واژگان کلیدی: مدیریت ریسک اعتباری، مطالبات معوق، مدیریت شعب بانک ملت استان سمنان.

فصل اول

کلیات تحقیق

فصل اول

کلیات تحقیق

۱-۱-مقدمه

ایجاد و گسترش وابستگی های بین‌المللی در بسیاری از جنبه‌های سیاسی و اجتماعی، به ویژه در شرایط جهانی شدن اقتصاد، باعث شده است انگیزه های لا‌زم به منظور یکپارچگی سیستم های بانکی و مالی از جایگاه ویژه ای برخوردار شود. به تبع آن، اهمیت مسائل حسابداری و مدیریت بانکی در مفهوم جهانی و درک آن بسیار ضروری شده است. در همین راستا، کنترل و بررسی مستمر اقلا‌م کلیدی ترازنامه و ارزیابی مسائل مهم در ترازنامه از جمله نقدینگی، توان واریز بدهی ها و انعطاف پذیری مالی و همچنین تراکم، تنوع، زمان بندی و کیفیت دارایی ها و بدهی ها بسیار ضرورت دارد.

ریسک اعتباری از این واقعیت ریشه می‌گیرد که طرف ‌قرارداد^[۱] نتواند یا نخواهد تعهداتش را انجام دهد. به‌‌شیوۀ سنتی، تأثیر این ریسک با هزینۀ ریالی ناشی از نکول^[۲] طرف قرارداد سنجیده می‌شود. زیان‌های ناشی از ریسک اعتباری ممکن است قبل از وقوع واقعی نکول از جانب طرف قرارداد، ایجاد شود.

‌بنابرین‏، ریسک اعتباری را می‌توان به‌ عنوان زیانی محتمل تعریف کرد که در اثر یک رویداد اعتباری اتفاق می‌افتد. رویداد اعتباری زمانی واقع می‌شود که توانایی طرف قرارداد در انجام تعهداتش تغییر کند. با این تعریف، تغییر ارزش بازار بدهی به‌خاطر تغییر رتبه‌بندی اعتباری (یا تغییر آگاهی بازار از توانایی طرف قرارداد نسبت به انجام تعهداتش)، را نیز می‌توان به عنوان ریسک اعتباری در نظر گرفت(رادپور،۱۳۹۰).

تا سال ۱۹۷۰ بیشتر فعالیت های بانکی شامل پرداخت های اعتباری بود. به عبارت دیگر، واسطه گری بین سپرده های کوچک و کم هزینه و اعطای وام بود.

قیمت گذاری ها و سرمایه گذاری ها مبتنی بر تصمیم گیری های ساده بود و کلیدی ترین چالش مدیریت، کنترل کیفیت دارایی ها، زیان وامها و هزینه های سربار بود.

بروز ‌مشکلات‌ت تورم، رکود اقتصادی و بی ثباتی نرخ‌های بهره در اواخر دهه ۱۹۷۰ و اوایل ۱۹۸۰، باعث شد تا مدیریت دارایی ها و بدهی ها در بانک ها برای نگهداری حاشیه سود پذیرفتنی، بسیار ضرورت پیدا کند) جرونینگ و براتانوویچ،۲۰۰۳).

کمیته نظارت بانکی در بانک تسویه بین‌المللی معروف به کمیته بال بر این باور است که نقدینگی در بانک ها از اهمیت بسیار بالایی برخوردار است و کمبود نقدینگی پیامدهای گسترده ای به همراه دارد. به همین منظور تحقیقات و مطالعات گسترده ای در زمینه دستیابی به یکسری رویه ها و اصول اساسی برای مدیریت نقدینگی انجام داده است.

پس از انتشار گزارشی در سپتامبر ۱۹۹۲با عنوان «چارچوبی برای اندازه گیری و مدیریت نقدینگی»، با انجام اصلا‌حات و تغییرات لا‌زم و با در نظر گرفتن اصول کلی و اساسی در مدیریت نقدینگی بانک‌ها در فوریه ۲۰۰۰، نشریه ای با عنوان «روش های مؤثر در مدیریت نقدینگی بانک ها» از سوی کمیته یاد شده منتشر شد. پایه و اساس این نشریه مشتمل بر ۱۴ اصل کلیدی در نحوه مدیریت نقدینگی ‌بانک‌هاست که در ۹۴ بند تشریح شده است. فعالیت بانک ها و مؤسسات مالی در حوزه های اعطای تسهیلات، سرمایه گذاری، صدور انواع اوراق قرضه، صدور انواع گواهی سپرده، صدور ضمانت نامه ها و گشایش انواع اعتبارات اسنادی و یا به عبارت دیگر، اقدام به ایفای نقش دربازارهای پول و سرمایه، آن ها را در معرض مخاطرات و ریسک های خاص اینگونه فعالیت ها قرارداده است.

بانک ها با انواع متنوعی از ریسک ها روبرو می‌باشند،ریسکی که این تحقیق به آن می پردازد، ریسک عملیاتی نامیده می شود. در حال حاضر بانک های معتبرجهانی در حال انجام اقدامات قابل توجهی در زمینه مقابله با ریسک های عملیاتی می‌باشند. این اقدامات شامل مراحل زیر می‏ شود:

۱-شناسایی ریسک های عملیاتی ‌در موسسه مالی (در اینجا منظور همان زیان های عملیاتی است).

