در صورت تفویض چنین اختیار به دادستان ،دادستان با ملاحظه اهمیت و شرایط ارتکاب جرم چنانچه جرم از درجه اهمیت ساقط باشد و ضرر و زیان شاکی ترمیم شده یا تعهد به جبران آن شده باشد و تشخیص این که ضرر و معایب بیشتر برای جامعه و شخص دارد تا ترک آن ،از اصل مناسب بودن تعقیب استفاده کرده و با ترک تعقیب ، پرونده را بایگانی خواهد کرد .(بادله ، ۱۳۸۳ ،ص۶۷-۶۶ ) این امر در ماده ۸۰ ق.آ.د.ک مصوب ۹۲ به صراحت آمده « در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت ،چنانچه شاکی وجود نداشته یا گذشت کرده باشد ،در صورت فقدان سابقه محکومیت مؤثر کیفری، مقام قضایی می تواند پس از تفهیم اتهام با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق متهم و اوضاع و احوالی که موجب وقوع جرم شده است و در صورت ضرورت باأخذ التزام کتبی برای رعایت مقررات قانونی ،فقط یک بار از تعقیب متهم خودداری نماید و قرار بایگانی پرونده را صادر کند. این قرار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ،قابل اعتراض در دادگاه صالح است.

۲-۳-۶ دادستان و و وظیفه اقامه دلیل

با توجه به اهمیت دلیل در مسائل کیفری ،اثبات جرم و تحقق محکومیت کیفری بدون دلیل امکان پذیر نیست . بین قواعد حاکم بر دلایل کیفری آنچه بیشتر به بحث و اظهار نظر علمی انجامیده است مسئله و ظیفه اقامه دلیل است. (خزائی)

در امور کیفری در ارتباط با و ظیفه اقامه دلیل باید به دو اصل توجه داشت:

نخست: اینکه هرکس مدعی امری است باید بتواند آنرا اثبات کند

دوم :اینکه چنانچه مدعی علیه در مقام دفاع در برابر مدعی امری را بیان کند که محتاج به ارائه دلیل باشد اثبات این موضوع بر عهده خودش است .

ریشه قواعد فوق اصل برائت است ،این اصل از مهمترین اصول دادرسی است و بدین ترتیب است که شخص تحت تعقیب تا زمانی که محکومیت قطعی در باره او صادر شده باشد از اثبات بی گناهی خود معاف است و این بر عهده دادستان و یا مدعی خصوصی است که دلیل خود مبنی بر مجرمیت او ارائه دهد.

۲-۳-۷انواع قرار های مرحله تحقیقات مقدماتی

در روند تحقیقات مقدماتی اصل بر آزادی و عدم ایجاد محدودیت برای شخص متهم که هنوز مجرمیت او به اثبات نرسیده می باشد .لذا مقام صالح بارعایت اصل تناسب یعنی اهمیت جرم ارتکابی دلایل و اسباب اتهام ،احتمال فرار متهم ،از بین رفتن آثار جرم ،سابقۀ متهم و وضعیت جسمانی و شخصیت او پس از حضور متهم و تفهیم اتهام به او به غیر از قرار تأمین عدم خروج از کشور اقدام به صدور آنها می نماید.

از این رو قرار های مرجع تحقیق به دو دسته ،قرارهای اعدادی و قرار های نهایی تقسیم می شوند ،که هریک را به طور جداگانه بررسی می کنیم.

۲-۳-۷-۱ قرار تمهیدی

قرار های اعدادی یا تمهیدی یا مقدماتی قرار هایی هستند که پرونده را معد یا مهیا برای اظهار نظر در مورد دلایل اتهام و قابلیت محاکمه متهم می سازند . (خالقی ،۱۳۹۲ ،ص ۱۹۷)

به عبارت دیگر قرار های تمهیدی قرار هایی هستند که موجب فراغ قاضی از پرونده نمی باشند اما در مورد نقش دادستان در این قرار ها باید اشاره داشت طبق بند«ز» ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیلات دادگاههای عمومی و انقلاب  ۱۳۸۱ در صورت مخالفت دادستان با قرار مزبور چنانچه صادر کننده قرار دادیار باشد نظر دادستان متّبع خواهد بود و دادیار باید قرار مورد قبول دادستان را صادر و به متهم ابلاغ نماید.

