مذکور را از طریق برگزاری حراج ( که مبلغ آن از کل طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه های قانونی آن شروع و به کمتر از آن داده نمی شد ) فروخته و ثمن معامله به بستانکار تحویل می گردید و مقرر شده بود که در صورت نبودن خریدار و هم چنین در صورتی که بدهکار ظرف مدت ۶ ماه مذکور تقاضای حراج نکند در آن صورت پس از انقضای مدت هشت ماه از تاریخ ابلاغ ، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار می‌گردد .

در صورتی که تقاضای حراج از طرف بدهکار به اداه ثبت واصل می گردید ، اداره مذکور مکلف بود نسبت به اجرای عملیات حراج اقدام نماید و اگر مورد رهن بیش از مبلغ کل طلب و خسارت و عوارض قانونی آن به فروش می رسید مازاد بر طلب باید به بدهکار مسترد می گردید ، هرچند که د رعمل هیچ وقت چنین اتفاقی رخ نمی داد. زیرا بدهکاران بنا به دلایل مختلف عمدتاًً از این فرصت قانونی جهت تقاضای حراج استفاده نمی نمودند و در نتیجه با گذشت زمان ، ارزش املاکی که در رهن بانک ها قرار داشت روز به روز افزایش می یافت. به طوری که هیچ گونه تعادل اقتصادی و ارزش مالی بین وام دریافتی بدهکار و خسارات متعلقه با ارزش ملک وجود نداشت و به عبارتی ارزش ملک بسیار بیشتر و افزون تر از میزان بدهی بود و در نتیجه با عدم تقاضای حراج و یا در صورت برگزاری عملیات حراج ونبودن خریدار تمامی ملک مورد وثیقه در قبال مبلغ مورد رهن به بستانکار منتقل می گردید.

از طرفی ماده ۷۸۱ ق.م. تصریح دارد ؛ « اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود ، مازاد مال مالک آن است ؛ و اگر برعکس حاصل فروش کمتر باشد ، مرتهن باید برای نقیصه به راهن رجوع کند .»

هرچند در ماده ۳۴ سابق در مواردی که مورد رهن به مرتهن واگذار می گردید بستانکار موظف بود هرگاه قسمتی از طلب خود را که دریافت کرده بود به راهن مسترد نماید اما ‌در مورد ارزیابی رهینه و ایجاد تعادل بین میزان بدهی و ارزش مورد رهن سخنی به میان نیامده بود جز در مواردی که عملیات حراج انجام

می گردید که در آن صورت هم مبلغ پایه حراج از مبلغ طلب و خسارات قانونی آن شروع می شود و نه از مبلغ و ارزش روز مورد وثیقه و برعکس اگر مورد وثیقه به هر دلیلی تکافوی طلب طلبکار را نمی نمود مرتهن حق رجوع به راهن را نداشت جز ‌در مورد تبصره ۶ ماده ۳۴ که آن هم از طریق اعراض از رهن و تبدیل سند وثیقه ای به سند ذمه ای که در آن صورت می‌توانست معادل طلب خود از اموال دیگر بدهکار نیز استیفا نماید .

‌بنابرین‏ می توان گفت ماده ۷۸۱ ق.م. با تصویب ماده ۳۴ ق.ث. عملا نسخ ضمنی شده بود .

در سال ۱۳۶۶ فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره ۴۹۸ خود راجع به ماده ۳۴ چنین اظهار نظر نمودند :

۱-در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت ، فروشنده در انتقال مبیع به خود ، پس از انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط ، مورد معامله ، ملک مطلق مشتری است و ‌بنابرین‏ ترتیبات مقرر در این ماده ‌در مورد آن مغایر با موازین شرعی است . ۲- ‌در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد ، نمی تواند مستقلا اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر به حکم شرعی نماید و هم چنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد ، مغایر با موازین شرعی است . ۳- تأخیر در وصول دین در مواردی که حال و موجل باشد به مدت ۸ ماه کمتر یا بیشتر با موازین شرعی مغایرت دارد . با مداقه در نظریه فقهای محترم شورای نگهبان استنباط می‌گردد که کلیت ماده ۳۴ ق.ث. مصوب سال ۵۱ مغایرت شرعی داشته و نظریه مذکور در پشتیبانی و تقویت ماده ۷۸۱ ق.م. که مستنبط از موازین شرعی تدوین یافته ، صادر گردیده است .

فقهای شورای نگهبان در نظریه دیگری راجع به خسارت تأخیر تادیه که در تاریخ ۱۴/۱۰/۶۷ تحت شماره ۳۳۷۸ صادر گردیده اعلام داشته اند :

« آن قسمت از ماده ۳۴ ثبت و تبصره ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آیین نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تادیه مجاز شمرده است . خلاف موازین شرعی و باطل اعلام می شود ».

‌بنابرین‏ ضرورت ایجاب می نمود که ماده ۳۴ ق.ث. مورد جرح و اصلاح کلی قرار گیرد .

