرد: زیرا اینکه دادن مال ظاهر در عدم تبرع است بر این امر مبتنی است که معمولاً بدون یک علت نزدیک و متعارف یعنی مادی، مالی به دیگری داده نمی شود. از اینجا می توان نتیجه گرفت که در هر تصرف مالی، باید علتی را جستجو کرد که معمولاً و به طور متعارف شخص را وادار به تصرف می کند. پس اگر در موردی مسلم شود که شخصی مال خود را به قصد تبرع به دیگری داده است، از نظر حقوقی این عمل او را باید معلول یک علت متعارف نزدیک و مربوط به شخصیت گیرنده مال دانست، نه معلول یک علت وسیع غیرمتعارف، مانند انسان بودن گیرنده مال، شخصی که مالی را تبرعاً به دیگری می دهد معمولاً خصوصیتی را در گیرنده مال مورد نظر قرار می دهد و مال را به دیگری به صرف اینکه او یک انسان است نمی دهد. بنابر آنچه گفته شد اشتباه در شخص مدیون باید موجب بطلان ابراء دانسته شود، مگر اینکه ثابت شود مقصود داین، اسقاط اصل دین بوده است

در این فصل سعی شد که ماهیت ابراء، ارکان ابراء، آثار ابراء و کلیاتی دیگر پیرامون ابراء آورده شود تا به شناتی هر چند مختصر از آن عمل حقوقی دست یابد در فصل آینده انشاءالله سعی خواهد شد تا با مقایسه ابراء با اعمال حقوقی دیگر به این هدف نزدیک تر شویم.

[۱] دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین

۲- مرتهن، راهن را ابراء کند و در حکم ابراء است اقاله ای که مسقط ثمن (دین) باشد.

۳- مورد سوم اینکه مرتهن حقش را نسبت به مال الرهن اسقاط کند یعنی عقد را فسخ کند.

مسأله ای که در اینجا مطرح می شود این است که اگر مرتهن بعض از طلبش را قبض کند یا بعض دین را ابراء کند آیا حکم این مسأله مثل جایی است که تمام طلبش را قبض کند و یا تمام طلبش را ابراء کند؟

این احتمال وجود دارد، چرا که رهن در مقابل مجموع دین من حیث المجموع واقع شده است و حال که بعض از دین مرتفع شده پس ضرورتاً مجموع آن از بین می رود چون مجموع ارتفاع بعضی اجزائش از بین می رود پس با توجه به این نظر رهن باطل می شود به خاطر اسقاط جزی از دین اگر چه که کم باشد. در اینجا احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن، این است که رهن برای مقدار باقیمانده از دین باقی بماند چرا که رهن گرفتن ظهور در وثیقه بودن دارد برای تمام اجزاء دین و اینکه غرض استیفاء تما دین است این نظری است که شهید در دروس آن را تقویت کرده است[۱].

در مسأله هنگام اطلاق (بدون وجود شرطی) احتمال سومی وجود دارد و آن اینکه اجزاء رهن در مقابل اجزاء دین قرار می گیرند و رهن بر اجزاء دین تقسیم می شود همانطور که این مقتضای هر معاوضه ای است. پس اگر راهن در بعض دین ابراء شد به همان میزان از رهن منکف می شود پس اگر نصف باشد، نصف از رهن آزاد می شود و اگر ثلث از دین ابراء شود ثلث رهن آزاد می شود و این احتمال موجه است چون اطلاق در معامله مقابل دو امر قرار می گیرد که آن را اقتضاء می کند، مگر اینکه اشکال شده به جای که اگر جزیی از مال الرهن تلف شود پس این اقتضاء می کند که باقی رهن برای مجموع دین نیز باقی نماند بلکه در مقابل جزئی از رهن باشد که به اندازه اش ممکن است این اشکال اینگونه دفاع شود که غرض به استیفاء همه دین تعلق می گیرد و مرجع این مطلب نیز دلالت عرف بر این معنی است.

«پس با ابراء بعض دین رهن منفک نمی شود و برای باقی دین رهن باقی می ماند تا اینکه چیزی از دین باقی نماند چون که رهن وثیقه است برای مرتهن در قابل همه دین.