چنانچه صادر کننده قرار بازپرس باشد طبق بند «ح» ماده ۳ قانون مذکور باز هم نظر دادستان متّبع است و بازپرس مکلّف به صدور قرار تأمین مورد نظر دادستان می باشد

پس نقش دادستان در این قرار های تمهیدی بارز و مهم است با عنایت به اینکه قرار های تمهیدی یا اعدادی از لحاظ تعداد زیاد می باشد تنها به ذکر تعدادی از آنها اکتفا می گردد:

 ۲-۳-۷-۱-۱ قرار تأمین خواسته

به منظور تضمین دستیابی خواهان به خواسته خود در صورت محکومیت قطعی خوانده این امکان پیش بینی شده که دادگاه به تقاضای خواهان اقدام به صدور قرار تأمین خواسته از اموال خوانده نماید. ،(همان ،ص ۱۹۸)

بر اساس  ماده ۴۷ قانون آیین دادرسی کیفری که مقرر می دارد « شاکی می تواند تأمین ضرر و زیان خود را از دادگاه تقاضا کند در صورتی که تقاضای شاکی مبتنی بر دلایل قابل قبول باشد دادگاه قرار تأمین خواسته را صادر می نماید این قرار قطعی و غیر قابل اعتراض است »

پس برای صدور قرار تأمین خواسته :

اولاً: ضرر و زیان ناشی از جرم باشد

ثانیاً: شاکی دلایل قابل قبول ارائه دهد

ثالثاً:بین ضرر و زیان و فعل منشأ ضرر رابطه علیت برقرار باشد

رابعاً: ضرر وارده جبران نشده باشد

اینکه آیا قرار مذکور مخصوص قضات دادگاه است و یا اینکه قضات دادسرا هم می توانند قرار مذکور را صادر نمایند باید گفت

بند «ن» ماده ۳ قانون تشکیلات دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر می دارد :

قرار های بازپرس که دادستان با آنها موافق باشد در موارد ذیل قابل اعتراض خواهد بود ،اعتراض به قرار های تأمین خواسته به تقاضای متهم به طور تلویحی معلوم می شود که:

اولاً : قضات دادسرا حق صدور قرار تأمین خواسته را دارند

دوماً :متهم می تواند به آن اعتراض نماید

اصولاً در سلسه مراتب دادسرا از بازپرس ها به عنوان مقام تحقیق و از دادستان و دادیاران دادسرا تحت عنوان مقام تعقیب یاد می شود لیکن مقنن ایرانی بر خلاف این اصل شاخص و به موجب بند (و)ماده ۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب به دادستان و دادیاران دادسرا اجازه داده تا در جرائمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیست ایشان به جانشینی از بازپرس مبادرت به انجام امر تحقیقات مقدماتی کنند که صرفه نظر از ایرادات وارده به اعطای چنین اختیاراتی به دادستان و به تبع او دادیاران دادسرا در جرائمی که رسیدگی به آنها درصلاحیت دادگاه کیفری استان نیست وایشان به جانشینی از بازپرس عهده دار انجام تحقیقات مقدماتی می گردند جایز بوده و این دسته از صاحب منصبان دادسرا می توانند عندالاقتضا مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته از اموال بلا معارض متهم به میزان ضرر و زیان وارده به شاکی خصوصی صادر نمایند وهیچ منعی به لحاظ قانونی و حقوقی در این خصوص وجود ندارد.

۲-۳-۷-۱-۲ قرار تأمین کیفری

قرار تأمین کیفری که یک قرار محدود کننده آزادی متهم تلقی می شود وسیله ای برای تضمین حضور متهم در مراحل مختلف تحقیقات مقدماتی ، محاکمه و اجرای حکم است تا هر وقت که وی توسط مراجع قضایی احضار شود در مرجع مذکور حاضر گردیده و در دسترس باشد در واقع با این قرار ، مرجع تحقیق به منظور در اختیار داشتن متهم و در مواقع لزوم و انجام تحقیقات لازم برخی حقوق متهم را برای مدتی محدود و یا حتی سلب می کند .(  همان ،ص ۲۰۲)

ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری۷۸ که مقرر می دارد :

« به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری ،قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری زیر را بر حسب شدت و ضعف آنها دارای سلسه مراتبی هستند صادر نماید»:

۱- التزام به حضور با قول شرف

۲- التزام به حضور با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم و در صورت استنکاف  تبدیل به وجه الکفاله

۳- اخذ کفیل با وجه الکفاله

۴- اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول

۵- بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر در این قانون

که در ماده ۲۱۷ قانون ق.آ.د.ک  مصوب ۹۲  به این قرار ها افزوده شده است بدین شرح می باشد

-التزام  به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف

-التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام

-التزام به معرفی نوبه ای خود به صورت هفتگی یا ماهانه به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام

-التزام مستخدمان رسمی کشوری یا نیروهای مسلح به حضور با تعیین وجه التزام پس از اخذ تعهد پرداخت از محل حقوق آنان از سوی سازمان مربوط

-التزام به عدم خروج از منزل یا محل اقامت تعیین شده با موافقت متهم با تعیین وجه التزام از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات

در واقع فلسفه و علت صدور قرار تأمین عبارت اند از :

اول: دسترسی به متهم تا پایان دادرسی و تضمین اجرای حکمی که ممکن است در آینده علیه متهم صادر شود

دوم: جلوگیری از اختلال در روند رسیدگی کیفری است

مثل جلو گیری از فرار متهم یا تبانی با دیگری که منظور شرکا یا معاونین جرم و یا شهود قضیه می باشند .( گلدوست ،۱۳۹۲،ص ۸۲)

۲-۳-۷-۱-۲-۱قرار التزام به حضور با قول شرف

این قرار خفیف ترین قرار در عین حال کم استفاده ترین آنهاست با صدور این قرار قاعدتاً باید در جرایم کم اهمیت مورد استفاده قرار گیرد .

مرجع تحقیق از متهم می خواهد که متعهد شود که هر گاه به او نیاز بود به مراجع قضایی احضار شود ، حاضر گردد و برای اطمینان  از انجام این تعهد خود قول شرف دهد در صورت عدم  رعایت تعهد ناشی از این قرار و عدم حضور متهم در مواقعی که احضار می شود ضمانت اجرایی جز سرزنش اخلاقی ناشی از ندای وجدان متهم برای او وجود ندارد و مرجع تحقیق می تواند با تشدید تأمین اقدام به صدور قرار تأمین شدید تر نماید چنانچه متهم حاضر به قبول التزام نشود می توان با وحدت ملاک حکم قسمت اخیر بند ۲ ماده ۱۳۲ ق.آ.د.م قرار مزبور نوع دوم یعنی قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام تبدیل کرد .( خالقی ،۱۳۹۲، ص ۲۰۸)

۲-۳-۷-۱-۲-۲قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام

این قرار نسبت به تأمین نوع اول شدید تر و ضمانت اجرا نیز دارد تفاوت تأمین های یاد شده در این است که در نوع اخیر متهم به جای دادن قول حضور باید وجهی را که ازطرف مقام قضایی تعیین می شود به صندوق دولت بپردازد .( آشوری ،۱۳۸۶ ،ص ۱۲۸)

اگر متهم حاضر به دادن چنین تعهّدی بر ملتزم شدن به حضور نباشد به صراحت قسمت اخیر بند ۲ ماده ۱۳۲ ق.آ.د.ک قرار التزام تبدیل به قرار کفالت می شود و متهم ملزم به معرفی کفیل می گردد به علاوه متهمی که الزام داده در موقعی که مقام قضایی او را خواسته نزد وی حاضر شود.

۲-۳-۷-۱-۲-۳ التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف

این قرار از ساده ترین و خفیف ترین انواع تأمین می باشد . برحسب اقتضای این تأمین متهم با دادن قول شرف ملتزم می شود از تاریخ صدور قرار تا خاتمه دادرسی صدور حکم و شروع به اجرای حوزه قضایی قاضی تحقیق را بدون اجازه ترک نکند و در مواقع احضار بطور مرتب و منظم در نزد مراجع کیفری حاضر شود

۲-۳-۷-۱-۲-۴ التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام

یکی از نمونه قرار های جدید است که با تعیین وجه خاصی از متهم می خواهیم که تا مشخص شدن پرونده در همان حوزه قضایی تحت بررسی و کنترل باشد و با محدودیت عدم انتقال مانع جابجایی متهم در نتیجه دسترسی به متهم داشته باشیم  در قانون آیین دادرسی کیفری ۷۸ در بند ۲ ماده ۱۳۲ به قرار التزام حضور با تعیین وجه التزام اشاره دارد