ماده ۳۴ ق.ث. که به صورت طرح دو فوریتی ارائه شده بود ، در جلسه علنی مورخ ۲۹/۱۱/۱۳۸۶ به صورت ماده واحده ای مورد تصویب مجلس شورای اسلامی قرار گرفته و در تاریخ ۸/۱۲/۱۳۸۶ به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده است که با انتشار آن در روزنامه رسمی شماره ۱۸۳۶۸ به تاریخ ۲۸/۱۲ /۱۳۸۶ ماده واحده مذکور جایگزین ماده ۳۴ اصلاحی و ۳۴ مکرر مصوب سال ۱۳۵۱ گردید.^[۴۴]

متن عنوان قانون و ماده واحده مذکور ‌به این شرح است :

« قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ و حذف ماده ۳۴ مکرر آن »

ماده واحده – ماده ۳۴ قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ به شرح زیر اصلاح و ماده ۳۴ آن حذف می‌گردد:

ماده ۳۴ – ‌در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده ۳۳ قانون ثبت ، راجع به اموال منقول و غیرمنقول ، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند ، بدهی خود را نپردازد طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند ، درخواست کند .

چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار ، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن ، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی ، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می کند.

تبصره ۱- در مواردی هم که مال یا ملکی ، وثیقبه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد .

تبصره ۲- نحوه ابلاغ اجرائیه ، بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و اعراض از رهن و سایر موارد به موجب آیین نامه ای است که ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و به تصویب رئیس قوه قضائیه خواهد رسید .

تبصره ۳- این قانون نسبت به اسناد تنظیمی و اجرائیه های صادره که قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده نیز جاری است .

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده د رجلسه علنی روز دوشنبه مورخ بیست و نهم بهمن ماه ‌یک‌هزار و سیصد و هشتاد و شش مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۸/۱۲/۱۳۸۶ به تأیید شورای نگهبان رسید .

مبحث سوم : شرح و بررسی ماده ۳۴ قانون ثبت مصوب سال ۱۳۸۶

۵- برقراری ارتباط با دیگران

۶- توانایی روشن ساختن ارزش های اعتقادی

۷- توانایی همکاری، مانند توانایی بازی و کار مشترک تا رسیدن به هدف مشترک گروهی

۸- احساس مسئولیت در برابر خود و دیگران، تصمیم ها، انتخاب ها و تعهدات خود در برابر منابع طبیعی و منابع انسانی و محیط اطراف

۹- توانایی اندیشیدن همراه با استدلال، تفکر انتقادی و ارزشیابی انتخاب ما بر اساس تفکرات مثبت (ولی زاده، ۱۳۸۱).

۴-۲-۲ده مهارت اصلی زندگی

یونیسف مهارت های زندگی را در چندین سطح دسته بندی می‌کند:

• • سطح اول مهارت های پایه ای و اساسی روان شناختی و اجتماعی هستند. این مهارت ها به شدت متأثر از فرهنگ و ارزش های اجتماعی می‌باشند نظیر خودآگاهی و همدلی.

• • سطح دوم مهارت هایی هستند که تنها در شرایط خاص مورد استفاده قرار می گیرند نظیر مذاکره، رفتار جرئت مندانه، و حل تعارض.

• سطح سوم مهارت های زندگی کاربری هستند نظیر مبارزه با نقش های جنسیتی سنتی یا امتناع از سوء مصرف مواد.

سازمان جهانی بهداشت در برنامه مهارت های زندگی که در سال ۱۹۹۳ معرفی نمود. ده مهارت را به عنوان مهارت های زندگی اصلی معرفی نمود. این ده مهارت از سوی یونیسف و یونسکو نیز به عنوان مهارت های زندگی اصلی شناخته شده اند. این مهارت ها عبارتند از:

۱) مهارت تصمیم گیری^[۸]: در این مهارت افراد می آموزند که تصمیم گیری چیست و چه اهمیتی دارد. آن ها همچنین با انواع تصمیم گیری آشنا شده و مراحل یک تصمیم گیری را گام به گام تمرین می‌کنند. دانشجویان همچنین با رابطه موجود میان تصمیم گیری و سایر مهارت های زندگی از یک سو و رابطه تصمیم گیری با پیشگیری اولیه در بهداشت روانی از سوی دیگر آشنا می‌شوند.

۲) مهارت حل مسئله^[۹]: این مهارت عبارت است از تعریف دقیق مشکلی که فرد با آن روبرو است، شناسایی و بررسی راه حل های موجود و برگزیدن و اجرای راه حل مناسب و ارزیابی فرایند حل مسئله تا ‌به این ترتیب فرد دچار دغدغه و اضطراب نشود و از راه های غیر سالم برای حل مشکلات خویش استفاده نکند.

۳) مهارت تفکر خلاق: توانایی تفکر خلاق یک مهارت سازنده و پایه برای نیل به سایر مهارت های مرتبط با سبک اندیشیدن است. در این مهارت افراد فرا می گیرند که به شیوه ای متفاوت بیاندیشند و از تجربه های متعارف و معمولی خویش فراتر روند و تبیین ها یا راه حل هایی راخلق نمایند که خاص و ویژه ی خودشان است.

۴) مهارت تفکر نقاد: این مهارت عبارت است از توانایی تحلیل عینی اطلاعات موجود با توجه به تجارب شخصی و شناسایی آثار نفوذی ارزش های اجتماعی، همسالان و رسانه های گروهی بر رفتار فردی.

۵) توانایی برقراری ارتباط مؤثر: این مهارت به معنای ابراز احساسات، نیازها و نقطه نظرهای فردی به صورت کلامی و غیرکلامی است.