تا به اینجا ابراء در رهنی مورد بررسی قرار گرفت که مدیون واحد باشد اما در صورتی که مدیون ها متعدد باشند به این صورت که دو نفر از فردی چیزی را به دین گرفته باشند و وثیقه ای را به عنوان رهن برای آن دین قرار داده باشند، اولا: آیا این رهن صحیح است؟ و ثانیاً بر فرض صحت در صورت ابراء و یا پرداخت یکی از مدیونین حکم این رهن چگونه است؟ جواب سئوال اول این است که این رهن صحیح می باشد چرا که رهن مشاع نزد ما امامیه و جایزاست و ثانیاً: اگر یکی از دو مدیون سهم خودش را پرداخت نمود و یا مستحق (مرتهن) او را از سهمش ابراء نمود، سهم او از رهن منفک می شود اما حق مطالبه قسمت از مرتهن را ندارد. ولی اگر مرتهن با اذن راهن دیگر رهن را تقسیم کرد این قسمت صحیح است و لیکن اگر به غیر اذن او باشد قسمت صحیح نمی باشد، خواه رهن از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضا و حضور شریک دیگر ممکن باشد مانند: مکیل و موزون و یا از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضایت و حضور شریک دیگر ممکن نباشد، مانند عقار و اراضی و حیوان[۲].

مال مرهونه بعد از انفساخ عقد در دست مرتهن به صورت امانت مالکی باقی می ماند نه امانت شرعی. و از لوازم امانت مالکی عدم وجوب تسلیم به مالکش است مگر با مطالبه، بر خلاف امانت شرعی. چون که رهن به منزله ودیعه می باشد و مرتهن ضامن آن نیست مگر اینکه راهن رهن را مطالبه کند و مرتهن از رد ان بعد از مطالبه امتناع کند.

مسأله دیگری که در باب رهن باقی است این است که اگر بعد از ابراء دین یا هبه دین به راهن، رهن در دست مرتهن هلاک شود و منعی بعد از ابراء ایجاد نکرده باشد و بدون هیچ علتی هلاک شود، ضمانی بر مرتهن نزد امامیه وجود ندارد اما اگر مرتهن دین را استیفاء کند سپس رهن در درست مرتهن هلاک شود بر مرتهن رد آنچه را که استیفاء کرده به کسی که از او گرفته است واجب است و فرق این دو مورد در این است که ابراء، دین را ساقط می‌کند به خاطر وجود مسقط و استیفاء دین را ساقط نمی کند بلکه آن را مقرر می سازد.

۲-۱- ابراء ذمه ضامن و مضمون عنه توسط مضمون له

هرگاه ضمان به وجه معتبر محقق شود شرعاً ما از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و مضمون عنه از حق مضمون له بری الذمه می شود و حق فقط در ذمه باقی می ماند اگر ضمان به اذن او باشد.

بنابراین اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند اثری بر ابراء مترتب نمی شود و ابراء لغو است چرا که با ضمان مال به ذمه ضامن منتقل شده است و ذمه مضمون عنه از حق مضمون له بری شده لذا ابراء با محل ابراء برخورد نمی کند، بلکه اگر مضمون له ذمه ضامن را ابراء کند هر دوی ضامن و مضمون عنه بری الذمه می شوند. اما برائت ضامن به خاطر این است که ذمه اش برای مضمون له مشغول است پس هرگاه او را ابارء کند ذمه اش بری می‌شود و اما ذمه مضمون عنه بری می شود چرا که ضامن نمی تواند به او رجوع کند مگر به آنچه که پرداخت کرده باشد و با ابراء پرداختی صورت نگرفته که بتواند به او رجوع کند.