به نظر نگارنده آوردن چنین قراری در قرار تأمین به منظور اهمیت عدم خروج متهم از حوزه قضایی می باشد که با التزام متهم ضمانتی برایش قرار می دهند

۲-۳-۷-۱-۲-۵ التزام به معرفی نوبه ای خود به صورت هفتگی یا ماهانه به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام

بواسطۀ این قرار متّهم مکلّف است طبق دوره زمان های مشخص نسبت به معرفی خود به مراجع قضایی مراجعه کندنه مراجع غیر قضایی این نوع تأمین همچنان که موجبات حفظ آزادی متّهم را به وجود می آورد و در عین حال مطمئن بودن از قابل دسترس بودن متّهم هم به همراه خواهد داشت .

وقتی متّهم ملزم شود در نوبت های مختلف خود را به مراجع قضایی یا انتظامی معرفی کند حضور مراجع قضایی در مبارزه با پدیده ی جرم را بیشتر در خود احساس می کند و در نتیجه کمتر به ارتکاب جرم دست می زند در واقع نوعی پیش گیری از وقوع جرم صورت می گیرد.( خان زاده،۱۳۸۳،ص۶)

۲-۳-۷-۱-۲-۶ التزام مستخدمان رسمی کشوری یا نیروهای مسلح به حضور با تعیین وجه التزام پس از أخذ تعهد پرداخت از محل حقوق آنان از سوی سازمان مربوط

اعتباراتی که افراد در محل کار خود دارا می باشند به خصوص فعالیّت های دولتی زمینۀ خوبی برای اعمال محدودیت می باشد و به نظر در تأمین اهداف قرارها موفق خواهد بود چرا که عموماً این افراد در جهت حفظ موقعیت و جایگاه اجتماعی خود تلاش می کنند و بازدارندگی کافی به همراه دارد . هرچند موجب می شود از جهت مسائل اقتصادی به خانواده ایشان سرایت کند و این هم خلاف انصاف به نظر می رسد .

باصدور چنین قراری هر چند ممکن است در بعضی جرایم قابل کاربرد نباشد و نیز مشکلات اداری را منجر شود  ولی در مجموع با توجه به تعداد قابل توجه مستخدمان دولت در کشورمان می تواند بسیار کارگشا باشد.

۲-۳-۷-۱-۲-۷التزام به عدم خروج از منزل یا محل اقامت تعیین شده با موافقت متّهم با تعیین وجه التزام از طریق نظارت با تجهیزات الکترو نیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات

استفاده از تجهیزات الکترونیکی چشم انداز جدیدی در نظام تحصیل ادله و نظارت بر متهم تا پایان تحقیقات ایجاد نموده که حضور فیزیکی متهم و محدودیت های روزمره را به حداقل می رساند

۲-۳-۷-۱-۲-۸ أخذ کفیل با تعیین وجه الکفاله

در این قرار، مرجع تحقیق از متهم می خواهد که متعهد گردد که در مواقعی که حضور او برای رسیدگی  به پرونده ضرورت داشته باشد نزد مرجع قضایی حاضر شود و در هنگام سپردن تعهد خود، شخصی را نیز معرفی کند تا در صورت عدم انجام این تعهّد توسط او شخص مذکور متّهم را حاضر نماید ، در غیر اینصورت مبلغی به صندوق دولت بپردازد .

قرار کفالت خود مشتمل بر دو قرار جداگانه است:

۱- قرار اخذ کفیل ۲- قرار قبولی کفیل

ماده ۲۲۳ق.آ.د.ک ۹۲ بازپرس در مورد قبول وثیقه یا کفالت ، قرار صادر می نماید و پس از امضای کفیل یا وثیقه گذار ، خود نیز آن را امضاء می کند و با در خواست کفیل یا وثیقه گذار ، تصویر قرار را به آنان می دهد.

ماده ۲۲۶ ق.آ.د.ک ۹۲ مقرر داشته متهمی که در مورد او قرار کفالت یا وثیقه صادر میشود تا معرفی کفیل یا سپردن وثیقه به بازداشتگاه معرفی میگردد ، اما در صورت بازداشت متهم میتواند تا مدت ده روز از تاریخ ابلاغ قرار بازپرس ،نسبت به اصل قرار منتهی به بازداشت یا عدم پذیرش کفیل یا وثیقه اعتراض کند.