۶) مهارت ایجاد و حفظ روابط بین فردی^[۱۰]: مهارتی است جهت تعامل مثبت با افراد به ویژه اعضای خانواده در زندگی روزمره.

۷) خودآگاهی: خودآگاهی به معنی توانایی و ظرفیت فرد در شناخت خویشتن، و نیز شناسایی خواسته ها، نیازها و احساسات خویش است. در این مهارت فرد همچنین می آموزد که چه شرایط یا موقعیت هایی برای وی فشارآور هستند.

۸) مهارت همدلی کردن^[۱۱]: این مهارت عبارت است از فراگیری نحوه درک احساسات دیگران. در این مهارت فرد می آموزد که چگونه احساسات افراد دیگر را تحت شرایط مختلف درک کند، تفاوت های فردی را بپذیرد و روابط بین فردی خود را با افراد مختلف بهبود بخشد.

۹) مهارت مقابله با هیجان ها^[۱۲]: شناخت هیجان ها و تأثیر آن ها بر رفتار. همچنین فراگیری نحوه اداره هیجان های شدید و مشکل آفرین نظیر خشم، مهارت مقابله با هیجان ها نامیده می شود.

۱۰) مهارت مقابله با استرس: در این مهارت چگونگی مقابله با فشارها و تنش های ناشی از زندگی و همچنین استرس های دیگر مشخص می شود(طارمیان، ۱۳۷۹).

۵-۲-۲عناصر اصلی مهارت های زندگی

سازمان جهانی بهداشت(۲۰۰۴) ده مهارت زندگی فوق الذکر را به سه طبقه یا گروه اصلی تقسیم می‌کند.

الف) مهارت های مرتبط با تفکر نقاد یا تصمیم گیری: این مهارت ها شامل همه ی آن چیزهایی است که با توانایی‌های جمع‌ آوری اطلاعات، ارزیابی آن ها و توانایی بررسی نتایج هر یک از این اطلاعات بر اعمال خود فرد و دیگران مرتبط می‌باشد. در این گروه از مهارت ها فرد می آموزد که چگونه تأثیر ارزش های خودش و دیگران را بر راه حل های انتخابی خویش تحلیل کند.

ب) مهارت های بین فردی و ارتباطی: گروه دوم مهارت ها، آنهایی هستند که با ارتباط کلامی و غیرکلامی، گوش دادن فعال، و توانایی ابراز احساسات و بازخورد دادن مرتبط هستند. در این طبقه مهارت های مذاکره، امتناع و رد کردن درخواست دیگران، و مهارت رفتار جرئت مندانه نیز جای می گیرند. مهارت هایی که به فرد کمک می‌کند تا تعارضات بین فردی را حل کند نیز در دسته ی مهارت های بین فردی است. همدلی، توانایی گوش دادن و درک نیازهای دیگران نیز بخشی از این دسته مهارت ها هستند. کار گروهی، توانایی همکاری با دیگران و توانایی احترام گذاشتن به دیگران بهم در این دسته جای می گیرند. ‌به این ترتیب این گروه از مهارت ها به مقبولیت اجتماعی کمک کرده و پایه های رفتار و روابط اجتماعی سالم را بنا می‌گذارند.

ج) مهارت های مقابله ای و مدیریت فردی: این مهارت ها هسته کنترل درونی را غنی می‌سازد و ‌به این ترتیب فرد می آموزد که می‌تواند بر اطراف خویش اثر بگذارد و تغییری ایجاد کند. عزت نفس، خودآگاهی، مهارت های ارزشیابی خویشتن، و توانایی تعیین اهداف نیز بخشی از مجموعه مهارت های مدیریت خویشتن هستند. خشم، سوگ، و اضطراب همگی باید مدیریت شده و فرد یاد بگیرد که چگونه با سوگ، فقدان یا ضربه های روحی مقابله نماید. مدیریت استرس، مدیریت زمان، روش های تفکر مثبت و آرام سازی بخشی از این گروه مهارت های زندگی هستند(فتی، ۱۳۹۱).

۳-۲خود آگاهی

انسان همواره نیازمند « بیان خویشتن» است. بیان خویشتن ( چه به صورت کلامی و چه غیر کلامی)، هنگامی مؤثر است که با فرهنگ، سنت ها و ارزش های جامعه، تناسب داشته باشد. این مهارت، مشتمل بر ابراز عقاید، امیال و حتی نیازها و ترس هاست. قدرت برقراری و حفظ روابط دوستانه، در بهداشت روانی فردی و اجتماعی اشخاص تأثیر به سرایی دارد. در این زمینه، می توان حفظ روابط مطلوب، صمیمانه و همراه با مسئولیت با اعضای خانواده را نقطه آغاز کسب این مهارت تلقی کرد؛ زیرا خانواده تکیه گاه و حامی انسان در همه موقعیت هاست. پایان بخشیدن به یک ارتباط بین فردی به صورت سازنده و مفید نیز، بخش دیگری از واقعیت های زندگی است که آن نیز به تمرین و تجربه نیاز دارد(خنیفر، ۱۳۸۶).

ط- بالا بودن مهریه باعث افزایش توقعات می‌گردد.

ی- بالا بودن مهریه باعث افزایش سن ازدواج و حتی کاهش ازدواج می‌گردد.

ک- بالا بودن مهریه موجوب افسردگی و سردرگمی مرد می‌گردد.