حقوق دانان نیز نظری شبیه به نظر فقهای امامیه دارند. برای مثال دکتر صفایی می فرمایند: اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند ضامن بری نمی شود. مگر اینکه مقصود ابراء از اصل ین باشد (ماده ۷۰۷ ق.م)؛ زیرا با انتقا دین به ذمه ضامن دیگر مضمون عنه بدهکار نیست تا ابراء ذمه او تأثیری داشته باشد اگر طبق قرارداد یا قانون ذمه مضمون عنه باقی باشد باز هم ابراء او از جانب بستانکار موجب برائت ذمه ضامن نخواهد بود مگر اینکه مقصود ابرائ از اصل دین باشد[۳].

مطابق ماده ۷۱۸ هر گاه مضمون له ذمه ضامن را ابراء نمود ضامن و مضمون عنه هر دو بری الذمه خواهند شد.

۲-۲- ابراء ذمه ضامن در ترامی ضمان

در ترامی ضمان اگر مضمون عنه (کسی که دین بر عهده اوست) ابراء شود همه افراد بری الذمه می شوند چون که اگر حق از اصل ساقط شود از فرع هم ساقط می شود و اگر مضمون له، ضامن اول را ابراء کند حق از ذمه ضامنین بعدی ساقط می شود چرا که ضامن دوم و سوم و… فرع ضامن اول هستند و وقتی اصل بری شود فرع هم بالتبع بری می شود ولی اصل با برائت فرع، بری نمی شود پس اگر ضامن دوم ابراء شو ضامن اول و کسی که دین بر عهده اوست بی نمی شوند ولی ضامن سوم بری می شود چون که ضامن سوم فرع ضامن دوم است و اگر ضامن سوم را مضمون له ابراء کند فقط او بری می شود و کسی که دین بر عهده اوست و ضامن اول و دوم بری نمی شوند البته همه این مطالب بنا بر قولی است که طلبکار حق مطالبه از هر کدام از ضامنین و مضمون عنه را دارد.

بنابر قول که مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن را دارد، مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن آخری را دارد پس اگر مضمون له او را ابراء کند او بری می شود و اگر ابراء نکند این ضامن تنها کسی است که مضمون له حق مطالبه از او را دارد و با ابراء مضمون عنه و ضامن های دوم و سوم، دین از ضامن آخری ساقط نمی شود چون که مضمون له کسی را ابراء کرده که حقی برای او در ذمه او نبوده است.

همه فقها اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه و مطالبه چیزی را ندارد مگر اینکه دین را به مضمون له ادا کند چرا که ذمه مضمون عنه به چیزی مشغول نمی گردد مگر بعد از اداء دین، بنابراین که ضمان با اذن مضمون عنه باشد. همچنین اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر به مقدرای که به مضمون له پرداخته است پس اگر مضمون له ضامن را از دین ابراء کند ضامن نمی تواند به مضمون عنه رجوع کرده و چیزی مطالبه نماید. بنابراین اگر مضمون له او را از بعض دین ابراء کرد و بعضی دین را از او طلب نمود ضامن فقط حق رجوع به مقداری از دین که پرداخت کرده است را دارد و برای این مطلب به روایتی از امام صادق (ع) استدلال شده که از امام  صادق (ع) سئوال شد در مورد مردی که از دیگری ضمانت کرده است سپس با مضمون له مصالحه کرده اند؟ امام فرمودند: برای ضامن نیست مگر آن مقداری که بر آن مصالحه کرده است.

در حقوق مدنی ما نیز به این مطلب اشاره شده است مثلاً دکتر بروجردی می آورد[۵۹]: ضامن وقتی حق رجوع به مضمون عنه را دارد که ضمانت با اذن او باشد و دین را نیز ادا کرده باشد آن هم به مقداری که ادا کرده است. پس اگر مضمون له یا ضامن دین را به نصف یا ثلث صلح نمود یا او ذمه مضمون عنه را از قسمتی از دین ابراء کرد، ضامن نسبت به مقداری از دین که از ذمه او به سبب صلح یا ابراء ساقط شده است حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت. چنانچه ماده ۷۱۹ ق.م مقرر داشته است «هرگاه مضمون له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجاناً دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

و در ماده بعد مقرر گردیده: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند[۶۰]. مشهور بین فقها این است که با تحقق حواله حق از ذمه محیل به ذمه محال علیه منتقل می شود و محیل از حق محتال بری الذمه می شود و متوقف بر ابراء محتال نیست و به مجرد حواله این برائت حاصل می شود.