۲-۳-۷-۱-۲-۹ أخذ وثیقه اعم از وجه نقد ،ضمانت نامه بانکی ،مال منقول یا غیر منقول

به موجب این قرار مقام قضایی تصمیم می گیرد که متهم در قبال آزادی خود به میزان معین وجه نقد یا مال منقول ویا غیر منقول معرفی نماید و تا معرفی و بازداشت مال مورد وثیقه در توقیف بماند .(آخوندی ،۱۳۸۶، ص ۱۳۰)

در قرار وثیقه همانند قرار کفالت ،دو عمل متفاوت قضایی انجام می گیرد :

۱- صدور قرار اخذ وثیقه ۲- صدور قرار قبولی وثیقه مطابق تبصره ماده ۱۳۲ از ق.آ.د.ک ۷۸ و همچنین دربند«ن» ماده ۳ قانون احیا دادسرا که قرار های قابل اعتراض بازپرس را امضاء کرده است ، اشاره ای به قرار وثیقه منتهی به بازداشت نشده است .بنابراین هم اکنون باید گفت:

قرار وثیقه حتی اگر منتهی به بازداشت متهم گردد چه در دادسرا صادر شده باشد چه در دادگاه قابل اعتراض نیست و بدیهی است که با عدم قابلیت اعتراض نیازی به تأیید دادستان و رئیس  حوزه قضایی نمی باشد .(همان ، ص۱۳۱ )

مطابق ماده ۱۴۰ ق.آ.دک ۷۸هرگاه خود متهم ،وثیقه گذار باشد و از حضور در موعد مقرر امتناع کند به دستور دادستان بلافاصله وثیقه سپرده شده ضبط خواهد شد . اما اگر وثیقه گذار غیر از متهم باشد چنانچه بعد از انقضا مهلت ۲۰ روزه که برای حاضر کردن متهم به وثیقه گذار داده شده بود متهم را حاضر ننماید و در صورتی که ابلاغ اخطاریه واقعی باشد به دستور دادستان وثیقه سپرده شده از او أخذ خواهد شد

۲-۳-۷-۱-۲-۱۰بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر قانونی

قرار بازداشت موقت عبارت است از سلب آزادی از متهم و زندانی کردن او در طول تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی این سلب آزادی از متهم ممکن است در طول جلسات رسیدگی دادگاه و تا صدور حکم قطعی نیز ادامه یابد .(آشوری ،۱۳۸۶ ،ص ۱۶۰)

قرار بازداشت موقت بر دو قسم است :

۱- قرار بازداشت موقت جایز که در ماده۳۲  از قانون آ.د.ک به آن اشاره دارد و مقرر می دارد ” در موارد زیر هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید صدور بازداشت موقت جایز است”

الف) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام ،رجم، صلب و قطع عضو باشد

ب)جرائم عمومی که حداقل مجازات قانونی آن ۳ سال حبس باشد

ج)جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم ق.م .ا جرائم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور

د)در مواردی که آزاد بودن متّهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطّلعین واقعه گردیده و یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری نمود

ه ) در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بیّنه حداکثر به مدت شش روز دیگر قرار بازداشت موقت الزامی است .

که در این رابطه ماده ۳۵ از قانون آ.د.ک ۷۸اشعار می دارد در موارد زیر با رعایت قیود ماده ۳۲ ازاین قانون و تبصره های آن هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجّه اتهام به متّهم نماید صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید.

الف) قتل عمد ،آدم ربایی ،اسید پاشی و محاربه و فساد فی الارض

ب)در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس دائم باشد

ج)جرایم سرقت ،کلاهبرداری ،اختلاس ،خیانت در امانت ،جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متّهم حداقل یک فقره سابقۀ محکومیّت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقۀ محکومیّت غیر قطعی به علّت ارتکاب هر یک از جرائم مذکور را داشته باشد