خانواده ها با شعار “کی داده کی گرفته” مبالغ سرسام آوری را برای مهریه در نظر می گیرند. اما این سوال مطرح است که اگر خانواده دختر راضی نشد چه باید کرد. به نظر صاحب نظران اگر توقع خانواده دختر از دارایی پسر بیشتر باشد پسر باید قید آن دختر را بزند چون با خانواده کاملاً غیر منطقی طرف است. از طرفی در قسمت دوم بحث حمایت از زنان مطرح می‌باشد مطمئناً مردان دوست دارند که زنانشان در فقدان ایشان حمایت گردد و هر چه در توان دارند برای این مهم مایه می‌گذارند.

بارها این مطالب به تجربه اثبات شده است که مهریه های سنگین نمی تواند پشتوانه امنی برای تداوم زندگی زناشویی باشد. زیرا در صورت ناسازگاری زوجین و یا بد رفتاری شوهر تحمل و ادامه زندگی بی معنا است و به گواه موارد متعدد چه بسیار اتفاق افتاده که زن در طلاق پیشقدم شده با این منطق که ” مهرم حلال و جانم آزاد” که چنین نگرشی در واقع روایتگر روح حریت خواه و عزت طلب انسان است که زندگی بدون عشق و محبت و همراه با حقارت و آزار را دوست نمی دارد. چنان که شیخ اجل سعدی شیرازی در این باره سروده است:

تهی پای رفتن، به از کفش تنگ

بلای سفر، به که در خانه جنگ

چو طوطی، کلاغش بود همنفس

غنیمت شمارد خلاص از قفس

کسی برگرفت از جهان کام دل

که یکدل بود با وی آرام دل

۲-۵- بررسی صحت یا عدم صحت مهریه­های سنگین موجود

چنان­که گفته شد، امروزه به دلایل مذکور، میزان مهریه بیش از آن است که توان مالی زوج امکان پرداخت هرچند بلندمدت را به وی بدهد.

سؤال مطرح این است که آیا ‌می‌توان چنین مهریه­ هایی را صحیح تلقی کرد؟ به عبارت دیگر مهریه­های پانصد سکه و هزار سکه و بیشتر که با توجه به وضعیت مالی مردان تازه ازدواج کرده واقعاً پرداختنی نیست، آیا ‌می‌توان گفت این مهریه­ها به دلیل مقدورالتسلیم نبودن باطل­اند؟

برای پاسخ ‌به این سؤال باید ابتدا مقدورالتسلیم بودن را تعریف و سپس اثر مقدورالتسلیم نبودن موضوع معامله در عقد را بررسی کرد. اما قبل از آن باید یادآور شد عقد نکاح دائم به دو عقد تجزیه­پذیر است یکی توافق ‌در مورد خود عقد نکاح که توافقی غیر مالی است و دوم توافق در خصوص مهریه که توافقی مالی بوده و قواعد عمومی قراردادهای مالی در خصوص آن لازم­الرعایه است. لذا باید شرایط موضوع معامله از جمله مالیت داشتن، قابلیت تسلیم و … در مهریه رعایت گردد زیرا رعایت­نکردن آن ها اثری مثل رعایت نکردن آن ها در عقد بیع دارد.

۲-۶- عقد نکاح عقدی است مالی

چنانچه عقد نکاح را عقدی مالی بدانیم هنگامی که مهریه‌ایی نامتعارف و سنگین در ذیل عقد ذکر می‌شود که طرفین یقین بر عدم قدرت پرداخت دارند، در نتیجه می‌توان عقد را عقدی باطل تلقی نمود. با توجه ‌به این امر باید از امکان قرار دادن طرفین به تدوین این عقد مبتنی بر مهریه‌های سنگین به عنوان امری برخلاف اخلاق حسنه و نامتناسب جلوگیری نمود و دست افراد را محدود نمود و از سوی دیگر از تحقق عقودی برخلاف قانون خودداری نمود.

۲-۶-۱- عقد نکاح عقدی است غیر مالی

با این پیش‌فرض که بپذیریم عقد نکاح، عقدی مالی نیست و مبتنی بر امور معنوی و غیرمالی می‌باشد. در نتیجه وجود مهریه در ذیل عقد را به عنوان یکی از شروط تصریح شده در عقد بدانیم که باید مشروط علیه (کسی که شرط به ضرر او گذارده شده است) بدان عمل کند. با این توصیف این شرط باید شرایط لازم در ماده ۲۳۲ قانون مدنی که بیان می‌دارد “شرط باید به گونه‌ای باشد که شخص قدرت و توانایی انجام آن را داشته باشد، و فایده‌ایی عقلانی داشته و نامشروع نباشد” را داشته باشد. به موجب عقد، زوجه مالک مهریه می‌شود و می‌تواند درخواست مهریه را به طور کامل نماید، در نتیجه با توجه به شرایط زوج که قدرت و توانایی بر پرداخت مهریه را ندارد بموجب ماده ۲۳۲ این شرط باطل است و هیچ الزامی بر اجرای آن نیست و نمی‌توان مرد را ملزم به اجرای این شرط نمود. در نتیجه مهرالمثل جایگزین این مهر نامتعارف می‌شود یعنی مهریه‌ایی که متناسب با شخصیت زن است.

