۱۱ ) .

بخش چهارم _ توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل

بند اول _ شرط ضمن عقد جایز
۲۴ _ استحکام شرط ضمن عقد جایز
استحکام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحکام شرط ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی که عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می کند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یک از طرفین هر وقت که بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وکالت که یک عقد جایز است , ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی که عقد جایز مشروط فسخ نشده است وکالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وکالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند که عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می کنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وکالت را فسخ بکند بلکه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وکالت مبادرت کند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ کند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جایز
عقد وکالت را نیز می توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط کرد هر یک از این شروط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سکوت اختیار کنند به هر حال احکام این فروض همان است که در گفتار اول ( ر . ک . ش : ۱۹ به بعد ) ذکر کردیم با این تفاوت که عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ کرد بنابراین صرف نظر از شکل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز که فقط از لحاظ نظری قابل بحث است , از حیث ماهوی و عملی نتیجه وکالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید .
۲۶ _ تکلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز
چنانکه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط ( عقد وکالت ) را می توان فسخ کرد سوالی که در این فرض پیش می آید این است : آیا وکالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وکالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی کسب کرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام که فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می کرد , حال که عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است , ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال دیگر این است که :
هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وکالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممکن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلکه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق کرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وکالت را نیز ساقط کرده یا منتقل کرده اند اصل حاکمیت اراده تراضی دارد که آنان به دلخواه به یکی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود .
با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می کند که هر یک از دو طرف هر زمان که بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وکالت را دگرگون نمی کند و به صورت یک عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وکالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یک از وکیل و موکل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وکالت )
۲۷ _ ماهیت وکالت مشروط
شک نیست که بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلکه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان ( آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می کند توافق آنان است نه شکل پیمان ) پس در موردی که سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وکالت اعلام میشود … لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وکالت , جواز حکمی نیست بلکه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امکان پذیر است ( ر . ک . ش ۱۱ ) .
بدیهی است که همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود در صورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود .
با در نظر گرفتن موارد مذکور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفکیک بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است که در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می کند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور که استعفای نابجا برای وکیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وکیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعکس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراین توافق وکیل موکل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینکه محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعایت شود ( ر . ک . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصریح بر انعقاد وکالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهی در متن قرارداد از واژه وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد که آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با کمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنین اقتضا دارد که تردیدی در صحت این قراردادها نکنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا را مشروط بر اینکه محدودیت های مقرر ( ر . ک . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی که صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری که قانون از آن منع نکرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید کافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یک نظر مشورتی چنین اظهار عقیده کرده است ( … همین قدر که طرفین در وکالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند که ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد که شرط مذکور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است … )
به نظر می رسد که نیاز به تصریح طرفین بر اینکه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وکالت لاعزل یا وکالت بدون استعفا توافق کرده نیست بلکه صرف اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا کافی است .
۲۹ _ صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت
ممکن است موکل با شرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهد این شرط غالباً به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشد چنانچه گفتیم شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز از استحکام زیادی برخوردار نیست و می توان با فسخ عقد جایز آن را متزلزل و منتقی کرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وکالت باشد زیرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفی ) است و مشروط علیه ملزم به انجام شرط و ( رعایت تعهد خویش و عدم عزل یاعدم استعفا ) می شود و مانند شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گردد بنابراین ممکن است متعهد شرط ( مشروط علیه ) از مفاد آن تخلف نماید . البته در این صورت مشروط له نیز می تواند از ضمانت اجراهای مقرر استفاده کند پس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمار نمی رود و حق عزل یا حق استعفا را از بین نمی برد به عبارت دیگر مادام که حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه اسقاط نشده باشد نمی توان مورد را از مصادیق وکالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موکل به صورت شرط فعل تعهد کرده باشد که عزل نکند یا وکیل به همان نحو تعهد کرده باشد که استعفا ندهد و اگر چه به همراه این تعهد موکل حق انجام مورد وکالت را از خود ساقط کرده باشد یا حقی را به وکیل انتقال داده باشد و همچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهد مبنی بر عدم استعفا حقی را به موکل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط علیه ) را ملزم به انجام تعهد می کنم و از این طریق مشروط له به مقصود خویش نایل می آید اما به اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویند چنانچه گفتیم حق عزل موکل در صورت عدم اسقاط باقی می ماند و اگر برخلاف تعه خویش عمل نماید و وکیل را عزل کند وکیل می تواند به عنوان متعهد له یا مالک به محکمه مراجعه کند و حسب مورد تقاضای اقدام مقتضی را تقدیم بدارد در پاره ای از کشورها و برخی مکاتب هرگاه حق دیگری با حق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشد از موارد وکالت بلاعزل شمرده اند در فقه امامیه نیز از جمله مواردی که حقی برای دیگری ایجاد می شود وکالت مرتهن در عین مرهونه راهن حق عزل را از دست می دهد اگر چه به این امر تصریح نشده باشد اما این موارد همان طور که در مثالها دیده می شود یا وکالت ضمن عقد لازم است یا وکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قرارداد حقی برای دیگری ایجاد می شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نماید .
به نظر می رسد که با یک تحلیل می توان این موارد را از مصادیق وکالت بلاعزل شمرد بدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقد لازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد می کنند و وکالت را به صورت شرط ضمن آن قرار می دهند و حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل را به صورت شرط نتیجه اسقاط می کنند .