د) در مواردی که آزادی متّهم موجب فساد باشد

ه )در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد

به علاوه در ماده ۳۳ از ق.آ.د.ک ۷۸مدت اعتراض به آن را ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ به متّهم بوده است و به موجب این ماده قرار بازداشت موقت باید به موافقت رئیس حوزه قضایی مربوط می رسید و به موجب بند«ن» ماده ۳ ق.ت.د.ع.ا قرار مذکور باید به موافقت دادستان شهرستان مربوطه برسد .( گلدوست ،۱۳۹۲،ص۹۷)

بدیهی است که اگر دادستان با قرار بازداشت موقت موافقت کند ، قرار مذکور بلافاصله از سوی بازپرس یا دادیار صادر کننده قرار به اجرا گذاشته می شود در صورت مخالفت دادستان با قرار مزبور چنانچه صادر کننده قرار دادیار باشد طبق بند «ز» قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب نظر دادستان متّبع خواهد بود چنانچه صادر کننده قرار بازپرس باشد  طبق بند «ح» ماده ۳ قانون مذکور باز هم نظر دادستان متّبع است

در مواردی که دادستان در خواست صدور قرار بازداشت موقت متّهم را نماید لیکن بازپرس با آن موافق نباشد اینجا از موارد اختلاف عقیده بین دادستان و بازپرس محسوب می شود و حل اختلاف در این مورد با دادگاه عمومی و انقلاب محل بر حسب نوع اتهام می باشد

ولی این دلائل چندان مورد اعتنا قرار نگرفته اند زیرا اولاً تحقق اجماع در این مسأله بشدت مورد تردید است، ثانیاً استناد به عموم دلیل لزوم وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) و همچنین مطلق بودن نصوص وارده در رهن دین، مشروعیت رهن دین را اثبات می کند (طباطبایی، همان، ص ۱۹۴). و در پاسخ از دلیل سوم نیز می توان گفت که بدیهی است که مردم در سهولت پرداخت دین و یا تنگدستی با یکدیگر اختلاف دارند و چه بسا دیونی که تأدیه آنها مورد اطمینان است و می توان به آن اعتماد نمود، در حالیکه نسبت به دیون دیگر، چنین اطمینان و اعتمادی به پرداخت وجود ندارد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ). از سوی دیگر به هر اندازه که احتمال عدم پرداخت بدهی قوی باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتماد طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامن است، که ذمّه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است (نجفی، همان). وانگهی هرگاه مدیون دین، خود مرتهن باشد، دلیل مزبور کارآئی نخواهد داشت (نجفی، همان).

بنابراین مهمترین دلیل نظریه بطلان رهن دین، عدم امکان قبض دین است، اما همانطور که قبلاً نیز اشاره شد، صرفنظر از اینکه اصل شرطیت قبض در رهن بشدت مورد تردید است، ابتناء نظریه بطلان رهن دین بر نظریه اشتراط قبض نیز مورد انتقادات جدی قرار گرفته است. فقیه بزرگوار مرحوم صاحب جواهر در این رابطه ایرادات سه گانه ای را مطرح کرده و می گوید: اولاً تفاوتی بین قبض دین در مورد بیع صرف و یا هبه ما فی الذمه و رهن وجود ندارد زیرا قبض دین در هبه دین یا بیع صرف با تعیین فردی از کلی توسط مدیون و تسلیم آن به طرف مقابل، تحقق می یابد هر چند که مصداق تسلیم شده، فردی از افراد کلی است و نه خود آن، از این رو است که شهید ثانی رهن دین را به همین جهت صحیح و یا صحت آن را محتمل دانسته است[۱] ثانیاً: هرگاه مرتهن مدیون دینی باشد که در نزد او به رهن گذاشته شده است، بدون تردید قبض دین تحقق خواهد یافت، که این امر مشابه “تصارف بما فی الذمم” است که فقها آنرا صحیح می دانند و این امر را تقابض آنچه در ذمه قرار دارد، به وسیله متعاقدین تلقی

می کنند، از این رو حکم به بطلان رهن در چنین موردی صحیح نیست. ثالثاً عدم امکان قبض نمی تواند علت بطلان رهن دین در نزد کسانی باشد که قبض را شرط لزوم رهن می دانند، زیرا نهایتاً به عقیده آنها رهن دین باید به علت عدم امکان قبض غیر لازم باشد و نه باطل، در حالیکه در کتاب غنیه حکم به بطلان رهن دین داده شده، در حالیکه نویسنده آن قبض را شرط لزوم رهن می داند[۲]. این اشکالات و ایرادات سبب شده است تا گروهی از فقها اعتقاد به صحت رهن دین داشته باشند. بدون شک این زمینه فقهی می تواند بستر مناسبی را برای تجدید نظر حقوقی در وضعیت رهن دین در حقوق ایران فراهم نماید.