لذا میتوان نتیجه گرفت که عقد محقق شده توسط طرفین عقد صحیح است. ولی شرط باطل، و قابلیت اجرا ندارد، و بدین گونه از انعقاد مهریه‌هایی نامتعارف خودداری می‌شود. با توجه به مجموعه مطالبی که بیان شد برای این امر که ما مهریه نامتعارف را نشانه‌ایی از عدم وجود قصد و اراده طرفین و عدم قدرت بر تسلیم آن بدانیم و یا این که به عنوان شرطی نامقدور بدانیم، باید در عرصه عمل به گونه اقدام نماییم که بتوان از وجود این مهریه و تحقق شرایطی نامناسب خودداری نماییم و این امر با تعیین حدودی برای مهریه که بهترین ملاک عرف و شرایطی خاص طرفین است، حاصل می‌شود.

۲-۷- معنای مقدورالتسلیم بودن موضوع معامله

مقدور نبودن تسلیم مورد معامله ممکن است به دلیل ذات مالی باشد که مورد معامله قرار گرفته است، یعنی مال مورد معامله، عرفاً امکان تسلیم ندارد و عدم تسلیم آن به توانایی داشتن و نداشتن متعهد برنمی­گردد. به عبارت دیگر چه متعهد چه شخص دیگری نمی­تواند آن را تسلیم کند، مثلاً، اگر شخصی پرنده­ی در هوا یا ماهی در دریا را به دیگری بفروشد، یا مهریه قرار دهد این مال نوعاً تسلیم­کردنی نیست و عدم امکان تسلیم به فروشنده یا زوج بر نمی­گردد.

این عدم امکان تسلیم ناشی از طبیعت موضوع معامله است، اما گاهی اوقات موضوع معامله نوعاً و ذاتاً تسلیم­کردنی است ولی متعهد امکان تسلیم آن را ندارد، مثل تعیین ۱۰۰۰ سکه­ی بهار آزادی به عنوان مهریه که بر ذمه­ زوج قرار گرفته است. تهیه و تسلیم این مقدار مهریه ذاتاً غیر مقدور نیست و به وضعیت مالی زوج مربوط است و اگر شخصی توانایی مالی داشته باشد، امکان تسلیم آن وجود دارد ولی برای یک فرد عادی امکان­ پذیر نیست. در این مثال مورد معامله ذاتاً مقدورالتسلیم است و عدم امکان تسلیم به طبیعت موضوع معامله بر نمی­گردد بلکه به متعهد مربوط است و ناتوانی متعهد باعث غیر مقدورالتسلیم بودن مورد معامله شده است.

“از دیگر شرایط مورد معامله که در حقیقت از شرایط ثانوی قرار داد محسوب می شود،مقدورالتسلیم بودن ان است. منظور از این شرط این است که انتقال دهنده مال یا حق یا تعهد، توانایی تسلیم مورد قراردار به منتقل الیه یا متعهدله را داشته باشد،وگرنه معامله مربوط به آن مورد باطل است”^[۱۲۱]

اکنون باید دید مقدورالتسلیم بودن به موضوع معامله بر می­گردد یا به توانایی متعهد؟ پاسخ ‌به این سؤال از این جهت اهمیت دارد که اگر غیر مقدورالتسلیم بودن مورد معامله را ناشی از خود موضوع بدانیم، مهریه­های تعیین شده را به علت اینکه ذاتاً قابل تسلیم است باید صحیح تلقی کرد، اما اگر این امر به متعهد برگردد، نمی­ توان به صحت توافق­های مهریه حکم نمود.

تحولات در منافع تشکیل دهنده این نهاد (حمایت دیپلماتیک) باعث پویشی نو در این تأسیس گردیده بنحوی که ساختار آن تا حدودی در جهت ایجاد حق جهت شخص متضرر و متقابلاً تکلیف جهت دولت متبوع او تغییر یافته است.

مبحث اول- حمایت دیپلماتیک،حق یا تکلیف

هنگام ورود خسارت به شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) ناشی از نقض قواعد حقوق بین الملل توسط کشور یا یک سازمان بین‌المللی متخلف و استنکاف از احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر و عدم جبران خسارت، این سؤال مطرح می‌گردد که در صورت توسط شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود، آیا اصولاً دولت متبوع شخص متضرر در عهده گرفتن اجرای عدالت در خصوص وی در مقابل تابع مختلف تکلیفی دارد یا نه؟ آیا ملزم و مکلف به اعمال حمایت دیپلماتیک نسبت به شخص مذبور هست یا اینکه حق مذبور اختیاری بوده و در بردارنده هیچگونه تکلیف و الزامی نیست؟ بعبارتی بحث تعلق حقوق مورد تأیید مطرح می‌گردد اینکه دارنده حق حمایت دیپلماتیک شخص متضرر یا دولت متبوع است؟

در خصوص حق یا تکلیف بودن حمایت دیپلماتیک و تعلق حق حمایت دیپلماتیک در حقوق بین الملل، دکترین، نظریات مختلفی را ابراز نموده اند.