بخش اول اقسام وکالت

Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیک وحتی صدا ، باسرعت و هزینه کم از یک سامانه رایانه ای در یک نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می کند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنکه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود که روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احکام حقوقی و مقتضیات فنی . کما اینکه هم اینک نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاه ها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریکا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با کار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا کند .

با ماشینی شدن تجارت و حذف کامل یا زیاد کاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، کشورهای کمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند که برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل کرده وهمان روش را پیاده نمایند .

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر کمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الکترونیک تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشکلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است که در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) .

آینده نه چندان دور و بلکه نمونه ها وموارد پیاده شده تجارت الکترونیک ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا کنند وعلاوه بر آنکه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی کشور را از این مسائل بهره مند نموده مراکز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی کشور تدوین وپیشنهاد کنند .

آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار کمک خواهد کرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الکترونیک ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد که زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .

الف ـ انعقاد قرار داد

۱ ـ عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .» این تعبیر که با تفاوتی در احکام ، در حقوق سایر کشورها نیز وجود دارد (۱) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه که ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممکن است به طریق الکترونیک نیز باشد .

از مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این که اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الکترونیک » طرف مقابل ارسال شود زمان ومکان ارسال معتبر است یا زمان ومکان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود که گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیک زیاد امکان وصل سریع را ندارد پیامها در یک رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممکن است در شرایطی که فعلاً از لحاظ فنی حاکم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی که به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومکان وصول بر ارسال یا بر عکس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است که اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلکس وفاکس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاک و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومکان ارسال اعتبار دارد .(۲) در مانحن فیه که «پست الکترونیک » است ، کدام مبنا را باید ترجیح داد ؟

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یک از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاکس و تلفن آن است که در اولی یک شخص که نوعاً حقوقی است (شرکت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت کننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی که سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی که کالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یک شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(۳) و این اعم از آن است که قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد کرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(4)

در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند که متصدی حمل . کالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانک مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می کند ( واگر کالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل کننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شرکت بیمه خود مراجعه می کند وسپس شرکت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود).

در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان ومکان وصول ، ملاک تحقق ایجاب وقبول خواهد بود .

نکته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الکترونیک ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود :

آ ـاگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال کننده اعلام کرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه که پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاک زمان وصول خواهد بود .

ب ـ اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نکرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است .

ث ـ اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای که در محلی واقع است که نزدیکترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت کند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال کننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (۵)

مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاکه در انتقال پیامهای الکترونیکی به هر حال امکان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول کننده ) وجود دارد ، ممکن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (۱۹۸۷) ضوابطی را پیش بینی کرده اند .(۶) اجمالاً اینکه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال کننده خواهد شد که تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .

مطلب دیگر که در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شکل ومفاد پیامهای تجاری است .