برای رأی مشهور نیز به دلایلی اشاره شده است که از آن جمله اجماعاتی که حکایت از این دارند که به مجرد حواله حق منتقل می شود، علاوه بر این، به نصوصی استدلال شده که همه مطلق هستند و ادله لزوم وفاء به عقود که در کتاب و سنت هستند نیز عام می باشد. چرا که معنی حواله انتقال حق است از زمان انعقاد حواله به خاطر رشه اشتقاق حواله که تحویل است، پس وقتی حواله محقق شد باید مبدأ و ریشه آن که تحویل است نیز محقق شود و ابراء یا قبل از انتقال حق از ذمه محیل ممکن است صورت گیرد و یا بعد از آن. اولی که ابراء قبل از انتقال باشد مستلزم بطلان حواله است، چون بعد از ابراء چیزی بر ذمه محیل نیست که به دیگری حواله شود و دومی که ابراء بعد از حواله صورت گیرد نیز مستلزم تحصیل حاصل است چون محیل با حواله بری الذمه می شود پس نیازی به ابراء دیگری نیست.

۴-۴- ابراء در عقد کفالت

کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می‌گویند.

کفیل موظف است به تعهدی که دارد عمل نماید و ذمه او در مقابل این تعهد مشغول می‌باشد تا زمانی که بنا به دلیلی برای او برائت حاصل شود.

هرگاه مکفول له کفیل را ابراء کند مکفول از دین بری الذمه نمی شود ولی اگر مکفول را از حقی که کفیل بر آن کفیل شده است ابراء کند کفیل نیز بری الذمه می شود.

لنگرودی می نویسد مقصود مقئن در بند ۴ م ۷۴۶ قانون مدنی از بری کردن کفیل آن است که مکفول له کفیل را ابراء کند و به او بگوید که تعهد احضار که به سود من رده ای از عهده ات ساقط باشد.

اما آیا ابراء در این مورد، معنی دارد؟ به موجب مبانی حقوق مدنی (م ۱۴۰ ق.م)  عقد، علت تعهد است، عقود منشأ تعهدات هستند، حال اگر عقد مستمری (مانند کفالت) داشته باشیم با وجود اینکه عقد، منحل نشده و به حال خود باقی است آیا می توان تعهد ناشی از عقد را ابراء کرد؟ یعنی با وجود علت آیا می توان معلول را از بین برد؟

به نظر دکتر لنگرودی جواب منفی است و بیان می کند که اینجا باید فسخ عقد را به کار برد نه ابراء را توضیح اینکه اگر کفالت به صورت عقد معوض نباشد، عقدی است که از طرف کفیل، لازم و از طرف مکفول له، جایز است و او می تواند با بهره گرفتن از این حق، عقد کفالت را فسخ کند و در نتیجه تعهد کفیل، ساقط می گردد اما از آنجا که از قدیم فقهاء مسلمین در این مورد ابراء کفیل را به کار برده اند مقنن قانون مدنی هم دنبال هروی کرده است و در صورت ابراء کفیل، اصیل بری الذمه نخواهد شد[۶۱].

۴-۴-۱- ابراء در ترامی کفالت

ترامی کفالت این است که از کفیل اول. دیگری کفالت کند و از کفیل دوم، فرد سومی کفالت کند و به همین ترتیب در ترامی کفالت. بر اخری احضار کسی است که از او کفالت کرده واجب می شود و بر هر کدام از کفیل ها احضار مکفولی که مقدم بر اوست واجب می شود تا جایی که به مدیون منتهی شود.

حال اگر در این ترامی کفالت مکفول له، بدهکار اول (مکفول اول) را ابراء کند همه کسانی که متأخر از او هستند بری می شوند. چون که کفالت با سقوط حق، ابراء زائل می شود و اگر غیر مکفول اول را ابراء کند یعنی حق کفالت را از او ساقط کرده است او و مابعدش بری می شوند ولی کفیل اول بری الذمه نمی‌شود و به همین ترتیب ادامه پیدا می کند.