الف) دکترین کلاسیک حمایت دیپلماتیک:

بر مبنای نگرش کلاسیک، در صورت ورود خسارت به شخص، ناشی از نقض قواعد حقوق بین المل توسط تابع مختلف، کلیه اقداماتی که در راستای اعمال حمایت دیپلماتیک صورت می پذیرد مربوط به صلاحیت انحصاری دولت‌ها است. ‌بنابرین‏ دولت متبوع شخص متضرر در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک، حدود و نحوه انتفاع از این صلاحیت، دارای اختیار مطلق است.^[۲۰۸]

در این آموزه ملاحظات سیاسی، اقتصادی و… ناشی از فاکتورها و عوامل متعددی نظیر نوع حقوق شخص که تابع خاطی به آن لطمه وارد نموده، شدت و اهمیت خسارات وارده به شخص و کشور متبوع او، منافع ملی و بین‌المللی کشور متبوع شخص متضرر و… تصمیم گیری یک کشور در جهت اعمال یا عدم اعمال حمایت دیپلماتیک را متأثر می‌سازد.^[۲۰۹] در واقع این کشور است که می‌تواند ‌بر اساس مصالح مذبور به درخواست شخص متضرر مبنی بر حمایت دیپلماتیک ترتیب اثر بدهد یا نه. اما این بدان معنی نیست که ممکن است تخلف از قانون و نقض تعهد بین‌المللی بدون ضمانت اجرا بماند و در واقع قانون در خلاء قرار گیرد، بلکه در این وضعیت دارنده حق «دولت» هیچ تعهدی به اعمال حق ندارد. گویی که حقی زائل گردیده اما صاحب حق، مطالبه جبران خسارت نمی نماید. ‌بنابرین‏ نه تنها شخص متضرر هیچگونه حقی جهت حمایت دیپلماتیک ندارد، بلکه مطابق حقوق بین الملل هیچ تکلیف حقوقی و قانونی برای دولت متبوع در جهت حمایت از شخص متضرر وجود ندارد. چنانچه در مواردی دولتی خود را مکلف به حمایت دیپلماتیک از تبعه متضرر خود بداند این صرفاً یک تکلیف اخلاقی و سیاسی است.^[۲۱۰] در این نگرش حمایت دیپلماتیک ابزاری در جهت حمایت از حق شخص است نه این که خود حق شخص باشد. ‌بنابرین‏ اعطای این حمایت صرفاً یک صلاحیت تبعیضی است. بدین لحاظ که در واقع امتیازی برای شخص متضرر در پاسخ به درخواست حمایت دیپلماتیک محسوب می‌گردد.^[۲۱۱]

‌بر مبنای‌ دکترین کلاسیک، اعمالی که مربوط به اعمال حمایت دیپلماتیک می‌باشد از اعمال دولتی محسوب و اقامه دعوی بر علیه اعمال دولت، قابل طرح در محاکم نیست. بعبارت دیگر، هیچگونه دعوایی در خصوص ‌قضایایی که از اجرای قاعده حمایت دیپلماتیک ایجاد می‌گردد، قابل طرح در محاکم نمی باشد. هرچند دعوی مربوط به مسائلی نظیر (حمایت بعمل نیامده، تقاضای حمایت پذیرفته نشده باشد، حمایت به حد کافی معمول نگردیده، در حین اجرا از حمایت خودداری شده و…) باشد.^[۲۱۲] ‌بنابرین‏ تصمیم بر رد یا پذیرش تقاضا بدون اینکه نیاز به تأکید بر بی اساسی ماهیت ادعا یا نظم خارجی و… باشد، قابل اعتراض نیست.

نگرش کلاسیک از حمایت دیپلماتیک از تلفیقی از دو اصل متعارض حاکمیت شخصی و حاکمیت سرزمینی کشورهاست اینگونه توجیه می‌گردد:

اولاً) حقوق بین الملل تنظیم کننده روابط بین کشورها و سازمان‌های بین‌المللی است و صرفاً آن ها تابع حقوق بین الملل محسوب و از حقوق و تکالیفی طبق حقوق بین الملل برخوردارند. اشخاص از نظر حقوقی، فاقد وضعیت بین‌المللی و در واقع فاقد یک حق مادی و عملی جهت اقامه دعوی بین الملل و مراجعه به مراجع غیصلاح بین‌المللی و تعقیب منافعشان در سطح بین الملل هستند.^[۲۱۳]

ثانیاًً) تباع مختلف با نقض حقوق شخص در واقع حق حاکمیت دولت متبوع شخص را نقض می کند. ‌بنابرین‏ دولت به نفع خود وارد دعوی می شود و در واقع صلاحیت انحصاری خود را جهت اجرای حقوق خود که تضمین رعایت حقوق بین الملل نسبت به اتباعش است را تأیید می کند. ‌بنابرین‏ طبیعی است که تنها مرجع صالح برای تصمیم گیری در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک می‌باشد.^[۲۱۴]

دکترین کلاسیک حمایت دیپلماتیک «دولت به ‌عنوان دارنده حق حمایت دیپلماتیک» در قضایایی چند در آرای مراجع بین‌المللی همچنین آرای مراجع داخلی تجلی پیدا نمود.