مادام که مذاکرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلکس و فاکس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز کمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار که مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یکدیگر منتقل شود کافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی کافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شکل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تا کنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریکا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الکترونیک ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ کردن اقدامات کشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاکت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (۷)

بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود که در محیطی که چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاکمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنکه موجب اشکالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممکن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود که هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت .

ب ـ اعتبار اسنادی

آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : ۱ ـ بقاو ثبات مندرجات سند ۲ ـ صحت انتساب به صادر کننده سند .

۱ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات کتبی به سبب اینکه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود .

از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیکی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می کند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود .

ملاحظات فوق در مورد اسناد الکترونیکی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری که فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه کاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این که اولاً برای بیشتر اسنادی که در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند کافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تکثیر وتجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه ودر محلهای مختلف نگهداری کرد و ثالثاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی کاغذ چاپ کرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگیرد، مشکل جدی در این زمینه ایجاد نمی کنند .

امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل وساده آنها و در محیطی بسیار کم حجم است . می توان چند جلد کتاب را در یک دیسکت نوری کوچک جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است .

تنها نکته ای که در این ارتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممکن است صادر کننده سندی آن را بعد از صدور انکار کند ومدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشکال در اسناد کاغذی هم وجود دارد لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه با همان راه حل معمولی ومرسوم باشد منتهی باوسایل وروشهای دیگر . مثلاً در اسناد الکترونیک نیز می توان پیش بینی کرد که یک نسخه آن در دفتر ثبت اسناد که دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد ویادر مراحل شکل گیری قرار داد ، پیام ها واسناد مبادله شده از طریق یا با رونوشت به شخص ثالثی که لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یاشرکتهای معدو مقبول برای طرفین باشد انجام شود .

این کار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب وذهاب ندارد وهزینه ووقت زیادی صرف نمی کند .

به هرحال بیان راه حل بر عهده حقوق و اجرای آن بر عهده متخصصین الکترونیک و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید کارشناسان مربوط نظر دهند که روش و سامانه ای که مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد کاغذی وثبت آن دوام دارد و غیر قابل تغییر است . در صورت احراز این نکته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آنرا تایید کرد .

۲ ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است که بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانونی و قضائی و بویژه سند کتبی و بویژه در شکل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است .

از گذشته دور ، مهر کردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگزاران نیز همین دو وسیله رامورد تایید قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر یا امضاء کردن برات ( وبه تبع آن چک و سفته ) را ضروری شمرده است .

در تجارت الکترونیک نیز این مسأله مطرح است ، ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث کرد . یکی اینکه مادام که قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شکل فعلی آن را مورد تأکید قرار می دهد چه باید کرد و دیگر اینکه آیا می توان چیز دیگررا جانشین مهر یا امضاء نمود که همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نیست . اینکه به صورت قلم خود نویس باشد یا الکترونیکی ، فرقی نمی کند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شکل خطوط

(گرافیکی) صورت می گیرد (با قلم الکترونیکی یا اسکن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تأثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این «اثر» به طریق الکترونیکی به رایانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اولیه ( گرافیکی ) در صفحه نمایش یا کاغذ چاپ آشکار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است که ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.ن

آیا می توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقی نمود ؟ به نضر می رسد اگر عرف آنرا بپذیرد بلا اشکال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود که از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا کند که هیچ تغییر شکلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء کننده نیز امکان انکار آنرا ندارد .

برای کنترل صحت امضاء ،فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )که درآن از زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود ، از این زمره است وجزئی از نرم افزار رایانه ای را تشکیل می دهد که موجب افزایش کاربرد برنامه های دیگر می شود . «پن اوپ » دارای دو ویژگی مهم است : ۱ـ ذخیره امضاء ۲ـ بررسی امضاء .

اگر کسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید کننده پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حلی است که موانع فیزیکی ، زمانی ورمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می کنند . همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود که تولید کنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند .(۸)

اما زمینه دوم بحث ، جانشین کردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای که در آغاربحث این شماره کردیم معلوم شد مهر وامضاء موضوعیت ندارند بلکه طریقی هستند برای احراز انتساب یک عمل یا سندی به یک شخص ، حال که اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشکالی ندارد که چیزهای دیگری که بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند .

اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی وغیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهای گرافیکی ومهرهای ساده ای باشند که به سهولت قابل تقلید وجعل هستند . به هر حال خطراتی که امضاء یا مهر را تهدید می کنند کمتر از خطرات رمزهای الکترونیکی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگزاران پیشقدم شده و مقرراتی را دراین زمینه واستانداردهای آن وضع کنند .

قانون شماره ۱۰۱ـ۳ـ۴۶ ایالت یوتای آمریکا مصوب ۱۹۹۵ در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یک مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی کننده ، هویت شخص الف را احراز می کند سپس او را به کلیدهای خصوصی وعمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را که خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می کند انتخاب نماید . این نام ، یک «کد رایانه ای» است ودر جهان منحصر به فرد است . کلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمی » مشار الیه است وبرای آنکه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، باید در ابزاری رایانه ای مانند «کارت هوشمند » ذخیره شود و البته عرضه کنندگان این کارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطا شده باید هر سال یکبارتجدید شود .(۹)

ج ـ اسناد تجاری

مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چک ، سفته وقبض انبار ) نیست بلکه کلیه اسنادی که در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند .بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذکر ، بارنامه ،سهام شرکتها ، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمرکی ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود کالا ، اعلامیه بار کشتی وغیر اینها در حقوق عمومی ، مشمول این بحث قرار می گیرند .

مادام که در قوانین ، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً کلمه « نوشته » ذکر شده باشد ، می توان از اسنادی که توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود .

مثلاً در ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را این گونه تعریف کرده است : «چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».«نوشته » می تواند روی کاغذ ، پوست حیوانات ، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد. بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانکی ، اشخاصی را که دارای حساب جاری هستند قادر ساخت که حتی از محل کار یا منزل خود بوسیله رایانه ، چک صادر نمایند . فایده مهم اینگونه چکها آن است که هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای کسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد که چک وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت کننده در آینده مواجه با برگشت چک نگردد .

البته جای ذکر این نکته نیز هست که در صورت رواج مبادلات بانکی الکترونیک ، جایی برای چک با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان On Line)) حسابها را با کنترل بانک از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چک الکترونیکی بدهکار و بستانکار نمود. ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانکی لازم خواهد بود که جانشین فرم چک خواهد شد .

اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته ، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی ، اسناد یاد شده را به طریق الکترونیکی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور ، پرداخت کرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود .البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون که برات را « ورقه » دانسته است نیز هست (ماده ۲۲۳ قانون تجارت ).

از اسناد دیگرمعمول درتجارت ، بارنامه است . در کنوانسیون ۱۹۲۴ لاهه که در باب چهارم قانون دریایی ۱۳۴۳ ایران ترجمه شده است ، تأکید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینکه مندرجات آن چه باید باشد دارد . بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشکالی ندارد که اسناد مزبور به طریق الکترونیکی صادر شوند ، و نسخه (یا نسخه های ) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به ، رایانه مرسل الیه یا بانک خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسه رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الکترونیکی ( ازجمله بارنامه)حسابها بطور خودکار بدهکار و بستانکار شوند .

البته اسنادی که در حمل ونقل دریایی صادر می شوند محدود به بارنامه نیست و اسناد دیگر نظیر مانیفست بار نیز که بیشتر در ارتباط کشتی با مقامات بندری و ادارات دولتی مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار می گیرد و هم اکنون نیز در پاره ای از بنادر (سنگاپور) اسناد الکترونیکی ، واسط ورابط بین کشتیها و مقامات بندری هستند .

د ـ پرداخت

موضوع پرداخت نیز در معاملات از اهمیت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرار داد، مادام که پیش پرداخت صورت نگیرد اعتبار پیدا نکند .(۱۰)

اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعیین است ؟

می توان زمان پرداخت را بر اساس یکی از مبانی زیر تعیین نمود :

۱ـ زمانی که بانک ، بستانکاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .

۲ـ موقعی که بانک ، اعلامیه بستانکاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .

۳ـ هنگامی که بانک حساب ذینفع را بستانکار می کند .

۴ـ موقعی که بانک ذینفع ، دستور پرداخت به بستانکاری حساب او را دریافت می نماید .