۲- ارزیابی و یا به بیان دقیق‏تر کمی کردن ریسک های عملیاتی(که نتیجه آن تعیین میزان سرمایه مورد نیاز برای مقابله با ریسک های عملیاتی می‌باشد.)

۳- مدیریت ریسک های عملیاتی که شامل انتقال ریسک ( با بهره گرفتن از ابزار بیمه و …) و یا انجام اقداماتی درجهت کاهش میزان ریسک های عملیاتی سازمان می‌باشد).

۱-۲-بیان مسأله

واقعیت این است که مشکلات زیادی در میزان تاثیر گذاری ریسک بر عملکرد بانک‌ها ایجاد شده است که این مشکلات ناشی از عدم تفکیک میزان نوع ریسک وام ها بر عملیات بانکی می‌باشد. یعنی اینکه ما مشاهده می‌کنیم که اقدام تفکیک در وام های بانکی یعنی در دو بخش حقیقی و حقوقی و سنجش آن ها در عملکرد بانک‌ها کاملاً متفاوت بوده اما نشان می‌دهد که صنعت بانکداری و دست اندرکاران آن با توجه به حجم مطالبات موجود می بایست ‌به این مقوله مهم اهتمام ویژه و بیشتری داشته باشند که در عمل چنین نیست. از مهم ترین عوامل موجود می‌توانیم به کمبود فرصت‌های بهینه، عدم وجود نیروهای متوسط و عدم به کارگیری ابزارهای مدیریت علمی ریسک اشاره کنیم که بانک‌ها می بایست بدان توجه ویژه داشته باشند که تحقیق حاضر ‌بر اساس مشکلات موجود شکل گرفته است. و به همین منظور مدیریت ریسک اعتباری که یکی از مهمترین مباحث بانکداری نوین می‌باشد را در دو سطح به شرح ذیل انجام داده ایم:

۱- بررسی ریسک اعتباری وام‌ها و مشتریان به‌ صورت انفرادی(که متناظر با تحلیل انفرادی ریسک اوراق بهادار است).

۲- بررسی ریسک اعتباری سبد وام به‌ صورت غیرانفرادی (که معادل تحلیل ریسک سبد اوراق بهادار است).

مفاهیم و نظریه ها

۲-۱-مفاهیم

در این مبحث در گفتار یک به تعریف عقد در معامله می پردازیم و سپس در گفتار دو مفهوم شرط ضمن عقد و اقسام آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۲-۱-۱- مفهوم عقد و معامله

۲-۱-۱-۱- مفهوم عقد

عقد در لغت به معنای گره زدن، بستن، محکم کردن، عهد، ضمان، پناه بردن به کسی، مطلق ربط و گره و پیمان استوار آمده است.

در اصطلاح حقوقی: « عقد، عمل حقوقی دو طرفی است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می‌آید، این ماهیت حقوقی، زمانی به طور صحیح واقع می‌شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد ‌بنابرین‏ آنچه طرفین عقد انشای آن را قصد می‌کنند باید امر واحدی باشد، زیرا در غیر این صورت، توافق ایجاد نمی‌گردد.» ^[۱]

قانون مدنی در ماده ۱۸۳، بیان می‌دارد که عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشند. قانون‌گذار در ماده ۱۸۳ قاون مدنی عقد را در معنای مصدری تعریف کرده‎اند اما در مواد ۱۸۴ تا ۱۸۹، ۲۸۳ و قانون مدنی، عقد را محصول توافق اراده دو طرف دانسته است.

تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی از عقد که برگرفته از قانون فرانسه می‌باشد نمی‌تواند تعریفی جامع از عقد باشد .از ویژگی های ماده ۱۸۳ برمی‌آید که « ۱- عقد اثر توافق دو یا چند اراده است ۲- اثر و نتیجه توافق است پس هر گاه اثر توافق تبدیل، سقوط یا انتقال تعهد یا آثار دیگری مانند ایجاد شخصیت حقوقی، انتقال و ایجاد مملک باشد، عمل حقوقی عقد نیست.»^[۲]

در حالی که در حقوق ایران، عقد تنها به عنوان منبع تعهد به کار نمی‌آید و اصالت بیشتری دارد و باعث ایجاد حق عینی، شخصیت حقوقی، انتقال تعهد و ساقط کردن آن (حواله)، اعطای نیابت می‌شود.

«در حقوق اسلام، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیر باز پذیرفته شده است که قصد طرفین توان ایجاد حق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد»^[۳]

پس به تعریف عقد طبق ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایراداتی وارد است: از جمله آنکه واژه نفر به کار گرفته شده در ماده ۱۸۳ قانون مدنی به شخص حقیقی توجه دارد در صورتی که اشخاص حقوقی می‌توانند طرف عقد واقع شوند همانطوریکه ماده ۵۸۸ قانون تجارت اشاره دارد که شخص حقوقی می‌توانند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، نبوّت و امثال ذلک …، و از این ماده اصل اشتراک شخص حقیقی و حقوقی در حقوق و تکالیف استفاده می‌شود و اشخاص حقوقی می‌توانند توسط نمایندگان خود عقد منعقد نمایند.

در تعریف ماده ۱۸۳ از عقد، عقد تعهد به یک معنا دانسته شده است در صورتی که عقد سبب تعهد است و تعهد اثر عقد.