دیوان بین‌المللی دادگستری، در قضیه «بارسلونا تراکشن» اظهار داشت: «در چهارچوب محدودیت های ایجاد شده از طرف حقوق بین الملل، کشور متبوع شخص متضرر در خصوص اعطای حمایت دیپلماتیک، شرایط و حدود اجرا، زمان خاتمه و… مختار است و در این وضعیت کشور حقوق انحصاری خود را در حمایت دیپلماتیک اعمال می کند و از این طریق در پی تحقق حقوق خود می‌باشد…»^[۲۱۵]

در قضیه «ماوروماتیس» اختلاف بین یونان و انگلیستان دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی در رأی‌ ۳ اوت ۱۹۲۴ خود تأیید می کند که «این یکی از اصول حقوق بین الملل است که به یک کشور اجازه می‌دهد تا به حمایت از اتباع متضرر خود که بر اثر اعمال خلاف حقوق بین الملل کشور دیگر خسارت دیده و جبران خسارت آن ها از طریق عادی امکان پذیر نبوده، بپردازد. در واقع با اقداماتی که کشور متبوع شخص متضرر به نفع تبعه جهت اعمال حمایت دیپلماتیک معمول می کند، حق خود را مورد تأیید قرار می‌دهد. حقی که بر مبنای آن احترام به قواعد حقوق بین الملل را در قالب حمایت یکی از اتباعش ابراز می‌کند… همین که ادعایی از سوی یکی از اتباعش در دیوان مطرح می کند، از دیدن دیوان، تنها دولت، مدعی تلقی می‌گردد.»^[۲۱۶]

در قضیه راه آهن پانی ویز سالداتیسکیس دعوی بین استونی و لیتوانی دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی اظهار داشت: «… حمایت دیپلماتیک و حمایت از طریق ابزارهای قضایی بین‌المللی، اقدامی در جهت دفاع از حقوق کشور است…»^[۲۱۷]

ب) دکترین نو حمایت دیپلماتیک:

1. 1. ـ همان، مرتضی قاسم زاده و حسن بادینی، فلسفه­ی مسئولیت مدنی، چاپ اول، (تهران: سهامی انتشار، ۱۳۸۴). ↑

1. 1. ـ البته باید در نظر داشت که حکم قانون و عرف در تشخیص فعل حاکی از بی­احتیاطی در موارد بسیاری با هم هم پوشانی دارد. (مواد ۱۳۲، ۲۲۰، ۹۵۱ و ۹۵۲ ق.مدنی) ↑

1. 1. ـ شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، چاپ دوم، (تبریز: ۱۳۷۵ه. ق)،جلد۱، ۳۷۵٫ ↑

1. 1. ـ دکتر صفایی معتقد است: به هر حال تقصیر یک مفهوم اخلاقی و اجتماعی است که مصادیق آن بر حسب عرف و عادت و اخلاق اجتماعی و شرایط عمومی زندگی تفاوت می‌کند، جزئی از آن ناشی از روانشناسی فردی و رفتار و اراده ی فرد است و جزئی دیگر منبعث از جامعه شناسی و افکار عمومی محیطی است که فرد در آنجا عملی را انجام داده است. سید حسین صفایی، دوره­ مقدماتی حقوق مدنی،چاپ اول، (نشریه­ی مؤسسه‌­ی عالی حسابداری،۱۳۵۱)، ج ۲ تعهدات و قراردادها، ۵۵۳٫ ↑

   

1. 1. 1. ـ دکتر بادینی: در حقوق فرانسه و بیشتر کشورهای تابع آن، انسان مجردی که رفتار وارد کننده ی زیان باید با آن مورد مقایسه قرار بگیرد پدر خوب خانواده است که ریشه ی تاریخی کهنی دارد. پدر خوب خانواده انسانی محتاط و کوشا است که همواره مواظب دیگران است. وی نه زیاد محتاط و نه زیاد دور اندیش است و نه زیاد بی احتیاط و سهل انگاراست؛ بلکه تنها انسانی معمولی است که عاقل و محتاط است. ” برای مطالعه و نقد این نظر ر.ک؛ حسن بادینی، ۱۹۳تا ۱۹۵٫ ↑

   

1. 1. ـ حسن بادینی، “نگرشی انتقادی به معیار «انسان معقول و متعارف» برای تشخیص تقصیر در مسئولیت مدنی”، فصل نامه­ی حقوق، مجله­ی دانشکده­ی حقوق و علوم سیاسی، دوره­ ۴۰، ۱( بهار ۱۳۸۹):۷۹٫ ↑

1. 1. ـ ناصر کاتوزیان، الزام­های خارج از قرارداد، چاپ هشتم، (تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۷)، جلد ۱ و ۲، ش ۱۷۴٫ ↑

1. 1. – the neighbor principle. ↑

1. 1. – M’Alister (or Donoghue) v Stevenson [1932] AC 562 (HL). ↑

1. 1. – Ibid. ↑

1. 1. – The Anns test. ↑

1. 1. – Anns v Merton London Borough Council, [1978] AC 728 (HL). ↑

1. 1. ـ در این پرونده شرکت سازنده ی ساختمان از مصالح مطلوب برای ساخت استفاده نمی کند و باعث ایجاد شکاف در دیوارها می­ شود و دادگاه رأی به نفع مستاجران ملک برای جبران خسارت می‌دهد. ↑

1. 1. – three – stage test. ↑

1. 1. ـ در این پرونده خانه ای مطرح است که از نظر استحکام بسیار ضعیف بوده و شورای نظارت نیز مسئولانه روند ساخت را مورد بررسی قرار نداده بود. خریدار خانه که از مخارج تعمیر خانه عاجز بوده آن را با ضرر قابل توجهی به فروش می رساند و علیه شورای شهر برنتوود اقامه ی دعوا می‌کند. این رأی‌ هرچند از مجلس اعیان صادر شده است اما در سایر کشورهای کامن لا مردود دانسته شده است. ↑