برخی مورد ۳را ترجیح داده اند ، زیرا در واقع همین عمل است که دقیقاً معادل دریافت وپرداخت محسوب می شود .(۱۱)

مسأله دیگر در ارتباط با پرداخت وجوه الکترونیکی آن است که از دو جنبه حقوق خصوصی وعمومی قابل بررسی است . روش های مورد استفاده در بانک ، باید انتقال وجوه را درسطحی از امنیت واعتماد انجام دهد که حداقل معادل وضعیتی باشد که پول به صورت اسکناس مبادله می گردد. بنابر این اولاً از لحاظ قانونی باید حداقل همان مجازات جعل اسکناس برای موجودی های جعلی الکترونیکی پیش بینی شود وبا اختلاس ها وسؤاستفاده های مالی باروش مزبور ، به لحاظ سهولت وسرعتی که دارد شدیدتر برخورد گردد. ثانیاً بانک مرکزی یک سیستم نظارتی دقیق الکترونیک برقرار نماید و عملیات بانکی را به نحو مؤثری تحت کنترل خود بگیرد . اختلال در سیستم پولی کشورها خسارات قابل توجهی را به اقتصاد آنها وارد خواهد نمود وتجارت بین المللی را نیز با اشکال جدی مواجه خواهد کرد .

ه ـ نتیجه

از مباحث فوق که به صورت نمونه انتخاب ومورد بررسی قرار گرفت معلوم می شود که آنچه پدیده تجارت الکترونیک در علم حقوق مطرح می کند مسائلی است که از جهات مختلف حقوق خصوصی وحقوق عمومی قابل مطالعه است .

از لحاظ حقوق خصوصی ، از باب نمونه می توان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوق بین الملل خصوصی (تعیین قانون حاکم زمانی که طرفین در کشورهای مختلف مقیم وبا هم رابطه داشته باشند که در فرصت دیگری مورد بحث قرار خواهد گرفت )، اسناد ومدارک تجاری ، مرحله پرداخت ، ونیز مسئولیت مدنی ( که بحث این نیز ،فرصت دیگری می طلبد ولی اجمالاً اینکه از لحاظ کوتاهی در حفظ ازاطلاعات ، ارسال غلط داده ها ، نقص نرم افزارها وغیره می توان مسئولیت مدنی را مورد بررسی قرار داد ) اشاره کرد .

از لحاظ حقوق عمومی ، جرائم ومجازاتها در عملیات تجاری خصوصاً نقل انتقالهای پولی و اختلال در سیستم های رایانه ای بانکی ، افشاء اطلاعات ونیز ثبت شرکتها وثبت سوابق و مصوبات آنها از طریق الکترونیکی ، صدور اسناد بندری ، گمرکی ، پروانه صدور و ورود و غیره ، همگی قابل مطالعه است .

در تمام زمینه های فوق ، مسأله از سه حالت زیر خارج نیست :

۱ـ قانونی برای حل مسئله بدون نیاز به تفسیر وتأویل وجود دارد ۲ـ قانون موجود ، با تفسیری که دور از واقعیت نیست قابلیت حل مسائل جدید را دارا است . مثلاً انعقاد قرارداد به هر طریقی که ایجاب و قبول را محقق سازد ویا اسنادی که قانون آن را مقید به ورقه ننموده است با تفسیر قوانین موجود قابلیت اعتبار خواهند داشت . علاوه بر این ، خلاءها می توان با ماده ۲۲۰ ق. م. پرکرد که به موجب آن ، آنچه در عرف مورد قبول قرار گیرد و ضمناً با قوانین آمره موجود تعارض نداشته باشد ، از لحاظ حقوقی معتبر وبرای طرفین لازم الرعایه است .

۳ـ برخی موارد نیازمند به تصویب قانون جدید یا اصلاح قانون موجود است . این موارد گاه بدین لحاظ لازم است که قوانین موجود ، آنها را مجاز نمی شمرند (مثل برات الکترونیکی که فعلاً مقید به ورقه بودن است ) یا حدود وثغور آن برای شمول نسبت به تمام جوانب نوین مسائل کافی نیست (مثل آنچه در زمینه حقوق اطلاعات و شناخت وحقوق فکری ونقض آن مطرح است ).

نویسنده : دکتر امیر صادقی نشاط