«به توافق‎هایی که اثر آن ها ایجاد تعهد است عقد گفته شده است در صورتی که ممکن است اثر مستقیم توافق انتقال مالکیت باشد مانند توافق در عقد بیع (ماده ۳۳۸ ق.م)، معارف (ماده ۲۶۲ق.م)، اجاره (ماده ۴۶۶ ق.م)، قرض(ماده ۶۴۸ ق.م) وهبه (ماده ۷۹۵ ق.م)، نه ایجاد تعهد»^[۴]

ماده ۱۸۳ قانون مدنی، تعریف از عقد عهدی نموده است و شامل عقد تملیکی نمی‌شود. همچنین ماهیت عقد معوض را بیان نمی‌کند و تنها عقد مجانی را شامل می‌شود. برای تشکیل هر عقدی توافق دو یا چند شخص لازم است در صورتی که هر توافقی عقد نیست مثل توافق جهت رفتن به دانشگاه در ساعات خاص و یا اقرار فردی به ایجاد حق در گذشته و تصدیق گفته اقرارکننده توسط شخص دیگری.

پس توافقات برای امور غیرانشایی مثل توافقات اخلاقی، توافق برای تقسیم مال مشترک عقد نیست. توافق یا تراضی عقد است که ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی ایجاد نماید [عقد «ایجاب و قبول»، «التزام در برابر التزام»، «ارتباط و پیوند دو طرف» و «ربط قراری به قرار دیگر است.^[۵]

هدف از توافق در عقد باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از رویدادها و ایجاد رابط دوستانه . پس عقد، توافق اراده دو یا چند شخص است برای ایجاد یک ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی.

در عقد دست کم باید دو اراده مفاد آن را به وجود آورند که از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود به وجود آید. چرا که عمل حقوقی که با یک اراده واقع شود ایقاع نام دارد. هر چند ممکن است عقد توسط یک نفر ایجاد شود به طوری که یک نفر اصالتاً از سوی خود و وکالتاً یا ولایتاً از سوی فرد دیگر عقدی را به وجود آورد. درباره عقد الحاقی یا انضمامی‌باید گفت که برخی از قراردادها طوری ایجاد می‌گردند که پیشنهاد کنند. تمام شروط و تعهدهای ناشی از پیمان را به عموم عرضه می‌کند و طرف قبول در صورت پذیرش باید کلیه مفاد و مندرجات را با همان شرایط بپذیرد این قراردادها که بیشتر در زمینه پیمانهای کار و بیمه و حمل و نقل موجودات به عقود الحاقی معروف شده است.

جایگاه نابرابر اقتصادی و اجتماعی دو طرف پیمان که باعث این توافق می‌شود گاهاً ناشی از اضطراراست به اعتبار آن ها خلل وارد نمی‌کند قانون‌گذار با ملاحظه همین واقعیت و برای اینکه به استواری پیمان های خصوصی صدمه نرسد ، حتی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است .همچنین ، در هیچ متنی از قوانین ، نیامده است که جزئیات پیمان از شرایط صحت و درستی قرارداد است ، آنچه ضرورت دارد توافق دو اراده است که در این اعمال تحقق می‌یابد . پذیرنده پیمان نیز به آن رضایت داده است . اراده او جنبه انشایی دارد و تا مفاد عقد را در ذهن خود ایجاد و اعلام نکند ، هیچ اثری بر پیشنهاد بار نمی شود .

با همه ویژگی هایی که اعمال الحاقی دارد در عقد بودن آن ها نباید شک نمود. دولت نیز برای حمایت از افراد ناتوان می‌تواند قوانین امری که جنبه حمایتی دارد وضع نماید تا افراد نتوانند برخلاف آن ها توافق نمایند.

عقود بر دو دسته اند. عقود معینه و عقود غیر معینه، عقود معین عقودی هستند که از قدیم بین افراد مرسوم بوده و دارای شرایط صحت و آثار و احکام خاصی هستند و هر یک از آن ها به نامی ‌نامیده می‌شوند مثل اجاره، رهن، بیع و غیره. اما عقودی که در قالب هیچیک از عقود معین نباشد و طرفین عقد باید موارد و مقتضای آن را تعیین نمایند و دارای نام به خصوصی نمی‌باشند که آن را قرارداد می‌نامند.

«قرارداد مرادف با عقد است با این فرق که در بسیاری از موارد کلمه عقد فقط معینه استعمال می‌شود و حال آنکه قرارداد به کلیه عقود خواه معینه باشد یا غیرمعین که بر طبق ماده ده قانون مدنی که می‌گوید «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» منعقد می‌گردد گفته می‌شود»^[۶]

پایگاه استنادی علوم جهان اسلام سازمانی است بسیار جوان که مسئولیت خطیری را در سطح کشورهای اسلامی پذیرفته است. تعداد کشور‌های عضو این پایگاه ۵۷ کشور است که بر اساس مصوبه چهارمین نشست وزرای آموزش عالی و تحقیقات علمی کشورهای اسلامی، دانشگاه‌ها و مراکز تحقیقاتی موظف به همکاری و برقراری ارتباط علمی با آی اس سی می‌باشد و آی اس سی نیز موظف است نشریات علمی کشورهای اسلامی را تهیه و طبق معیارهای کتابسنجی عملکرد پژوهشی مؤلفه‌هایی مانند نویسندگان، دانشگاه‌ها و مؤسسات تحقیقاتی، نشریات، رشته‌های موضوعی و کشورها را مقایسه و اندازه گیری کند(همان).