1. 1. ۱ـ حسن بادینی،۸۷٫ ↑

1. 1. – leslie bender, A lawyer’s primer on feminist theory and tort, journal of legal education, volume 38, march, june 1988, nember 1 & 2. ↑

1. 1. ـ چرا باید گفت آیا زنان با مردان برابرند؟ چرا مردان ملاک برابری باشند؟ مگر قرار است زنان با وجود اینهمه تفاوت با مردان یکی باشند؟ این ها سئوال­هایی است که از جانب طرفداران این نظریه مطرح می­ شود.Ibid, leslie bender, p21. ↑

1. 1. – Ibid, p 23. ↑

1. 1. – Ibid, p 24. ↑

1. 1. -roslyn muraskin, It’s a crime: woman and justice, Published by prentice hall, fourth edition, Copyright 2007 by pearson education. P,2 ↑

1. 1. – Jay silver. William &mary , the duty to rescue; A reexamination and proposal, law review, Volume 26.Issue 3. 1985 and Rowland v. Christian, 69 Cal. 2d 108 – Cal: Supreme Court 1968. ↑

1. 1. – An Overview O feminist torts scholarship, leslie bender, 78 cornell law review 575, may, 1993, p 5 ↑

1. 1. ـ برای انتقاد از این نظر، ر.ک حسن بادینی، فلسفه­ی مسئولیت مدنی، چاپ اول، (تهران: سهامی انتشار، ۱۳۸۴)، ۲۰۴٫ ↑

1. 1. پرویز صانعی، حقوق جزای عمومی، چاپ دوم، (تهران: طرح نو، ۱۳۸۲)، ۳۹۲٫ ↑

1. 1. محمدهادی صادقی، جرایم علیه اشخاص، چاپ هفتم، (تهران: میزان، ۱۳۸۳)، ۲۲۱٫ ↑

1. 1. محمدعلی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، چاپ سوم، (تهران: میزان، ۱۳۸۱)، ۲۴۸٫ ↑

1. 1. جعفر لنگرودی، ترمینولوژی حقوق ، چاپ ۲۵، (تهران: گنج دانش، ۱۳۸۸)، ش ۹۱۶ واژه های بی‌احتیاطی. ↑

1. 1. محمود حیدریان، مبادی علم حقوق، چاپ سوم، (تهران: مدرسه عالی ادبیات و زبان­های خارجه ،۱۳۵۰)، ۲۰۵-۲۰۶٫ ↑

1. 1. – Inadvertence. ↑

1. 1. ـ م ۱۴۵ ق. م. ا. ↑

1. 1. – Intention. ↑

1. 1. – Murder . ↑

1. 1. – (s9(1)(a)the FT act 1968) burglary. ↑

1. 1. – Recrlessness. ↑

1. 1. – Hyam V Dpp 1975 AC 53 House of lord. ↑

1. 1. – R.V moloney 1985 1 ALL ER 1025 house of lord. ↑

1. 1. Simon parsans, mount batten, journal convention righe of legal studies, SOW hamute, 2002, p17. ↑

1. 1. بند B م ۱۸٫ این مفهوم در قانون ش ۲۱۸ مصوب سال ۱۹۹۳ و در م. ۱ آن تکرار شده است. ↑

1. 1. – Gross negligence. ↑

1. 1. – negligence . ↑

1. 1. – Gross negligence. ↑

1. 1. – David G. Owen, The Five Elements Of Negligence, Vol 35,University Of South Carolina, No4, Sammer 2007, P1674. ↑

1. 1. – Ibid , p1675.^۳– Thomas B. Read, Crawford Sullivan Read, The Restatement (Third), Lowa Defense Counsel, Duty, Breach Of Duty , Vol14, No 3, summer 2012, p2. ↑

1. 1. بیانیه‌هایی هستند که توسط مؤسسه‌ی آمریکایی حقوق تدوین می‌گردد و تا راهنمایی قضات و حقوق ‌دانان ها باشد برای مطالعه بیشتر. www.ali.org ↑

1. 1. – Factual. ↑

1. 1. – Ibid ,David G. Owen, p1676. ↑

1. 1. – David G. Owen , Duty rules , Columbia University , No 54, 2001, p775. ↑

1. 1. – David G. Owen, p1679. ↑

1. 1. – No duty of rescue. ↑

1. 1. – Brett. ↑

1. 1. – Duty rules , p 175. ↑

1. 1. – Ibid , Thomas B. Read, Crawford Sullivan Read, p3. ↑

1. 1. – Ibid . ↑

1. 1. – Palsgraf V.Long island Ry.CO. ↑

1. 1. پس از اتخاذ این رویکرد مسئولیت محض خود شاخه‌ای جدا از نظام کامن لا شد تا قابل پیش‌بینی نبودن به چارچوب بی احتیاطی لطمه وارد نکند:Thompson v. Kaczinksi, —N.W.2d— (2009 WL 3786631, Sup. Ct., Iowa, 2009). ↑

1. 1. – Ibid, Thomas B. Read, Crawford Sullivan Read, p7. ↑

1. 1. – United states V. Carrol towing Co. ↑

1. 1. ـ حسن بادینی، فلسفه­ی مسئولیت مدنی، چاپ اول، (تهران: سهامی انتشار، ۱۳۸۴)، ۴۳۵٫ ↑