حقوقدانان معاصر تلاشهای ارزنده ای را در جهت رفع مشکل رهن دین و امکان وثیقه گذارد. اسناد تجاری صورت داده اند که ذیلاً آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

از آنجا که در معاملات شرطی که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام می شود، قبض شرط صحت نیست، می توان از نهاد “معامله با حق استرداد” به جای رهن یا وثیقه استفاده نمود، نتیجه اینگونه معاملات که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده ۳۴ قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می شود، با رهن شباهت کامل دارد. در این معامله، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است مال مورد انتقال را در هیچ صورتی به موجب عقد، تملک نمی کند و تنها می تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه، تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند، پس طلبکاری که مایل به وثیقه گزاردن طلب خویش است می توان آن را به طور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن تحصیل اعتبار یا وام نماید. در نتیجه هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند [۳]

برخی از اساتید حقوق تجارت در انتقاد به این نظر گفته اند: ظهرنویسی به صورت معامله با حق استرداد، یکی از انواع ظهرنویسی مشروط است، چه در آن شرط می شود که دارنده فقط در صورتی که ظهرنویس به تعهد خود به موجب معامله اصلی عمل نکند، حق وصول برات را خواهد داشت، این انتقال مشروط برات اگر چه از نظر اصول حقوقی صحیح است، عملاً ایجاد مشکل می کند و بسیار بعید است که دست اندرکاران معاملات تجاری

(بانکها) آن را بپذیرند براتی که بطور مشروط ظهرنویسی شده و وصول آن منوط به عدم اجرای تعهد اصلی است مورد قبول کسی قرار نمی گیرد زیرا در آن صورت مراجعه “دارنده شرطی” به متعهد برات فقط در صورتی میسر است که دارنده برات ثابت کند ظهرنویس به تعهد خود در معامله اصلی عمل نکرده است و این با طبیعت برات که متضمّن یک تعهد مستقل است سازگار نیست.

ب) ضمانت در پرداخت (راه حل عملی دوم(

تاجری که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار می کند می تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وی را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود، همچنین با این شرط که دین از محل مال کلی پرداخته شود، در این صورت ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم، مورد استفاده طلبکار قرار گیرد[۴]

ج) وکالت در تملک (راه حل عملی سوم

بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هر چه را به دست می آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند

د) انتقال صوری (راه حل عملی چهارم(

جهت احتراز از راه حل های عملی پیشین و احتمال بروز پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی میان متعاقدین، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن را نمی دهند، و در واقع سند بازرگانی از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است به بانک واگذار می شود (همچون قرارداد خرید دین)، در این صورت ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است

هر چند این راه حل به عنوان یک حیله قانونی، مشکلات مطروحه را مرتفع می سازد ولی در متن واقع و نفس الامر، مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید این حقیقت را به گونه ای در دفاتر خود منعکس نماید، مثلاً هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه ها کفاف بانک را نمود، مازاد را به حساب مشتری خود واریز کند.

به منظور حل و فصل اختلافات احتمالی ناشی از این رویه، معمول بر این بوده است که بانکها در ظهرنویسی به عنوان وثیقه، قرارداد خاص با واگزارنده اسناد منعقد می سازند، در این

قرارداد مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که بانک پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، ابتدا طلب خود را برداشت کند سپس باقیمانده را به حساب مشتری منظور نماید (اخلاقی، همان).

برخی این راه حل را قراردادی از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی می دانند و آن را در این حد معتبر تلقی می کنند و بر این باورند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن، دارای حق تقدم موجبی نخواهد داشت[۵]

بنظر می رسد بهترین راه حل پیشنهادی، همان راه حل معامله با حق استرداد است که از نظر حقوقی، کاملتر از سایر راه حلها است.

[۱] شهید ثانی، بی تا، ص ۲۱

[۲] نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ

[۳] کاتوزیان، ۱۳۵۱، ش ۳۵۶

[۴] امامی، بی تا، ص ۳۳۱

[۵] (نصیری، ص ۲۳