۲-۴-۲٫ اهداف پایگاه استنادی علوم جهان اسلام

1. 1. بنیانگذاری پایگاه استنادی مستقل و خاص دانشمندان جهان اسلام در تعامل سازنده با سایر پایگاه‌های استنادی جهان؛

1. 1. حمایت پژوهش‌های مربوط به خصوص در حوزه علوم انسانی و مطالعات دینی و اسلامی؛

1. 1. توجه به اخلاق و حقوق اسلامی در تولید و نشر علم؛

1. 1. ایجاد زمینه‌های مناسب برای تعامل میان دانشمندان جهان اسلام؛

   

1. 1. ارائه ابزارهای مناسب برای ارتقای ‌پاسخ‌گویی‌ علم به نیازهای کشورهای اسلامی؛

1. فراهم کردن بستر مناسب برای گسترش علم و توسعه علم‌سنجی در کشورهای اسلامی(مهراد، گزنی، ۱۳۸۷، ص ۱).

۲-۴-۳٫ وظایف پایگاه استنادی علوم جهان اسلام

1. 1. راهبری مناسب و سنجش وضعیت انتشارات علمی در جهان اسلام؛

1. 1. حمایت از حوزه های مختلف علوم و فناوری با رویکرد بومی، به ویژه علوم انسانی؛

1. 1. برنامه ریزی برای ارزیابی استنادی انتشارات علمی در جهان اسلام؛

1. 1. ارزش گذاری کمی و کیفی و رتبه بندی نشریات و سایر تولیدات علمی در زیر مجموعه های پایگاه، پس از طی مراحل ارزیابی علمی با تأکید بر شاخص‌های علم سنجی با لحاظ کردن جهان بینی اسلامی؛

1. 1. نمایه سازی به منظور دسترس پذیر ساختن انتشارات علمی دانشمندان و پژوهشگران جهان اسلام؛

1. 1. فراهم سازی امکان ثبت اختراعات و نیز ثبت مطالعات بالینی برای حفظ حقوق معنوی دانشمندان جهان اسلام؛

1. 1. معرفی پرتألیف ترین و پر استناد ترین مؤلفان، دانشمندان و کشورهای برتر علوم جهان اسلام در سطح جهان؛

1. 1. بستر سازی برای معرفی و توسعه دامنه انتشارات پایگاه استنادی علوم جهان اسلام در سطح جهان؛

1. شناسایی اثر بخش ترین آثار علمی در رشته‌های موضوعی مختلف(باقریان، ۱۳۹۰، ص ۴۷).

این پایگاه در حال حاضر، به زبانهای مختلف فارسی، عربی، انگلیسی و فرانسه طراحی شده است و از درگاه با آدرس www.isc.gov.ir و یا از طریق درگاه مرکز منطقه ای اطلاع رسانی علوم و فناوری www.srlst.com قابل دسترس می‌باشد.

۲-۴-۴ بخش‌های پایگاه استنادی علوم جهان اسلام

پایگاه استنادی علوم جهان اسلام دارای محصولات متعددی است. محصولات فعال این پایگاه عبارتند از؛ گزارش استنادی نشریات به سه زبان فارسی، عربی و انگلیسی، نمایه استنادی علوم ایران، طلایه داران علم ایران، و رتبه بندی دانشگاه‌ها که به اختصار معرفی می‌شوند:

الف. گزارش استنادی نشریات^[۴۳]:این پایگاه نخستین زیر مجموعه های ایجاد شده در پایگاه استنادی علوم جهان اسلام بوده و ابزاری است دقیق برای ارزیابی بسترهای علمی در قلمرو نشریات، و عمده مخاطبان آن را جوامع و اجتماعات علمی در سطح ملی تشکیل می‌دهند(باقریان، ۱۳۹۰).این پایگاه به سه زبان فارسی، عربی و انگلیسی طراحی شده است و نشریات این سه زبان را در بر می‌گیرد که بخش زبان فارسی آن نخستین پایگاه استنادی از مجموعه پایگاه‌های استنادی علوم جهان اسلام است. این پایگاه به ارزیابی و رتبه بندی نشریات معتبر در یک سال مشخص پرداخته و به تعیین ضریب تأثیر^[۴۴]، نیمه عمر^[۴۵] و شاخص آنی^[۴۶] برای آن‌ ها می‌پردازد. این پایگاه گزارش استنادی نشریات را از سال ۱۳۸۰ به بعد ارائه می‌دهد(شکل ۲-۱).

ضریب تأثیر: عبارت است از نسبت تعداد استنادهای تعلق گرفته به مجله در دو سال قبل، به تعداد مقالات دو سال گذشته آن نشریه، در یک سال مشخص.

نیمه عمر: نیمه عمر مجله مدت زمانی را نشان می‌دهد که مقالات در موضوعات مختلف از تازگی برخوردار بوده، و استفاده از آن ها در مطالعات بعدی می‌تواند حائز اهمیت باشد.

شاخص آنی: عبارت است از نسبت تعداد استنادهای تعلق گرفته به یک نشریه، به تعداد مقالات آن نشریه در سال مورد بررسی(مهراد، مقصودی دریه، ۱۳۸۵، ص۲۱۹).