نظر حقوق دانان در این مسأله نیز موافق با نظر فقهاء می باشد. برای مثال دکتر بروجردی می‌نویسد: مطابق ماده ۷۵۰ ق.م ر صورتی که شخصی کفیل باشد و دیگری کفیل او و هکذا، هر کفیل باید مکفول خود را حاضر کند و هر کدام که مکفول اصلی را حاضر کرد او و سایرین بری می شوند. لذا اگر کفیل اول، مکفول خود را که عبارت از شخص مدیون باشد، احضار کرد همه کفیل ها بری خواهند شد. زیرا کفیل‌های دیگر مترتب و متفرع بر کفیل اولی می باشند. همچنین اگر کفیل دوم کفیل اول را حاضر کرد آن که حضور یافته و کفیل هایی که بعد از او هستند برائت ذمه حاصل خواهند نمود. بنابراین اگر مکفول له، غریم خود را که مکفول اول باشد ابراء کرد همه کسانی که مؤخر از او می باشند بری خواهند شد زیرا به موجب ابراء اصل حق ساقط می شود با سقوط آن دیگر کفالت موضوعی نخواهد داشت و هر زمان یکی از آنها فوت شود هر کسی که فرع او محسوب است بری می شود بالجمله، ابراء هر مرتبه از مراتب متوسط به حکم اینکه هر لاحقی فرع سابق است به ما بعد خود ساری است اما به ما قبل خود سرایت نمی‌کند.

برای اینکه ابراء در عقد صلح مورد بررسی قرار گیرد باید ابتدائاً ماهیت صلح مشخص گردد که آیا صلح عقد مستقلی است یا اینکه مستقل نیست و فرع آن چیزی است که صلح آن را افاده می کند. مثلاً، اگر صلح افاده فایده بیع را بکند بیع است و اگر مفید فایده ابراء باشد، ابراء است. در اینجا دو مبنا مطرح است. یکی مبنای شیخ طوسی که می فرمایند: «صلح فی نفسه اصل نیست بلکه فرع برای عقود دیگر است و آن بر پنج قسم است یکی در بیع، در ابراء، اجاره، عاریه و هبه[۴].

مبنای دوم- صلح عقد قائم به خود و مستقل است و تابع عقود دیگر نیست و این نظر مشهور است.

پس بنابر مبنای اول ایقاع ابراء بر وجه صلح صحیح است گویی اینکه برابر آنچه در ذمه است در مقابل شیء مصالحه می کنند پس این ابراء می باشد و بنابر مبنای دوم، ابراء به صورت صلح واقع نمی شود و اگر چه که صلح افاده فایده ابراء را نیز بکند لیکن بر نوعی از صلح که صلح حطیطیه نامیده می شود ممکن است ابراء صدق کند و آن این است که بر بعض دین مصالح می کنند، مثلاً اگر طلب ۱۰۰۰ درهم باشد از آن به ۵۰۰ تای باقیمانده ابراء گرداند[۵].

ولی در اینکه قبول در این قسم شرط است یا نه اشکال وجود دارد که از این ناشی می شود که صلح عقد مستقلی است یا در معنی ابراء است.

بروجردی می فرماید، از آنجایی که صلح جزء عقود است در جایی هم که مفید فایده ابراء و اسقاط حق باشد احتیاج به ایجاب و قبول دارد، بنابراین ابراء مدیون از دینی و اسقاط حق از کسی که حق بر ذمه او است اگرچه داخل در ایقاع بوده و احتیاج به قبول مدیون ندارد لکن وقتی به عنوان صلح واقع شود احتیاج به ایجاب و قبول خواهد داشت.

همچنین عقد فضولی در صلح جاری است حتی در جایی که موضوع صلح اسقاط دین یا حقی بوده که مفید ابراء و اسقاط باشد در آنها نیز جاری است اگرچه که در اصل ابراء و اسقاط جاری نیست[۶۳].

[۱] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۵۵-۶۹

[۲] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۹۹-۵۵

[۳] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۵۵-۶۰

[۴] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۸۹٫

[۵] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ­­