هدف پایگاه گزارش استنادی نشریات فارسی، بررسی نشریات فارسی و رتبه بندی آن ها بر اساس مطالعات استنادی است. با کمک این منبع، علاوه بر راهنمایی کتابداران در انتخاب نشریه‌های مورد نظر، و صرفه جویی در بودجه، فضا، نیروی انسانی، صحافی، نگهداری، و حفاظت، قادر خواهد بود تا به ناشران و استفاده کنندگان نشریات نشان دهد که مجله یک ناشر در مقایسه با سایر نشریات در همان رشته موضوعی، از چه رتبه‌ای برخوردار است. به عبارت دیگر، هدفی که از گزارش‌های استنادی نشریات فارسی دنبال می‌کند، این موضوع مهم است که یک نشریه چقدر به دفعات توسط مقالات دیگر مورد استناد و استفاده قرار می‌گیرد(باقریان، ۱۳۹۰).

اساس کار پایگاه استنادی نشریات فارسی، بر مبنای مطالعات استنادی است. ‌بنابرین‏ می‌تواند فراوانی استفاده از اطلاعات را در کشورهای اسلامی مشخص کند. برا این اساس، به راحتی مشخص می‌شود که آثار یک نویسنده تا چه حد مورد استفاده و استناد دیگران قرار گرفته است. در نتیجه، نویسندگان و پژوهشگرانی که قصد دارند تا مقاله ها و یافته های علمی خود را در مجله‌ای معتبر به چاب برسانند، بهتر و راحت تر تصمیم گیری می‌کند(صمدی، محمد اسماعیل، ۱۳۸۸).

شکل۲-۱٫ گزارش استنادی نشریات

ب. نمایه استنادی علوم ایران^[۴۷]: نمایه استنادی علوم برای اولین بار در سال ۱۹۶۴ به جامعه‌ علمی در سطح دنیا معرفی گردید تا به عنوان یک ابزار مهم در بازیابی اطلاعات مطرح گردد. در ایران اولین بار نمایه استنادی علوم ایران در کتابخانه منطقه‌ای علوم و تکنولوژی به وجود آمد و با پوشش نشریات معتبر از ۱۳۸۷ به بعد در سال ۱۳۸۴ به جامعه علمی معرفی گردید. نمایه استنادی سیاهه منظمی از مشخصات آثار استناد شده است که در آن پس از ارائه اطلاعات کتاب‌شناختی هر منبع، فهرستی از آثاری که به منبع استناد کرده‌اند، ارائه می‌شود(مهراد و دیگران، ۱۳۸۶)(شکل ۲-۲).

نمایه استنادی علوم ایران رابطه بین دو نویسنده را با محاسبه تعداد دفعاتی که هر نویسنده به دیگری استناد ‌کرده‌است نشان می‌دهد. این پایگاه به ارزیابی استنادی مقاله ها می‌پردازد و به سه زبان فارسی، عربی و انگلیسی طراحی شده است و امکان جستجوی مقاله ها و استناد‌های سال ۱۳۷۸ به بعد در این پایگاه وجود دارد(مهراد، فرمانی، ۱۳۹۲).

رأی شماره ۳۳۷۶ ـ ۷/۷/۱۳۰۹ دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد: «تعلیق پرداخت ‌در مورد ضمان موجب تعلیق اصل ضمان و بطلان آن نخواهد بود ولو اینکه معلق علیه تعلل و تسامح دائن باشد.» (بروجردی عبده، ۱۵۱، بدون تاریخ).

رأی شماره ۱۵۶۱ ـ ۱۴/۲/۱۳۰۸ نیز می‌گوید: «التزام موضوعاً و حکماً با ضمان مخالف است و تعلیق در التزام مطابق ماده ۶۹۹ و ماده ۷۳۳ قانون مدنی صحیح است.» (بروجردی عبده،۱۵۱، بدون تاریخ).

در رأی دیگر دیوان عالی کشور به شماره ۲۵۲ ـ ۲۴/۲/۱۳۱۱ چنین آمده است: «اگر کسی ‌به این عبارت ضمانت کند (ضامنم اگر معیوب شود) این قبیل از عبارات در معنی تعهد بر تدارک عین است در صورت تلف یا عیب و به معنی نقل از ذمّه به ذمّه نیست تا به علت تعلیق باطل باشد و تعهد مذبور نظیر ضمانتی است که ‌در مورد عاریه و یا معامله از طرف گیرنده یا کس دیگری نسبت به عین به عمل می‌آید.»

رأی شماره ۹۶۲ ـ ۲/۴/۱۳۱۶ نیز چنین می‌گوید: «تعلیق اگر مربوط به پرداخت باشد ضمان تعلیق نیست (ضامنم هرگاه او نداد من بدهم). (بروجردی عبده، ۱۵۱).

درباره شرط ضمن عقد نیز همان‌طوری که قبلاً گفته شد شرط نیز پاره‌ای از عقد می‌باشد و تابع آن است و ‌بنابرین‏ اصل صحت قراردادها شامل شروط ضمن عقد نیز می‌شود و با توجه به اینکه اصل صحت یکی از معیارهای تفسیر می‌باشد ‌در مورد شروط ضمن عقد نیز باید الفاظ آن چنان معنی و تفسیر شود که فایده‌ای از آن به دست آید زیرا بی‌فایده بودن شرط، موجب بطلان آن است. (بند ۲ ماده ۲۳۲ ق.م)


و ‌بنابرین‏ به شیوه ماده ۲۲۳ قانون مدنی می‌توان گفت هر شرطی محمول بر صحت است مگر آنکه خلاف آن ثابت و معلوم گردد. قانون مدنی نیز بر همین مبنا، به‌جای بیان شرایط درستی و نفوذ شرط، به تقسیم و شمارش شروط باطل پرداخته است و این شیوه نگارش نشان می‌دهد که قانون‌گذار «اصل صحت شرط» را پذیرفته است.

شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأی ۷۴۴ ـ ۱۹/۱۱/۷۱ مقرر می‌دارد: «شروط باطل و مبطل عقد در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی تصریح گردیده و شرط مذکور در سند عادی مورخ ۴/۵/۶۶ ‌در صورتیکه چک تسلیمی احیاناً خالی از وجه باشد و به هر صورت به وجه نقد تبدیل نگردد قولنامه منفسخ و … با هیچ یک از شروط باطله مشروط و باطل و مبطل عقد مصرح و محصور در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی مطابقت ندارد مضافاً به اینکه (طبق) ماده ۱۰ قانون مدنی برای اثبات بطلان هر قرارداد و شرطی لازم است که قانون به‌صراحت آن را باطل بشناسد و در قانون مدنی بطلان شرط مذکور وجود ندارد و در ثانی از نظر تقسیم‌بندی شرایط ضمن‌العقد بر مبنای ماده ۲۳۴ قانون مدنی شرط مذکور در قرارداد مستند دعوی داخل در عنوان شرط نتیجه است و در قانونی بودن اشتراط چنین شرطی در معامله نمی‌توان تردید کرد.» (حسینی،۱۳۷۹،۸۹۵).

رأی اصداری شماره ۱۹۹ ـ ۱/۱۱/۴۸ هیئت عمومی دیوان عالی کشور چنین می‌گوید: «از مواد مربوط به احکام شرط فعل اثباتاً یا نفیاَ استفاده نمی‌شود که تخلف از انجام شرط موجبات بطلان معامله با حق استرداد باشد بلکه جبران به نحوی است که در قانون مدنی مقرر گردیده…» (حسینی،۱۳۷۹،۸۹۵).

در رأی اصداری شماره ۱۹۱ ـ ۱/۱۱/۴۸ هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز چنین آمده است: «درباره شروطی که ولی قهری را از انجام هر گونه معامله تا رسیدن مولی علیه به سن ۱۸ سالگی ممنوع ساخته است، اکثریت هیئت عمومی دیوان عالی کشور موضوع را مشمول ماده ۲۳۷ ق.م دانسته است و معامله با حق استرداد ولی قهری را که برخلاف شرط انجام شده باطل تلقی نکرده است.»

با توجه به قاعده فقهی «المؤمنون عند شروطهم» نیز هر شرطی را باید محترم شمرد مگر آنکه خلاف آن ظاهر شود و این خود یکی از مبانی احترام به عهد و پیمان است که در آیه شریفه «اوفوا بالعقود» آمده است.

ب) شک در ارکان اصلی معامله

هرگاه صحت قرارداد مورد تردید واقع شود منشأ تردید از دو صورت خارج نخواهد بود:

الف) شبهه حکمیه: منشأ تردید خطاب و حکم شارع و قانون‌گذار می‌باشد که در این صورت شبهه حاصل را شبهه حکمیه و یا شبهه حکمی می‌گویند. مثلاً قراردادی منعقد می‌گردد که سنخ و مشابه آن قبلاً وجود نداشته است مانند قرارداد بیمه، با توجه به اینکه ‌در مورد مشروعیت و یا عدم مشروعیت آن در بین فقها و مخصوصاً فقهاء اهل سنت اختلاف‌نظر وجود دارد، علی‌هذا در مقام تردید می‌توان با توجه به اصل صحت و عمومات ماده ۲۲۳ قانون مدنی، قراردادهای بیمه را شرعی و صحیح دانست با توجه به اینکه در قسمت اخیر ماده ۲۲۳ مرقوم آمده است که: «… مگر اینکه فساد آن معلوم شود» و از آنجایی که شرع مقدس اسلام نیز با قراردادهایی که مخالف شرع نباشد مخالفتی ندارد و حتی قراردادهای دوران جاهلیت را نیز که مغایر شرع انور نبوده مورد تأیید قرار داده است و با توجه به پیشرفت صنعت و تجارت داخلی و بین‌المللی و ارتباط آن با جان و مال مردم مبتلا به همگانی است و نظر به اینکه نص صریحی بر فساد و بطلان آن در کتب فقهی دیده نمی‌شود علی‌هذا قراردادهای بیمه محمول بر صحت می‌باشند (عرفانی، ۱۳۷۱،۱۸۲؛ حائری، ، ۱۳۷۰،۱۸).

ب) شبهه موضوعیه: هرگاه در اصل جهل به موضوع حکم قانون‌گذار در صحت عقد یا ایقاعی اشتباه و تردید حاصل شود آن را شبهه موضوعیه یا شبهه موضوعی می‌گویند.

به عبارت دیگر در شبهه موضوعیه حکم و خطاب شارع معلوم است ولی انطباق آن حکم و خطاب با موضوع و فردی از عقد و ایقاع که در خارج واقع شده است مجهول است مثلاً ‌در مورد وکالت شخصی که پروانه وکالت ندارد و فقط عرض‌حال داده است چون شمول منع قانونی ماده ۵۵ قانون وکالت نسبت به مورد محل تردید است بر مبنای آزادی اراده وعدم دلیل قطعی بر شمول منع نسبت به مورد، حکم بر صحت عمل مذبور می‌شود و دادگاه نباید دادخواست را رد کند بلکه باید اخطار رفع نقص به طرف ذی‌نفع بنماید (جعفری‌لنگرودی، ۱۳۷۱،۳۶۶).

مثال دیگر ماده ۲۱۸ قانون مدنی است. اگر شخصی املاک متعددی داشته باشد و با وجود مدیون بودن اقدام به فروش یکی از املاک خود بنماید به‌طوری‌که با فروش یکی از اموال دیگر بتواند ادای دین نماید آیا چنین معامله‌ای معامله به قصد فرار از دین تلقی می‌شود یا خیر؟ شعبه ۳ دیوان عالی کشور در حکم شماره ۹۸۵ ـ ۸/۸/۱۳۱۰ خود چنین رأی داده است:

فرار از دین که در ماده ۲۱۸ «قانون مدنی» ذکر گردیده وقتی محقق می‌شود که به سبب معامله مدیون از طرق دیگر قادر به اداء دین نباشد و دارایی او منحصر به مورد معامله تشخیص گردد. (حسینی،۱۳۷۹،۶۷). ملاحظه می‌شود که دیوان عالی کشور در خصوص مورد اصل صحت را در شبهه موضوعیه ملاک عمل قرار داده است.

ج) شک در شرایط طرفین عقد و قرارداد

در این فرض دو حالت متصور است:

فرزندى که از طریق کشت اشتباهى اسپرم مرد بیگانه در رحم زن به وجود مى‌آید، به مرد صاحب اسپرم و زن صاحب تخمک ملحق مى‌شود و از آنان ارث مى‌برد. چون مانند فرزندى است که از طریق آمیزش اشتباهىِ مرد با غیر همسرش به وجود آمده است، ولى اگر از طریق کشت عمدى اسپرمِ مرد بیگانه در رحم زن بیگانه به وجود آمده باشد، گرچه حرام است اما عنوان ولد الزنا را ندارد و ارث مى‌برد( همان،ص۱۰۰،۵۶۷ )

اکثر فقهای معاصر ارث بری را ‌در مورد افرادی جاری می دانند که رابطه ی ژنتیکی با هم دارند و فرزند از صاحبین اسپرم و تخمک ارث می‌برد و متقابلاً صاحبین اسپرم و تخمک نیز از این فرزند ارث می‌برند.

گاهی به علت ضعف رحم، به استفاده از تخمک زن دیگری نیاز است. بر اساس تحقیقات بین ۲۰ تا ۲۵ درصد از تمام زوج های نابارور در تخمک گذاری اشکال دارند( صادق مقدم ، ۱۳۸۳، ص ۱۴۷ )یا به دلایل دیگر به استفاده از تخمک زن دیگر نیاز است. در صورت استفاده از تخمک زن دیگری به صورت دریافت تخمک و قرار دادن در رحم زوجه و آمیزش شوهر با وی، برخی از فقها حکم به جواز عمل مذکور داده‌اند.( همان، ص۱۴۸ ) و برخی دیگر ترکیب نطفه ی مرد با تخمک زن اجنبی را جایز نداسته اند ( همان )دریافت تخمک از زن دیگر و تلقیح آن با اسپرم مرد و تشکیل جنین و سپس استقرار جنین در رحم زوجه یا پرورش آن خارج از رحم، مشمول حکم تشکیل جنین از اسپرم مرد اجنبی و تخمک زن است که حرمت آن بنا بر نظر اکثر فقها و مراجع ثابت است و احکام آن بیان گردید.علاوه براین، بعضی از فقها یکی از علل عدم جواز تلقیح مصنوعی را اختلاط انساب می دانند( بحرانی، ۱۴۲۳، ص ۷۵ )و ‌بنابرین‏ علت تفاوتی بین تلقیح اسپرم مرد اجنبی و تخمک زن و تلقیح تخمک زن اجنبی و اسپرم مرد مشاهده نمی شود و در هر دو مورد امکان اختلاط انساب وجود دارد.

همان‌ طور که مشاهده می شود، علت مهم و اساسی عدم جواز تلقیح نطفه ی دو بیگانه، جلوگیری از اختلاط انساب می‌باشد که هدف آن جلوگیری از به وجود آمدن کودکانی است که ‌در مورد اطلاعات والدین آن ها شک و شبهه ای وجود دداشته باشد، و در واقع یک رویکرد کودک محور در بحث تلقیح مصنوعی با دخالت شخص ثالث، در فتاوا و منابع فقهی وجود دارد. از طرف دیگر درست است که کودک به وجود آمده از از تلقیح نطفه ی دو انبی را نامشروع نمی دانیم، ولی این مسأله باعث تویز تلقیح مصنوعی نمی شود. زیرا با نگاه به شرایطی که کودک در آن قرار گرفته است می توان به نابسامانی وضع کودک پی برد. زیرا در این فرض تنظیم روابط حقوقی کودک و والدینش به خوبی صورت نمی گیرد و کودک شاید از بعضی از حقوقش مثل حضانت و یا سرپرستی توسط والدین در برهه ای از زمان محروم بماند که این موضوع اصلاً پذیرفته نمی باشد.

۲-۱-۲٫ دلایل عقلایی

در حوزه های اخلاق پزشکی امروزه اصولی بر مبنای سیره ی عقلایی شکل گرفته است که می‌تواند به عنوان راهنمای عملی در تصمیم گیری ها استفاده شود. در این حوزه می توان از چهار اصل نام برد. اصل احترام به استقلال فردی، اصل سود رسانی، اصل ضرر نرسانی، اصل عدالت این اصول را شکل می‌دهند که این اصول را می توان از مبانی حقوق اسلامی نیز استنباط کرد.

در جوامعی نظیر کشور ما، زندگی در یک خانواده ی نا متعارف می‌تواند به شدت منافع کودک را مختل کند و امکان یک زندگی معمولی با امکانات برابر را از او سلب نماید. ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد که اصل «سود رسانی»به کودک در این جا بر اصل «استقلال فردی» والدین غلبه می‌یابد. چون اصل استقلال فردی به زوجین این اجازه را می‌داد که به صورت مصنوعی بچه دار شوند.( آرامش ، ۱۳۸۵،ص ۳۲۵،۳۲۶ )

اگرچه در جوامع غربی، حق ناشناخته بودن دهنده، طرفدارانی دارد و حتی قوانینی در راستای آن تصویب شده است، اما با توجه به حق کودک آینده در شناخت نسب بیولوژیک خود بر اساس اصل عدالت و نیز پیشگیری از موارد اتفاقی ازدواج کودک آینده با محارم بر اساس اصل ضرر نرسانی به نظر می‌رسد که آگاهی از هویت دهنده، یا حداقل ثبت آن برای آگاه سازی کودک در زمان مناسب در آینده، اخلاقی به نظر می‌رسد.( همان ، ص۳۲۶ )

از نظر اسلام انسان موجودی است دارای جسم و روح، یعنی انسان مرکب از جزء فیزیکی و امری متافیزیکی می‌باشد. می توان گفت تا زمانی که یک رویان به مرحله ی القاء روح نرسیده باشد هنوز به مرتبت انسانی نرسیده است و شأن یک انسان را ندارد. اما در عین حال از آن جا که یک رویان یا جنین بعد از ولوج روح، انسانی بالقوه است یعنی به مرتبت انسانی نزدیک است، دارای شئونی نزدیک به شان انسانی است. به همین دلیل، اگر جنین بعد از دمیده شدن روح سقط شود دارای دیه ی کامل است، چون یک انسان کامل تلقی می شود. در حالی که در مراحل قبل دیه ی کمتری در نظر گرفته شده است. ولی حتی در این مراحل نیز که هنوز روح دمیده نشده است نوعی حرمت برای جنین ثابت است که نوعی دیه برای این مقطع از حیات اثبات شده است. به اقتضای این تعیین هویت انسانی می توان در باب احکام ارزشی موضوعات مرتبط با بحث نیز داوری کرد. فروش انسان آزاد و نیز اهدای او به انسان دیگری در شرایط حاضر، مخالف فقه و اخلاق اسلامی است. ‌بنابرین‏ هیچ کس نمی تواند جنینی که در آن روح دمیده شده است را بفروشد یا هدیه دهد هر چند فرض شود که این جنین در انکوباتور یا چیزی مانند آن ‌به این مرحله رسیده باشد.( شهریاری، ۱۳۸۵، ص ۳۶۱،۳۶۲ ) ‌در مورد جنین قبل از ولوج روح نیز همین حرمت را قایل هستیم و می‌توانیم بگوییم که فروش یا اهدای آن امری غیر اخلاقی تلقی می شود. زیرا اگر جنین قبل از ولوج روح اصلاً حرمت نمی داشت، سقط آن جرم و حرام تلقی نمی شد.

طیف دیگری از معضلات اخلاقی پیرامون استفاده از فناوری های نوین برای تولید مثل مصنوعی، ناشی از تفکیک معنای مادری و پدری سنتی است. پیش از این پدر و مادر حقیقی موجب بارداری می شدند و سپس مادر جنین خود را در رحم خویش حمل می کرد و پس از زایمان، والدین به تربیت فرزند می پرداختند. اما اینک این سه مفهوم از هم تفکیک شده اند. یعنی ممکن است رویان حاصل از تلقیح گامت یک زن و مرد بیرون از خانواده باشد، آن گاه مادری جایگزین، آن رویان را حمل کند و پس از زایمان آن را به پدر و مادری در خانواده تحویل دهد تا او را بزرگ کنند. پس ما واجد سه مفهوم هستیم : یکی مادر و پدر ژنتیکی، دیگری مادر جایگزین و حامل، پدر و مادر پرورش دهنده. مسلماً این تفکیک واقعی تاثیراتی اخلاقی بر فرزند خواهد داشت و مباحث اخلاقی را پیرامون هر یک از این والدین پنج گانه طرح می‌کند.( همان، ص۳۷۴ )